李湘寧

(中國政法大學(xué)法學(xué)院，北京 昌平 102249)

中國法律的 “通三統(tǒng)”
——讀《過去和現(xiàn)在：中國民事法律實踐的探索》

李湘寧

(中國政法大學(xué)法學(xué)院，北京 昌平 102249)

黃宗智教授在其法律史“三部曲”的第三部中，以恢宏的氣勢來溝通了法律的“歷史與現(xiàn)實”，為今天的法律變革提供了相當(dāng)重要的資源。作者從“通三統(tǒng)”的學(xué)術(shù)視野出發(fā)，發(fā)現(xiàn)黃宗智教授統(tǒng)合了三個層面的“三統(tǒng)”，即認(rèn)知的通三統(tǒng)、法律變革的通三統(tǒng)和法律比較視野的通三統(tǒng)，同時又從整體上通三統(tǒng)。

實踐歷史;通三統(tǒng);法律變革

中國法律的歷史與現(xiàn)實之間，斷層已久，似有老死不相往來之勢。這個斷層其實并非完全是中國法律的歷史變革所致，近代中國法律的轉(zhuǎn)型，整體上的確存在著轉(zhuǎn)型的斷點：清末法律的引入，救亡強(qiáng)國的理念主導(dǎo)了這一時期的法律轉(zhuǎn)型，進(jìn)而有了法典的全盤西化;1949年的中國試圖以獨特的方式來建構(gòu)自身的法律體系，這無意中又否定了之前半個多世紀(jì)法律轉(zhuǎn)型。而在對這些轉(zhuǎn)型的研究中，則更是走向了斷裂，幾乎沒有研究去關(guān)注變革社會中的法律轉(zhuǎn)型去向，以及如何去挖掘過去可資利用的資源，而黃宗智先生(2009)的這部《過去與現(xiàn)在：中國民事法律實踐的探索》［1］則提供了一種“往來”的可能，這種可能不僅是法律史自身的可能，也是現(xiàn)實變革從中國法律的歷史中尋找活著的資源的可能。

這部著作的核心論旨揭示：通過對實踐歷史方法的運用，來匯通中國法律變革的歷史與現(xiàn)實之間的合理向度;而實踐歷史本身又包含了三個維度：相對于理論的實踐，相對于話語的實踐，相對于制度的實踐。在三者的交錯之中，生成了實踐歷史的一個面向，就是我們?nèi)绾巫畲罂赡艿陌褮v史中合理的、優(yōu)秀的、獨創(chuàng)的法律實踐納入到今天的法律變革中，保持法律的穩(wěn)定性、持續(xù)性和活力。

漫長的千年中國法律史和崎嶇的二十世紀(jì)，中國的法律雖然沒有像大陸法系國家，在法律上形成一整套抽象的“形式理性”［2］，但這并不意味著中國的法律實踐沒有形成一套有“實踐理性”的制度來。黃宗智先生對清代民事法律的考察，則試圖表明這一點，在清代縣一級的法律判決中，有三分之一的涉及民事問題，而且還形成了一整套相當(dāng)規(guī)范的調(diào)解和審判制度，其中包括社區(qū)的自我調(diào)解，縣官授權(quán)社區(qū)自我調(diào)解，縣官裁決的先后之序。［3］這顛覆了滋賀秀三等日本學(xué)者對中國清代法律史的認(rèn)識，滋賀秀三從大陸法系的法理出發(fā)，認(rèn)為清代法律是“教諭式的調(diào)?！保?］，其實這是混淆了儒家典籍與法律實踐之間的關(guān)系，形成了一個錯位的評判。

故而黃宗智使用了表達(dá)和實踐的基本范疇，來重新整理我們對中國清代民法的認(rèn)識，表達(dá)和實踐這組概念由此才可見到其中的富有趣味和張力，其意圖說明在法律的表達(dá)上，是一種形態(tài)，在法律的實踐上，則是另一種形態(tài)，二者合在一起，又是另一種形態(tài)了，法律的表達(dá)多半是儒家的話語形態(tài)，法律的實際卻遵循“集權(quán)的簡約治理”，兩者合起來，則是一種介于“德志”和“法治”之間的體制。［1］

而在第三個層面：制度的層面，可以看到一個整體性的圖景，那就是在制度變革的同時，法律的實踐本身可能也會呈現(xiàn)出不同的樣態(tài)。［5］法律制度的變革與法律實踐的變革之間，不是簡單的線性決定關(guān)系，而是更為錯落有致的呈現(xiàn)出實踐與制度變革的拉鋸，為法律的裂縫拉開一個距離，為我們理解法律變革與現(xiàn)存資源的關(guān)系提供了可能。

在這部新著中，黃宗智把三者統(tǒng)合到“實踐歷史”的框架中，實踐歷史不僅要關(guān)注以上三個層面，還要把握一個更核心主旨的問題：法律的實踐歷史與當(dāng)代中國法律變革可能的延續(xù)與斷裂。警示我們必須注意到當(dāng)下法律變革新的局限條件，新的問題背景和新的可能挑戰(zhàn)，當(dāng)然也要注重中國法律內(nèi)在的、根本的活著的傳統(tǒng)，去把法律歷史的實踐表現(xiàn)出來的合理因素、合理制度、合理思想加以新的理解，并在變革的中國，重新考慮法律在本國的前景，形成新的融合之勢，拓展法律變革的空間。

為了證成這個問題，黃宗智先生從“調(diào)解”和“判決”兩個基本點展開，從調(diào)解到判決，再從判決到調(diào)解，轉(zhuǎn)化之間方見問題真諦。

社會的調(diào)解制度與集權(quán)的簡約治理構(gòu)成了一個審視自清代到現(xiàn)代國家與鄉(xiāng)村的“調(diào)解”圖景，鄉(xiāng)村的調(diào)解機(jī)制的要從兩個方面來審視，一個是鄉(xiāng)村社會的“格局”，鄉(xiāng)村社會曾經(jīng)是一個“無訟”、“長老統(tǒng)治”［6］的地方，但這也僅僅是問題的一個方面，另一方面是國家，雖然它高度集權(quán)，但是它輕徭薄役的制度現(xiàn)實，使其不得不采取簡約的治理，這兩者合在一起，才有了“調(diào)解”的圖景。

而在近代遭遇的變革，尤其是婚姻法方面的變革，是一個必須正視的問題，婚姻法在民國政府時期采取了一種完全西化的策略，但是在共產(chǎn)黨早期的革命實踐中卻形成了一個非常有鮮明特色的離婚實踐，那就是在中共的高層，自由離婚，在普通老百姓那里，“馬錫五審判”①方式達(dá)成了一種別致的司法實踐，到田間地頭去，送法上門，了解情況，然后依據(jù)“情感”來調(diào)解、判決婚姻是否維系。而1979年以后新的民事法律調(diào)整，打破了這個傳統(tǒng)，邁向了單純當(dāng)事人舉證的法律實踐，不再具體的關(guān)心當(dāng)事人的婚姻狀況，也不再關(guān)注當(dāng)事人所面對的實際問題。

當(dāng)然，黃宗智并沒有否定新的取證程序合理的一面，即當(dāng)前鄉(xiāng)村巨大的人口流動的現(xiàn)實，鄉(xiāng)村內(nèi)人與人之間往來減少的真實情境下，法官田間地頭的調(diào)查取證，其適用性是成問題的。但即便如此，也應(yīng)該看到當(dāng)事人自己舉證制度與中國鄉(xiāng)村社會現(xiàn)實的背離，這種證據(jù)制度無疑是要分辨對與錯，而很多民事案件是無法分對錯的，鄉(xiāng)村社會再的流動的也沒有改變鄉(xiāng)村社會“情”、“面子”、“關(guān)系”這些東西的重要性，因而調(diào)解與判決不能僅僅從法律體系自身來評判，還需要從中國社會的現(xiàn)實出發(fā)。

在民間調(diào)解與法院調(diào)解之后，則是民事判決的問題，民事判決是一個大大的問題，在這部分里，這本書談及民事判決之種種，貫通歷史與現(xiàn)實，追索自清代以降民事判決的問題，這些問題表現(xiàn)出作者的兩個焦慮：一是判決的變更無法達(dá)到法律本來的目的，二是民事法律在二百年中的際遇，先是對民事法律全盤的否定，其后又面臨再否定，否定與否定之否定加劇了中國民事判決制度調(diào)適的焦慮。

不過，民事調(diào)解也表現(xiàn)出了某種與民事判決內(nèi)在的一致性，民事調(diào)解與社區(qū)調(diào)解之間，也是一個變遷的的互照過程，這個互照的過程則表現(xiàn)為，在清代民事調(diào)解是以縣衙授權(quán)社區(qū)權(quán)威調(diào)解為主，也就是一個國家與社會領(lǐng)域的互動領(lǐng)域，這有別于國家和社會截然二分的認(rèn)識，而是夾雜在國家與社會之間的第三領(lǐng)域［7］。但到了當(dāng)代，調(diào)解已經(jīng)走樣了，現(xiàn)今調(diào)解的主體成了法院，法庭調(diào)解與法庭判決的局促和隔閡，不僅沒有能很好的轉(zhuǎn)化調(diào)解資源，反而是造成了調(diào)解代替判決，判決和調(diào)解不分的混亂局面，也使得調(diào)解頗受詬病。不過放長歷史的視野，我們或許能明白，調(diào)解之于糾紛解決，有良善的一面，即化解矛盾，而現(xiàn)在的調(diào)解則有激化矛盾的傾向，問題的解決，則可以從歷史中借鑒資源，也要從西方法律中汲取資源，匯通二者，可能是破解問題的關(guān)鍵。

在這樣一部著作中，作者的討論有一個中國法律史的維度，也有西方法律史的維度，所謂貫通中西古今，是之謂也。而且還有對革命現(xiàn)代性所開創(chuàng)出來的法律的認(rèn)知，即形成了對中國法律當(dāng)下三種傳統(tǒng)的認(rèn)知：中國清代法律實踐的傳統(tǒng)、西方的法律傳統(tǒng)、革命現(xiàn)代性的法律傳統(tǒng)，這三個傳統(tǒng)匯聚一起，思考當(dāng)下中國之問題，則可謂是當(dāng)代中國法律變革也需“通三統(tǒng)”［8］。在這三個傳統(tǒng)交匯之下，法律的變革才有可能重新看待當(dāng)下主流的現(xiàn)代性話語，擺脫法律制度完全的向西方轉(zhuǎn)型而又不得的困境(即我們的法律在全面向西方學(xué)習(xí)，而這些法律又無法在本土生根)，還要擺脫法律被政治禁錮的困境。

在中國法律的歷史與現(xiàn)實中，重新思考中國的法律變革，歷史意義與現(xiàn)實意義融會貫通，成了我們“前瞻”的基礎(chǔ)。前瞻非為政策之故，乃我們理解歷史和當(dāng)下提供另一種鏡鑒，歷史、現(xiàn)實與未來感知的互通，難道不是另一個“通三統(tǒng)”嗎?!一個是認(rèn)知的三統(tǒng)，一個法律變革面臨的三統(tǒng)，二者又是一個照應(yīng)，圖景之恢弘，立意之高遠(yuǎn)，確實為一本學(xué)術(shù)著作之少有。

實踐歷史研究有不可或缺的魅力，但也有一個難以言說的痛處，這個痛恐怕也是難以避免的。

法律的實踐歷史研究，其本身在于溝通歷史與現(xiàn)實，既在歷史感和現(xiàn)實感的互相燭照下，來闡釋法律史的過去和現(xiàn)在。但是對于歷史和現(xiàn)實過于親近的關(guān)注，可能會導(dǎo)致我們對歷史和現(xiàn)實的強(qiáng)烈的熱情和感情而最終無法自拔，在我們理解中國尤其如此。實踐歷史可以挖掘歷史與現(xiàn)實的勾連的一面，也可以挖掘歷史與現(xiàn)實斷裂的一面，這種挖掘的意義是不遮蔽歷史，不放大現(xiàn)實，但是正是這種交錯的理解，可能會出現(xiàn)三個遮蔽，我們?yōu)榱藢で竽撤N連貫性而遮蔽了歷史自身的可能性，我們?yōu)榱藢F(xiàn)實融入歷史而忽視了現(xiàn)實本身情境的復(fù)雜性。這兩個問題黃宗智先生處理得都很到位。

第三個可能的遮蔽是僅僅把目光放在中國歷史與現(xiàn)實上，而缺乏一個更寬廣的視野，來解讀歷史和現(xiàn)實之間無法彌合的裂縫，而這個裂縫又恰恰是歷史與現(xiàn)實的反差產(chǎn)生的，如果不加注意，我們可能會陷入用現(xiàn)實感來粉飾歷史，擴(kuò)大了歷史的合理性向度，導(dǎo)致現(xiàn)實對歷史的遮蔽，諸如婚姻法的實踐，其實在清代至少刑法和民法還是分開的，還有相當(dāng)強(qiáng)的審判的意義，雖然沒有真正意義上的司法上獨立;而馬錫五審判方式無法排除為政治而政治，無法排除政治對司法實踐的干擾，還有可能破壞調(diào)解和審判的實踐理性，走向因政治而導(dǎo)致的隨意性。而到了當(dāng)代，法庭判決與法庭調(diào)解分離，導(dǎo)致法官可能不會再去“田間地頭”細(xì)致的查案了，的確在歷史上“田間地頭”解決了一些問題，但在當(dāng)代鄉(xiāng)村隨著“鄉(xiāng)土社會”的消逝，鄉(xiāng)村已經(jīng)不再是熟人社會，而是“半熟人社會”［9］的現(xiàn)實下，田間地頭的調(diào)查取證在實踐上的合理性有待考驗，因而不能因為歷史的實踐表現(xiàn)出了一定的合理性就否定了當(dāng)下的一些法律改革探索。因此歷史與現(xiàn)實交融的結(jié)果，可能是某些時候僅僅以歷史到現(xiàn)實的維度或現(xiàn)實到歷史的維度來認(rèn)知，而忽視了一個更廣泛、更有深度的比較，反而擱置了西方資源，進(jìn)而讓本土資源擱淺，因此我們比較的視野也必須是三統(tǒng)的，即要融匯“歷史與現(xiàn)實、東方與西方、時間與空間”的多層次的比較，多向度的認(rèn)知。

總而論之，認(rèn)知的三統(tǒng)、法律變革的三統(tǒng)、比較視野的三統(tǒng)合在一起，成了一個新的“通三統(tǒng)”，圖景如是，豈不壯哉。

［1］［美］黃宗智.過去和現(xiàn)在：中國民事法律實踐的探索［M］.北京：法律出版社，2009.

［2］［德］韋伯.法律社會學(xué)［M］.康樂、簡惠美，譯.桂林：廣西師范大學(xué)出版社，2005.

［3］［美］黃宗智.清代的法律、文化與社會［M］.上海：上海書店，2007.

［4］［日］滋賀秀三.清代訴訟制度的之民事法源的概括性考察——情、理、法.載滋賀秀三、寺田浩明.明清時期的民事審判與民間契約［M］.王亞新、梁治平編.北京：法律出版社，1998.

［5］［美］黃宗智.法典、習(xí)俗與司法實踐［M］.上海：上海書店，2007.

［6］費孝通.鄉(xiāng)土中國 生育制度［M］.北京：北京大學(xué)出版社，1998.

［7］［美］黃宗智.中國的‘公共領(lǐng)域’與‘市民社會’［A］.黃宗智.經(jīng)驗與理論：中國社會、經(jīng)濟(jì)與法律的實踐歷史研究［C］.北京：中國人民大學(xué)出版社，2007.

［8］甘陽.通三統(tǒng)［M］.上海：三聯(lián)書店，2007.

［9］賀雪峰.論半熟人社會［J］.政治學(xué)研究，2000(3).

The Connection of Three Chinese Legal Traditions——on The Past and the Present：Chinese Civil Justice in Practice

LI Xiang－Ning
(Law school，China University of Political Science and Law，Changping 102249，Beijing)

In the new monograph，The Past and the Present：Chinese Civil Justice in Practice，Philip Huang tries to connect“the history and reality”of Chinese law，in hopes of providing important recourses for the legal transition today.From the“Tong－San－Tong(connection of three kinds of traditions)”perspective，we can find that Professor Huang has connected traditions from three levels，which are understandings，legal transition and comparative law.

a history－of－practice;tong－san－tong;legal transition

D929

A

1671－5004(2010)03－0074－02

2010－05－15

李湘寧(1989－)，女，北京人，中國政法大學(xué)本科生。