劉 慧

(中國政法大學，北京 100088)

試探建構我國刑事訴訟管轄權異議制度
——以香港刑事訴訟管轄權異議制度為參考

劉 慧

(中國政法大學，北京 100088)

刑事訴訟管轄權異議，是在刑事訴訟中，被告人一方在司法機關違背管轄規(guī)定，管轄了其無權管轄的案件或者認為其他司法機關更適合管轄的情況下，在法定期限內(nèi)向有審查權的法院提出要求該司法機關將案件移送有管轄權或更適合管轄的司法機關管轄的主張。但長久以來，我國刑事訴訟中一直缺失管轄權異議的制度。以香港刑事訴訟管轄權異議制度為參照系，汲取其中的精華元素，建立起一套較為完整的我國刑事訴訟管轄權異議制度，是一種嘗試。

刑事訴訟;管轄權異議;香港刑事程序法;正當程序

一、追根溯源:確立刑事訴訟管轄權異議制度的理論支撐

犯罪控制模式和正當程序模式的理論由美國著名學者帕克提出。帕克對于這兩個模式有一個非常形象的比喻:“如果說犯罪控制模式類似于流水線，那么正當程序模式看上去非常像障礙賽跑?！惫P者認為，刑事訴訟管轄權異議制度與正當程序模式有著某種形影不離的關聯(lián)。就像帕克所說的那樣，“正當程序模式的每一個階段的設計，都對將被告人帶入程序的下一階段構成強大障礙?！倍x予被告人刑事訴訟管轄異議的權利，就猶如設置了一道制度“障礙”，形成一道無形的“保護網(wǎng)”，為被告人進入繼續(xù)推進的程序提供了程序性的制度保障。接下來，筆者試著從正當程序所蘊含的價值中尋找刑事訴訟管轄權異議制度的“軌跡”。首先，正當程序模式最初追求的價值或者說理念是“最大化可靠性”，即“拒絕通過非正式的事實認定程序去認定事實，而堅持正式的、司法性的、對抗性的事實認定程序，在這樣的程序中，對不利于被告人的事實情況由一個公正的審判者進行公開的聽證，并且僅僅在被告人有充分的提出質(zhì)疑的機會之后，才作出評價。［1］(p165)”也就是說，法院作出一個公平公正的判決的前置性條件是，先行賦予被告人一個“提出質(zhì)疑的機會”。筆者認為，在這里，“提出質(zhì)疑的機會”就包括提起管轄權異議的權利。假如存在管轄錯誤的情形，若沒有賦予此權利，即使進入審判程序中，且不說這樣會違反程序規(guī)則、違背訴訟正義的問題，至少這樣的審判沒有任何實質(zhì)的意義，因為如此執(zhí)行，猶如把一個本不該牽連進訴訟進程的無辜者強行拖入法律程序中，審判程序的對抗性已經(jīng)因為失去了適格的當事人而變得形如虛設。

其次，正當程序模式同樣也滲透著個人優(yōu)先及限制國家權力的觀念。帕克認為，“刑事訴訟程序的最終結(jié)果中，含有道德恥辱與自由的喪失，這被視為政府能夠?qū)€人作出的最嚴厲的剝奪?！薄皺嗔偸且子诒粸E用，有時候濫用較輕，而有時候，比如在刑事訴訟程序中，則是公開且丑陋的。正是由于刑事訴訟程序具有使個人遭受國家強制力的能力，正當程序模式建立在此理念之上，即必須控制程序以防止其以最高效率運作。依照這一理念，最高的效率就意味著最大的暴政［1］(p166)?！笨梢哉f，進入訴訟程序本身，對于個人來說就已經(jīng)是一種潛在的危險，而且隨著程序的繼續(xù)演進，危險性程度呈遞增趨勢。訴訟程序意味著國家權力對個人利益領域的透視，賦予某個個體，特別是被告人管轄權異議的權利，就是在國家權力“入侵”的危險到來之前，使得個人具有嚴陣以待的態(tài)勢，隨時準備“反擊”?；蛘哒f，管轄權異議的權利具有防患于未然的間接功能，用個人優(yōu)先的“利器”阻擊了國家權力的無限“蔓延”。

最后，正當程序模式還折射出一個原則，即法定罪過原則。按照帕克的說法，“依照這一原則，僅僅證明依照可靠的證據(jù)，某人很有可能確實實施了他被認為實施的行為，并不能認定該人有罪。而是當且僅當事實判斷以程序性規(guī)范形式，并由被正當授權者在職權范圍內(nèi)作出，他才能被認定有罪。而且，即使事實判斷確實或者有可能不利于他，如果各種用來保護他以及保障程序公正性的規(guī)則沒有發(fā)揮作用，那么他也不能被認定有罪，這是因為作出判決的審判者必須有處理此類案件的權力(審判管轄權)，地域也必須適當(地域管轄權);犯罪行為的實施不能太過久遠(時效法令);之前不能因同一或?qū)嵸|(zhì)相近的犯罪行為被判有罪或無罪(禁止雙重危險);不在法定免責的人員類型范圍內(nèi)，如兒童或精神病人(刑事責任能力原則);等等?！菍ι鲜鋈魏螁栴}的有利答案都意味著他在法律上是無辜的［1］(p167)?！币簿褪钦f，一個人被判定為有罪，不僅要被證明事實上或?qū)嶓w上是有罪的，而且也要證明程序上是有罪的。正當程序模式為進入司法程序的個人搭建了第二層“保護膜”——即一系列保障無罪的程序性規(guī)則，而管轄權異議則是這其中較早發(fā)揮威力的重要的規(guī)則之一。

二、深度摸索:香港刑事訴訟管轄權異議的相關規(guī)定一覽

香港刑事訴訟管轄權異議制度主要體現(xiàn)在三個部分。一部分規(guī)定在《香港刑事訴訟程序法》第五章裁判法院的審判中?！叭绻桓嫒嗽诓门蟹ㄔ撼鐾?不管是根據(jù)傳票出庭還是逮捕后押上法庭)，而裁判官根據(jù)《裁判官條例》第2編規(guī)定的簡易程序?qū)Ρ桓嫒诉M行審訊的，則應在公開開庭時向被告人宣讀控訴書的內(nèi)容，并要求其對此進行答辯。裁判官確信被告人明白告發(fā)書或者控告書的內(nèi)容時，就會要求被告人進行答辯。被告人可以‘認罪’、‘不認罪’或者提出特別的答辯，即對法院的司法管轄權提出異議［2］?！钡诙糠忠?guī)定在《香港刑事訴訟程序法》第七章高等法院的審判中?！霸诜ㄍド?，對于公訴書有三種特殊的答辯:(1)(同一案件)前經(jīng)開釋;(2)(同一案件)前經(jīng)定罪(3)赦免。此外，被告人還可以以法院沒有管轄權為由提出答辯［2］(p166)?！薄皩V書中指控的罪行，被告人可以以法院沒有管轄權為由進行答辯。對法院的管轄權提出質(zhì)疑可能是對一般問題答辯的一部分。據(jù)此可以提出撤銷公訴書的動議，或者對定罪提出上訴;還可以提出中止審判的動議。但是，這不能成為控辯的理由。這一答辯可以通過口頭作出［2］(p174－175)?！钡谌糠忠?guī)定在《香港刑事訴訟程序法》第九章上訴中?！啊缎淌略V訟程序條例》第83條第(1)款規(guī)定，如果上訴法院推定有以下情形，就必須批準上訴:(1)定罪應予以撤銷，理由是根據(jù)案件的全部情節(jié)來看，定罪是不可靠或者不令人滿意的;(2)原審法院的判決應予以撤銷，理由是對法律問題作了錯誤的決定;(3)在審訊過程中有嚴重違法問題［2］(p297)?！薄板e誤行使司法管轄權:如果對根據(jù)公訴書作出有罪判決的法院無司法管轄權，因而定罪是無效的，則上訴法院可以將之予以推翻［2］(p302)?！?/p>

筆者對香港地區(qū)以上規(guī)定做一簡要分析，并論證一下這些規(guī)定引入我國刑事訴訟管轄權異議制度的可行性:

第一，提起管轄權異議只限于審判管轄。這一點，我國可以采納。一方面，偵查、起訴階段的管轄不涉及案件的實體處理［3］，不會使被告人陷入不利境地;另一方面，也可以與我國民事訴訟、行政訴訟管轄權異議制度保持一致。

第二，提出管轄權異議的主體是被告人。這一點，對于構建我國的刑事訴訟管轄權異議制度具有借鑒意義。將此權利安排給被告人行使，不僅有助于引導我國的刑事訴訟模式向人權保障的方向遷移，逐步扭轉(zhuǎn)“重實體，輕程序”的固有觀念，而且更重要的是，有利于為無罪推定原則在我國穩(wěn)固扎根奠定堅實的基礎，并且在糾正我國出現(xiàn)的畸形的“倒三角”刑事訴訟結(jié)構、實現(xiàn)實質(zhì)上的控辯平等方面也會助一臂之力。

第三，提起管轄權異議的時間是在法庭審理過程中。這一點，恐怕不符合我國的刑事訴訟現(xiàn)狀。首先，這樣可能會對法庭審判造成沖擊，造成不必要的人力、物力、時間上的浪費［3］;其次，將時間定格在開庭后，不利于對被告人程序權利的及時保障;最后，這樣與我國已經(jīng)建立的民事訴訟和行政訴訟管轄權異議提出時間不一致，造成我國三大訴訟制度的不和諧。

第四，提起管轄權異議的方式是可以口頭提出。筆者認為這一點，我國刑事訴訟也可吸收。雖然我國民事訴訟和行政訴訟管轄權異議制度都規(guī)定要以書面形式提出，但是基于刑事訴訟對個人的利益影響更大，所以對提出的形式不應附加更多的要求，口頭異議可以允許。而且這樣做也不會滋生被告人濫用該項權利的可能，因為畢竟要經(jīng)過受理法院的審查，若異議沒有理由支撐，完全可以駁回。

第五，管轄權異議的受理機關是正在受理案件的法院。這一點，毫無疑問，也可以引入。一方面，這也是針對審判管轄進行管轄權異議的應有之義，另一方面也與我國民事訴訟和刑事訴訟規(guī)定保持同一格調(diào)。

第六，提起管轄權異議的效力是可以提出撤銷公訴書的動議、對定罪提出上訴或者提出中止審判的動議。不過前提是提出管轄權異議的時間規(guī)定在法庭開始之后。因為這個時間段不符合我國刑事訴訟的實際情況，因此相應的效力亦不能實行“拿來主義”。

第七，管轄權錯誤的法律后果是認定原審的定罪無效。這一點若接納進來，要面臨兩個問題。一是我國必須確立真正意義上的無罪推定原則，這樣二審推翻一審的有罪判決才不會從觀念上及實踐中造成過大的沖擊力;二是需要引入程序性制裁的理念，確切的說是程序性制裁中的宣告無效的責任方式(由于管轄權的錯誤，導致審判結(jié)果的無效)。

第八，對管轄權異議裁定的救濟方式是上訴。這一點，理所應當?shù)匾{入進來。因為:一、無救濟即無權利;二、我國民事訴訟和行政訴訟無一例外地也規(guī)定了對管轄權異議的裁定，可以在10日以內(nèi)向上一級法院提出上訴，保持一致性要求刑事訴訟管轄權異議也要有類似的規(guī)定。

三、融會貫通:我國刑事訴訟管轄權異議制度的初步構架——汲取香港刑事訴訟管轄權異議制度之精華

(一)刑事訴訟管轄權異議的種類

我國有些學者提出將刑事訴訟管轄權異議分為職能管轄權異議和審判管轄權異議［4］。不過，筆者認為，我國應當借鑒香港的規(guī)定，只限于針對審判管轄提出管轄權異議。分析一下，不難發(fā)現(xiàn):

第一，從概念上講，職能管轄(即立案管轄)是指人民法院、人民檢察院和公安機關各自直接受理刑事案件的職權范圍。立案管轄所要解決的是哪類刑事案件應當由公安司法機關中的哪一個機關立案受理的問題［5］(p109)。也就是說，立案管轄涉及的是公安司法機關之間的職責分配問題，或者說有一定的公權力劃分色彩，并未觸及被告人等個人的切身利益，所以管轄權異議制度在構造時沒有必要考慮這個區(qū)間，這也是訴訟經(jīng)濟的要求;

第二，具體來講，立案管轄的內(nèi)容包括公安機關直接受理的刑事案件、人民檢察院直接受理的刑事案件和人民法院直接受理的刑事案件。其中，公安機關直接受理的刑事案件和人民檢察院直接受理的刑事案件，是處理刑事案件偵查工作的分工，而偵查工作又是通過一系列技術性手段去發(fā)現(xiàn)案件真相的客觀性過程，并未摻雜對被告人不利的主觀色彩，所以被告人對這里的管轄權大可不必擔心。不過，人民法院直接受理的刑事案件稍微有些特殊，因為它包含了直接立案和審判兩項內(nèi)容。既然有審判這一實質(zhì)性階段，那么是否要設置管轄權異議制度呢?答案仍然是否定的。因為人民法院直接受理的刑事案件屬于自訴案件，而自訴人提起自訴必須符合一定的條件，否則將不被人民法院受理。其中有兩項條件是“案件屬于《刑事訴訟法》第170條和六機關《決定》、最高人民法院《解釋》確定的自訴案件范圍”(即立案管轄)和“案件屬于受訴人民法院管轄”(即審判管轄)。也就是說，在提起自訴之前，實際上立案管轄和審判管轄必須保證是恰當?shù)?，否則人民法院不會受理，也就進入不了訴訟程序。應該說，設置這樣的條件，已經(jīng)可以充分保障被告人的程序利益，仍然沒有必要附加管轄權異議這一權利。

(二)提起刑事訴訟管轄權異議的主體

在這個問題上，我國的學者大致有以下幾種觀點:一種是主張刑事訴訟管轄權異議的主體是刑事被告人［6］;還有一種觀點主張賦予被告人、辯護人(或者說被告人一方)刑事訴訟管轄權異議的權利;另外一種觀點堅持認為刑事訴訟管轄權異議的主體應當是與案件有著切身利害關系的當事人(被害人、犯罪嫌疑人、被告人、自訴人)［7］。筆者認為，第二種觀點最具有可取之處。原因如下:一、被害人不宜給予這項權利。因為總的來說，被害人身后還有強大的公訴機關(檢察院)作為支持的力量，它們站在同一戰(zhàn)線上，若再賦予被害人管轄權異議的權利，那么被告人的境地更加苦不堪言。二、自訴人自不存在管轄權異議的問題，因為他選擇向哪里起訴，法律已經(jīng)做出詳細規(guī)定，他必須按照要求去法院起訴，否則法院不會受理的。三、刑事附帶民訴的被告人到底可否擁有刑事訴訟管轄權異議的權利?筆者認為沒有，這可以用刑事附帶民訴案件的附屬性原理解決這一問題。這里的民事訴訟極其特殊，是以刑事訴訟案件的成立為前提的。因此應該說，在管轄權問題上，若附帶民訴的被告人同樣是承擔刑事責任的被告人，當然擁有異議權;若不是，這些附帶民訴的被告人沒有資格去爭辯。

(三)提起刑事訴訟管轄權異議的時間

關于提起刑事訴訟管轄權異議的時間，我國學者大致有兩種看法:一種是主張“至遲在正式開庭之前［5］(p18)”提出;另一種是多數(shù)人的觀點，認為應當在法庭調(diào)查階段之前［8］提出。筆者認為應當采納第一種觀點。因為按照正當程序模式的要求，保護被告人不會陷入訴訟程序中去是問題的關鍵，所以將管轄權異議的權利適當?shù)厍爸脤μ幱谌鮿莸匚坏谋桓嫒烁佑欣?。在正式開庭之前(或者更確切的說，從被告人拿到人民檢察院起訴書副本時起)就可以提出管轄權異議，猶如在進入審判程序之前林立了一道堅實的“屏障”。

(四)提起刑事訴訟管轄權異議的事由

事由之一當然是管轄存在錯誤，即根據(jù)法律，人民法院對此案不具有管轄權，不該進行審理。管轄錯誤使法院失去了受理案件的正當性基礎，被告人當然有理由提出管轄權異議。事由之二是需要改變管轄或者說管轄不適當［9］，是指當出現(xiàn)可能導致對刑事案件有管轄權的人民法院不能公正審判情形時，被告人可以提出管轄權異議，要求其他人民法院進行審判。管轄不適當?shù)那樾螌Ρ桓嫒说耐{更大，因此及時賦予被告人管轄異議權，可以起到“未雨綢繆”的作用。

(五)提起刑事訴訟管轄權異議的方式

為了與我國民事訴訟、行政訴訟管轄權異議提出的方式一脈相承，提出刑事訴訟管轄權異議可以采用書面的形式。但是香港法律規(guī)定的口頭異議方式，我們?nèi)匀豢梢阅脕碛?。非但不會與書面的形式相沖突，相反，口頭異議的形式可以為被告人提供一個額外的選擇方式。應該說，書面形式與口頭形式相得益彰，同等重要。

(六)提起刑事訴訟管轄權異議的受理機關

有種觀點認為刑事訴訟管轄權異議的審查機關或者說受理機關應當是“正在進行審理法院的上一級法院［7］”，理由是這樣可以避免地方保護主義產(chǎn)生的對被告人的不利情形等。但是筆者認為完全沒有必要，可以將受理管轄權異議的權利設定給正在進行審理的一審法院，同時建立管轄權異議的上訴制度，給予被告人復審的救濟機會;而且基于便利被告人的考慮，被告人向正在審理的法院提出，不會承擔過多的經(jīng)濟和時間成本。

(七)提起刑事訴訟管轄權異議的裁決

我國民事訴訟法第三十八條規(guī)定:“…人民法院對當事人提出的異議，應當審查。異議成立的，裁定將案件移送有管轄權的人民法院;異議不成立的，裁定駁回?！蔽覈姓V訟法司法解釋第十條第二款規(guī)定:“對當事人提出的管轄異議，人民法院應當進行審查。異議成立的，裁定將案件移送有管轄權的人民法院;異議不成立的，裁定駁回?！币虼耍瑓⒄丈鲜龇梢?guī)定，我國的刑事訴訟管轄權異議的裁決可以設計為:人民法院對當事人提出的異議，應當審查。異議成立的(本院無管轄權)，裁定退回檢察機關，并向檢察機關提出移送管轄建議，或者為了方便被告人而直接移送有管轄權的人民法院;異議不成立的(本院有管轄權)，裁定駁回即可。

(八)對刑事訴訟管轄權異議裁決的救濟

參考我國香港地區(qū)以及我國民事訴訟和行政訴訟的做法，筆者認為，應當允許對刑事訴訟管轄權異議的裁決進行上訴，來保證被告人這一程序性權利的救濟渠道的暢通無阻、環(huán)環(huán)相扣?？梢跃唧w設計為:被告人若不服一審法院關于刑事訴訟管轄權異議的裁定，可以提起上訴;不服管轄權異議的裁決的上訴期限為5日，從接到裁定書的第2日起算;只允許上訴一次;上訴法院針對管轄權異議的裁決的上訴的處理仍然采用裁定的方式;若一審裁定準確無誤，裁定維持原裁定，若一審裁定有誤，直接裁定退回原審法院，并要求原審法院將案件退回原檢察機關，或者直接裁定原審法院將案件移送有管轄權的人民法院等。

四、交相輝映:刑事訴訟管轄權異議制度反映了不同法系制度殊途同歸之處——兼談我國建立刑事訴訟管轄權異議制度的重要性

(一)正當法律程序

從最早的英國1215年《大憲章》規(guī)定“除經(jīng)同類人的合法判決或者根據(jù)國家的法律(the law of land)，不能對任何自由民予以扣留、監(jiān)禁、沒收其財產(chǎn)…［10］(p6)”等內(nèi)容，到美國憲法第十四修正案第1款規(guī)定“…不經(jīng)正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產(chǎn)…［10］(p32)”，再到上世紀六十年代美國掀起的規(guī)模浩大的正當程序革命，正當法律程序的理念已經(jīng)深入人心。不管是英美法系國家、大陸法系國家，還是國際組織，都在不斷地吸納正當法律程序的精髓，并且將精髓反映在法律文件和法律實踐當中。毋庸置疑，正當法律程序已經(jīng)國際化。筆者認為，正當法律程序的要義在于提升了程序的價值位階，與實體齊平，甚至在某些情況下，實體還要讓位于程序。應該說，刑事訴訟管轄權異議制度是程序權利的力量具有威懾力的極好例證。因此，在正當法律程序風靡全球的大背景下，我國參照香港地區(qū)及其他國家的法律，制定刑事訴訟管轄權異議制度迫在眉睫。

(二)被告人的主體地位

我們知道，在古代糾問式訴訟模式中，被告人居于“訴訟客體”的地位，結(jié)果導致人格尊嚴的完全喪失，刑訊逼供等侵犯人權的現(xiàn)象屢見不鮮甚至被合法化。進入到現(xiàn)代以后，隨著社會文明程度的提高，特別是二戰(zhàn)以后保障人權的呼聲“噴涌而出”，不管是實行職權主義訴訟模式的大陸法系國家，還是實行對抗制訴訟模式的英美法系國家，亦或是帶有兼容性特征的混合式訴訟模式的國家，都普遍地確立了被告人的訴訟主體地位，并輔之以全面的制度保障。筆者認為，賦予被告人提起刑事訴訟管轄權異議的權利，以程序性的權利來對抗即將發(fā)生的可能的實體危險，無疑是彰顯被告人訴訟主體地位的有力的證明之一。

(三)程序性救濟權

筆者認為，被告人擁有的訴訟權利應當分為實體性救濟權和程序性救濟權。實體性救濟權包括針對實體性判決提出上訴、抗訴以及再審的權利等，而程序性救濟權就包括提起刑事訴訟管轄權異議及不服該裁決的上訴的權利等。在我國刑事訴訟中，程序性救濟權方面十分欠缺，特別是刑事訴訟管轄權異議制度的缺失更加表明了我國與世界其他國家的差距。因此，以刑事訴訟管轄權異議制度的建立為契機，我國可以逐步完善刑事訴訟中當事人特別是被告人的程序性救濟權，進而彌補刑事法律制度中的不可忽視的漏洞。

［1］［美］哈伯特L.帕克(Herbert L.Packer).刑事制裁的界限:The Limits of the Criminal Sanction［M］.北京:法律出版社，2008.

［2］趙秉志.香港刑事訴訟程序法［M］.北京:北京大學出版社，1996.

［3］陳光中.中華人民共和國刑事訴訟法再修改專家建議稿與論證［M］.北京:中國法制出版社，2006.286.

［4］石曉波.刑事訴訟管轄權異議制度研究［J］.中國刑事法雜志，2004，(4):76.

［5］陳光中.刑事訴訟法(第二版)［M］.北京:北京大學出版社，高等教育出版社，2005.

［6］宋英輝.刑事訴訟法修改問題研究［M］.北京:中國人民公安大學出版社，2007.63.

［7］李樂平.現(xiàn)行刑事訴訟制度檢討與完善［M］.北京:中國檢察出版社，2006.43.

［8］張?zhí)幧?論刑事訴訟管轄權異議［J］.青海社會科學，2003，(3):107.

［9］劉玉娟.構建我國刑事訴訟中的管轄權異議制度［J］.黑龍江政法管理干部學院學報，2008，(1):80.

［10］樊崇義，史立梅，張中等.正當法律程序研究——以刑事訴訟程序為視角［M］.北京:中國人民公安大學出版社，2005.

Abstract:Objection to jurisdiction of criminal litigation means that the defendant require within statutory time limit that the judicial authority transfer the case to the most suitable judicial organs when the judicial authority administer cases beyond its jurisdiction by violating the regulations of jurisdiction.It＇s of feasibility for our country to introduce the system of objection to jurisdiction of criminal litigation.Establishing a set of fairly complete system of objection to jurisdiction of criminal litigation in our country，gradually perfecting the relief right of party concerned especially the defendant in criminal lawsuit and then making up the leaking of criminal system is the rational arrangement of due process.

Key words:criminal litigation;objection to jurisdiction;criminal procedural law of Hong Kong;due process

(責任編輯:葉劍波)

An Exploration on Constructing the System of Objection to Jurisdiction of Criminal Litigation in Our Country

LIU Hui
(China University of Political Science and Law，Beijing，100088)

D925.2

A

1008－7575(2010)03－0089－04

2010－02－16

劉 慧(1985－)，女，山西大同人，中國政法大學研究生院碩士研究生，主要從事刑事訴訟法學研究。