張蓉武紅霞

（1安徽工業(yè)大學文法學院，安徽 馬鞍山 243002）

（2河南省鄭州市金水區(qū)人民法院，河南 鄭州 450002）

論用人者責任的概念

張蓉1武紅霞2

（1安徽工業(yè)大學文法學院，安徽 馬鞍山 243002）

（2河南省鄭州市金水區(qū)人民法院，河南 鄭州 450002）

本文對用人者責任的概念進行了界定。在對比較法上與用人者責任相類似的概念——雇主責任（替代責任）的形成和發(fā)展進行研究之后，文章得出用人者責任突破了雇主責任（替代責任）的傳統(tǒng)概念的限制，在兩大法系實際上已發(fā)展為一個一般性制度，用以調整用人者對被用人所致害第三人的損害賠償關系的結論。

用人者責任；雇主責任；替代責任

現代社會生活方式日趨復雜化，各種交易行為頻繁，每一個社會主體都不可能親力親為地參與到與其有關的眾多社會活動中，借助于他人的行為以擴張自己的行為來擴大交易機會，使用他人的勞動或服務為己謀利，已成為現代社會生活中常見的社會現象。其間社會主體間可能形成的損害賠償關系有四種：一是用人者對被用人所加的損害；二是他人對被用人所加的損害；三是被用人對他人所加的損害；四是被用人對用人者所加的損害。除第四種關系屬于普通侵權損害賠償，前三種關系則都以特定關系作為賠償責任的必要前提。其中第三種關系較為特殊，兩大法系對此都有專門規(guī)定。在英美侵權行為法中，這種責任稱為替代責任，有時也稱為代理責任，是指雇員在履行職務行為時導致第三人的損害，雇主對其雇員的侵權行為承擔損害賠償的責任。在大陸法系則稱為雇主責任或者使用人責任。所以說其特殊，是因為替代責任是為他人行為負責的最典型的法律制度。這項法律制度在兩大法系都有著久遠的歷史，其構建及發(fā)展都與所處時代的社會公共政策、立法的價值取向有著緊密的聯系。它打破了近代民法的自己責任原則，體現了社會本位思想，是民法現代化的標志之一。并且隨著時代的發(fā)展，兩大法系的該項法律制度不約而同地在雇用關系認定和主體適用范圍方面進行了擴充解釋。原有的概念已經不能涵蓋其發(fā)展了的豐富內容，稱之為用人者責任更為合理。

1 用人者責任在比較法上類似概念

英美法系和大陸法系對用人者對被用人在履行職務行為時致第三人損害承擔責任的制度在立法中都有規(guī)定。英美法稱之為替代責任，大陸法稱之為雇主責任。司法機關還在長期審判實踐中形成了大量具有典型意義的判例，豐富和發(fā)展了其傳統(tǒng)概念，擴大了該責任制度的適用范圍。

1.1雇主責任（替代責任）概念的形成

在大陸法系，雇主責任是一種古老的特殊侵權責任，在原始的法律中就普遍存在。通常認為近代意義的雇主責任起源于羅馬法的準私犯制度。在羅馬法關于準私犯的規(guī)定中，第六種準私犯“旅館主人、馬廄主人、船主對于因其雇傭的人給旅客、顧客造成的損害，負其責任”就是規(guī)定的這種侵權行為責任。在古羅馬，法律上有資格雇用他人的必須是自由人，受雇的人必須是沒有法律人格的奴隸和家子，雇主對雇員進行具有濃厚人身役使性的嚴密管理和控制。在這種情況下，對于雇員實施侵權行為造成他人損害，雇主必須無條件地承擔賠償責任，這是一種嚴格責任，不以雇主和雇員的過錯為責任基礎。但是羅馬法還沒有意識到雇主對雇員的侵權行為承擔責任是一個具有一般性質并且具有特別意義的法律問題。到了近代，德國的潘德史頓法學才發(fā)明了：“羅馬法將雇主對他人侵權行為的責任視為雇主自己過錯的責任”的規(guī)則。[1]19世紀隨著工業(yè)的發(fā)展，雇用勞動日益普遍，而與工業(yè)發(fā)展相伴的經營風險不斷擴大，使雇員在工作過程中不法侵害他人權益導致他人遭受損害的可能性大大提高，雇主責任陸續(xù)被大陸法系各國確立。

英美法的替代責任制度也經歷了一個漫長的發(fā)展過程?；诜驅ζ蕖⒐椭鲗蛉说那謾嘈袘摮袚熑蔚乃枷?，英國在盎格魯薩克遜時代就出現了要求雇主對傭人的不法行為負責的法律。不過中世紀的法律認為雇主應對他的傭人的一切侵害行為承擔責任。從13世紀開始這種觀點開始演變，16世紀早期“命令理論”得以確立，替代責任只限于雇主已命令或事后追認的行為上。替代責任以“通過別人作為手段實施的行為視為本人的行為 （quifact peralium facitperse）”這一著名的法諺得到佐證。很明顯，此時的替代責任只是自己責任，因為一個命令實施不法行為的人本身就是侵權人。到17世紀末期，如此狹窄的責任形式已經不能滿足工商業(yè)繁榮和貿易多元化下的社會發(fā)展的要求，特別是現代工業(yè)不斷發(fā)生的事故更是迫切要求對這種狹隘的責任制度進行調整，要求雇主承擔比以往更大范圍的責任。人們逐漸意識到，“雇主的責任不是因為他指令雇員實施了某種行為，而是基于一種更為可靠而簡單的理由，即雇員的行為是屬于雇用過程中的行為”。[2]在這種觀念的指導和影響下，19世紀中葉，雇主對雇員在雇用過程中實施的所有侵權行為承擔責任的現代責任原理基礎最終確立?！斑@一規(guī)則體現了兩種相互沖突的政策的調和：一方面是追訴被告承擔經濟責任以救濟無辜受害人的社會利益；另一方面是將過度的負擔強加于經營單位的猶豫不決。”[2]此時的替代責任已完全是為他人負責的責任。

1.2雇主責任（替代責任）概念的發(fā)展

無論大陸法系的雇主責任還是英美法系的替代責任，要想使某人為他人的致害行為負責，都認為須在該二人之間存在某種特殊關系。對這種特殊關系，兩大法系都以雇用（傭）關系稱之。“雇用”的一般語義是指出錢讓人為自己做事，“雇傭”是指用貨幣購買勞動力，兩者實質并沒有區(qū)別。傳統(tǒng)雇用關系是一種主體雙方互負義務，互為對價，雙務有償的法律關系，其外在表現形式就是雇主與雇員之間簽訂的雇用合同。這種法律關系中的主體，一為雇主，一為雇員。在兩大法系該制度的變遷中，對雇主責任（替代責任）的認定都突破了其相關概念原有的含義和限制。

在雇用關系方面，兩大法系都有擴張解釋。英美法上，圍繞著對雇用關系的判斷，在以控制權理論為判斷標準的基礎上，發(fā)展出很多種學說?，F有的學說都是對控制權理論的擴張，在對雇用關系的判斷上并沒有一個定義性的標準。根據法院的解釋，控制也并非是對雇員工作的直接、具體、有形的控制，只要認定雇主與雇員之間存在著某種特定關系，就足以認定雇用關系的存在，雇主就應對雇員的致害行為承擔責任。在此意義上，雇用關系本身也發(fā)生了變化，它不再局限于以雇用合同為載體，即使沒有雇用合同，只要主體雙方存在一種事實上的關系，就足以認定他們之間具有特定關系，用人者就須對被用人的致害行為負責?！澳男┤素撚刑娲熑?，…，很少取決于嚴格意義上的雇用合同之規(guī)定，而更多地取決于控制問題以及有關當事人的依賴狀況”。[2]英美法上對雇用關系的認定除了不以雇用合同為絕對標志外，還突破了其有償、提供長期勞務的原有性質。學者認為，在考慮到支付工資這一點上，雇主與雇員之間的關系通常是提供持續(xù)性的服務，但這并非必要條件。如果某人受雇于另一人，其提供的勞務不是繼續(xù)性的，而只是一項交易或業(yè)務，甚至其工作是免費的，只要他們之間存在著控制要素，那么該人就可能成為后者的雇員。這種對非繼續(xù)性的無償的雇用關系的認定，在司法判例上被謹慎地使用，這使得英美學者及其判例所稱的“雇用關系”距原有含義變化很大，它所包含的內容已不能再用該概念所定義。更大的變化體現在獨立合同人承擔替代責任問題上，原則上雇主是不對獨立合同人承擔替代責任的，但美國第二次侵權法重述第410條至第429條規(guī)定了雇主對獨立合同人的致害行為承擔行為的三種情形：雇主過失、不可委托的義務和具有潛在危險性的工作。對雇主例外地為獨立合同人的侵權行為承擔責任的情形，有學者就認為，“脫離雇員與獨立合同人的傳統(tǒng)區(qū)分的益處雖不明確，但該制度發(fā)展趨勢是擴張雇主責任而非限制之，則是毋庸置疑的?！盵3]

在大陸法系國家，法國學者認為，雇用關系并非完全根據雇用合同而產生，也可以根據其它合同而產生，還可以根據家庭關系或朋友關系而產生。只要雇主對雇員享有管理、監(jiān)督和支配的權力，則雇主與雇員之間即存在雇用關系或隸屬關系。雇主與雇員之間的關系并不必然要求雇主對雇員支付勞務報酬，無償的勞務服務也可以構成雇用關系。[4]德國法院更傾向于將雇用關系擴大為從屬關系，認為如果上級有一般的下達指示的權力，從屬關系便存在。德國法院也認為有無報酬，期限長短都不影響這種從屬關系的成立。[5]日本民法第715條直接使用了 “使用人責任”的名稱，突破了雇用關系的原有概念。其使用關系多基于雇用、委托及其它合同而產生，但事實上也包括只是請人做事的場合。在著名的石碳酸投藥案中，醫(yī)師委托父親雇用的女傭將藥瓶交給患者，因女傭的交付錯誤致患者死亡。日本學者認為，就藥瓶交付之委托，已構成使用和指示的關系，醫(yī)師應負使用人責任。[6]在其司法判例中也采用了這樣的態(tài)度。

相應地，在責任主體方面，兩大法系也有擴張解釋的現象。英美法上真正的替代責任是由代理關系而產生的，其代理法與侵權法的判例經?；ハ嘣?，侵權法中認定的雇員在很多場合認定為代理人更合適，尤其是當雇員的職責涉及到訂立合同或處分財產時。[7]本人不但對合同法上的代理人實施的欺詐性的侵權行為要承擔替代責任，而且對于執(zhí)行的任務僅是純粹的事實行為的代理人的侵權行為同樣承擔替代責任。這種非合同法上的單純事實行為的代理人，又可稱為受托人，是得到本人之同意為本人執(zhí)行一項特別任務之人，或者至少部分以本人之名義執(zhí)行一項特別任務。而合伙人之間的關系也可視為本人與代理人的關系。大陸法系國家中，對他人之責任也包括負有責任的一方與實施行為的一方沒有雇用合同的情形。在歐洲大陸國家，荷蘭民法典對本人為獨立合同人和代理人承擔的責任做出了專門規(guī)定，而執(zhí)行助手（德國民法第831條、希臘民法典第922條）、執(zhí)行輔助人 （奧地利民法典第1315條）、被使用人（比利時民法典第1384條V款、盧森堡民法典第1384條111條）、代表（荷蘭民法典第6：170條）、代理人（葡萄牙民法典第50條）、附從人員（西班牙民法典第1309條N款），家務侍從（意大利民法典第2049條）都包含在雇主責任的適用主體中。

綜上，因應社會生活和司法實踐的需要，在用人者責任的基礎法律關系方面，兩大法系對雇用關系的認定都已突破了雇用關系傳統(tǒng)意義的限制。對這種基礎關系，不管是事實關系或合同關系，是合同關系時，也不管是雇用合同、委托合同或合伙合同，是有償還是無償，是一時的還是繼續(xù)的，只要一方為另一方所選任，并依另一方的監(jiān)督或指示而為一定的事務，就足以構成這種特定關系。主體方面，用人者責任不但規(guī)范雇主與雇員，也規(guī)范本人與代理人甚至雇主與獨立合同人之間的法律關系。由此，用人者責任突破了雇主責任（替代責任）的傳統(tǒng)概念，在兩大法系實際上已發(fā)展為一個一般性制度，用以調整用人者對被用人所致害第三人的損害賠償關系。

2 用人者責任的概念

歷史表明，用人者責任并不法律邏輯推理的產物，而是社會政策考慮的折衷后果。用人者責任涉及用人者、被用人和受害人三方當事人，這一制度所要解決的根本問題就是責任主體的問題，其最終目的是有效地救濟受害人，平衡受害人、用人者和被用人三方的利益關系。對于用人者并非基于自己的侵權行為而對損害后果承擔民事責任的理論論據，各國學者提出了各種構思縝密的理論，還沒有達成共識。但對于用人者責任的成立都認為須在用人者和被用人之間存在某種特殊關系。建立在為責任人利益基礎上的關系實際上就是責任人利用行為人勞務的關系，學說上稱之為使用關系。使用關系是為某事業(yè)使用他人而在使用人和被使用人之間建立的法律關系，如雇用關系、承攬關系等。使用關系又可以分為支配的使用關系和利用的使用關系。前者指在使用關系中用人者對被用人的行為享有支配權，用人者對被用人可以發(fā)出指示，并對被用人的行為負有監(jiān)督義務的情形，多為傳統(tǒng)的雇用關系。后者指用人者利用被用人的行為擴張其能力，謀取利益，但被用人在行為時享有意思自由的使用關系。包括加工承攬等關系。但從實際生活觀察，人們使用他人從事活動的類型很復雜，用人者和被用人的相互關系特征上也有很大不同，一般地承認凡使用他人者都要對被用人的行為負責，未免過于泛濫，與一般社會情理不符，也會打擊人們的積極性和創(chuàng)造性。因此有必要對用人者責任中使用關系的類型進行限定。通常，我們不主張對于利用的使用關系適用用人者責任，而把用人者責任中的使用關系限定為支配的使用關系。使用關系可以是書面的，也可以是事實上的。

在我國現行立法上，支配的使用關系分為雇用關系和勞動關系，分別由民法和勞動法調整。這種法律調整模式在司法實踐中易導致訴訟程序混亂和法律適用錯誤的問題。[8]雇用關系和勞動關系最直接最明顯的區(qū)別只是 “用人主體”的身份不同，而其本質的區(qū)別在于其法律本位不同，雇用關系著眼于勞動和報酬的交換，勞動關系著眼于勞動者基本權利的保護以協調社會關系。本文認為，在侵權行為領域，適用用人者責任的主要目的是更好地彌補受害人的損失，而不在于保護勞動者的基本權利，不必要對勞動關系與雇用關系做出具體區(qū)分，適用使用關系即可。從國外立法例來看，對這兩種關系的法律調整也沒有統(tǒng)一定式。且我國目前在雇員造成第三者依法應負的經濟賠償責任問題方面，工傷保險和雇主責任保險均未涉及，[9]在侵權行為法中對此作統(tǒng)一規(guī)定是有必要的。用人者是一個具有很強概括性的概念，泛指所有使用他人為自己處理或執(zhí)行事務的人。用人者包括使用他人為自己工作的一切法人或其他組織，使用他人為自己勞動的個體工商戶、農村承包經營戶、個人合伙和自然人，而且還包括在日常生活中臨時委托或委派他人從事特定工作或完成某項任務的自然人。相對應地，被用人就是因他人的選任而在其監(jiān)督指示下提供勞務的執(zhí)行人。

基于以上分析，本文認為，用人者責任是指一方當事人為完成某項事務，擴張其活動而使用他人，該他人在完成事務過程中致第三人損害，由該當事人承擔損害賠償責任的法律制度。其中用人者是指事實上支配他人為其服務的人；被用人是指事實上為他人提供勞務的人；兩者之間為事實上支配的使用關系。

由于我國現行民法對用人者對其被用人在執(zhí)行職務活動過程中致第三人損害應承擔的賠償責任沒有做出明確規(guī)定，我國民法術語對這一法律制度的概念還沒有統(tǒng)一的稱謂。有些學者借鑒大陸法系稱為雇主責任[10]或使用人責任，[11]有的學者借鑒英美法系稱為替代責任[12]或轉承責任。[13]本文認為，使用“用人者責任”[14]表示這一制度比較合適。理由如下：第一，從上文分析可以看出，國外立法例和司法實踐對雇主責任（替代責任）的發(fā)展已突破了傳統(tǒng)的相關概念，這些概念都不能再涵蓋新的制度內容。我國在構建用人者責任制度時，應考慮到這一發(fā)展趨勢，不宜再使用這些傳統(tǒng)概念，而使用用人者責任這一具有開放性和包容性的概念；第二，廣義的用人者責任包括兩方面，用人者對被用人在執(zhí)行職務中受到損害應承擔的責任和用人者對被用人在執(zhí)行職務活動中給他人造成損害應承擔的責任。我國現行法律對第一種賠償責任采用了勞動法和民法分別調整的模式，而隨著勞動法主體范圍的擴大和社會保險制度的完善，這種賠償責任在民事侵權行為法中會逐漸淡化。對后一種賠償責任使用用人者責任的概念在民法上不會產生混亂。第三，就 “雇主責任”、“替代責任”、“轉承責任”這些概念在我國現行法上的使用而言，不宜再作為用人者對被用人致害他人的賠償責任的專有概念。由于我國一直沒有對此責任明確規(guī)定，“雇主責任”在《勞動法》、《保險法》等法律中一直都是從用人者對被用人在執(zhí)行職務中自身受到損害的責任這一意義上來使用的。因此使用雇主責任來表達這一概念很容易造成混淆，使人產生誤解。而“轉承責任”和“替代責任”的概念內涵比較廣泛，有的學者用這兩個概念來表示對他人責任的所有侵權類型，還有不少學者是用“雇主轉承責任”和“雇主替代責任”來表示這一特定概念以區(qū)別其它對他人責任的類型，所以單獨對這兩個概念進行使用也不合適。第四，依我國沿襲大陸法系立法例的傳統(tǒng)，“使用人責任”作為學者們對日本民法第715條的稱謂，本來可以被我國民法所采納，但是“使用人”本身語義上含有使用某某物的歧義，使用“用人者”這一概念更明晰，且從翻譯角度而言本質含義沒有變化卻更符合中文語言習慣。

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ON THE CONCEPTION OF THE LIABILITY OF EMPLOYERS

ZHANG Rong1WU Hong-xia2
（1 School of Arts and Law，Anhui University of Technology，Ma’anshan Anhui 243002）（2 Jinshui District People's Court，Zhengzhou Henan 450002）

This article gives a conception of the liability of employers.After making a comparative study of the liability of employers with the liability of employing units (vicarious liability), which is similar to the liability of employers—their formation and development,we can conclude that the concept of the liability of employers breaks the confines of the traditional understanding of the liability of employing units (vicarious liability).It has become a general system in the two major legal systems.

the liability of employers；the liability of employing units；vicarious liability

book=25,ebook=193

D912.29

：A

：1672-2868（2010）05-0025-05

責任編輯：澍 斌

2010-08-11

張蓉（1978-），女，安徽和縣人。安徽工業(yè)大學文法學院講師，研究方向：經濟法學。