李欣

虛假?gòu)V告代言人的法律責(zé)任

李欣

關(guān)于虛假?gòu)V告代言人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)以及承擔(dān)何種性質(zhì)的法律責(zé)任，目前理論和司法實(shí)踐中存在著眾說(shuō)紛紜甚至截然相反的觀點(diǎn)。從廣告代言人的法律地位著手對(duì)已有觀點(diǎn)進(jìn)行梳理分析，闡述了虛假?gòu)V告代言人的法律責(zé)任，針對(duì)現(xiàn)狀簡(jiǎn)要提出規(guī)制和救濟(jì)的途徑。

虛假?gòu)V告；代言人；法律地位；法律責(zé)任

近年來(lái)，明星代言虛假?gòu)V告事件被頻頻曝光，尤其一些虛假?gòu)V告產(chǎn)品導(dǎo)致消費(fèi)者人身財(cái)產(chǎn)利益受損，比如三鹿奶粉事件引起廣大消費(fèi)者對(duì)明星代言人的憤怒聲討，并由此引發(fā)出一場(chǎng)針對(duì)名人代言虛假?gòu)V告致人損害的法律責(zé)任問(wèn)題的討論。食品安全法新規(guī)定的出臺(tái)使得這場(chǎng)討論更加激烈。

一、廣告代言人的法律地位

代言人在廣告中的法律地位是其應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任的前提。但是目前，我國(guó)的法律法規(guī)沒(méi)有對(duì)此做出相關(guān)規(guī)定。學(xué)術(shù)領(lǐng)域內(nèi)關(guān)于代言人的法律地位的觀點(diǎn)主要有以下兩種：第一種是產(chǎn)品或企業(yè)的代理人說(shuō)［1］。持此種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，“代言”的字面意義可以理解為代表產(chǎn)品、企業(yè)發(fā)言和宣傳。當(dāng)代言人用自己的形象和美譽(yù)為產(chǎn)品或企業(yè)代言時(shí)，便實(shí)實(shí)在在地成為商品質(zhì)量和企業(yè)形象的明示擔(dān)保人，這屬于民法上的表見(jiàn)代理行為。代言人和代言企業(yè)之間是一種“顧問(wèn)”勞務(wù)合同關(guān)系，這種勞務(wù)合同具有民事代理合同法律關(guān)系的性質(zhì)。第二種是地位平等的重要參與者說(shuō)［2］。持此種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，在商業(yè)廣告中，代言人是與廣告主及其他廣告參與主體地位平等的獨(dú)立的廣告主體，是廣告活動(dòng)的重要參與者。其理由主要有二：一是代言人在廣告制作中的作用是不可替代的；二是在廣告法律關(guān)系中，代言人與其他廣告主體是平等的經(jīng)濟(jì)合作關(guān)系，具有獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)利益。

上述觀點(diǎn)分別從廣告代言行為的不同側(cè)面對(duì)代言人在廣告活動(dòng)中扮演的角色和所處的地位作了分析、界定，但均存在一定不足。第一種觀點(diǎn)，即“代理人說(shuō)”，代言廣告與民法上的代理原理相去甚遠(yuǎn)［3］。從民法上看，代理是指代理人在代理權(quán)范圍內(nèi)，以被代理人名義與第三人為民事法律行為，由此產(chǎn)生的法律效果直接歸屬于被代理人的法律制度。而代言人只是根據(jù)廣告代理合同把廠家生產(chǎn)的產(chǎn)品通過(guò)已經(jīng)設(shè)計(jì)好的形式表現(xiàn)出來(lái)，屬于一種事實(shí)行為，并未在代言人和廠家或者代言人和消費(fèi)者之間設(shè)立、變更或消滅某種法律關(guān)系。第二種觀點(diǎn)，即“地位平等的重要參與者說(shuō)”，有一定合理性，因?yàn)閺膮⑴c的角度看，代言人是廣告片中的主角，廣告的內(nèi)容就是圍繞著代言人和產(chǎn)品進(jìn)行的，代言人必然要參與到廣告的制作中來(lái)［3］。但筆者并不贊同籠統(tǒng)的地位平等之說(shuō)，不能將代言人與廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者及廣告發(fā)布者同等對(duì)待。首先，在廣告法律關(guān)系中，代言人與廣告主之間，代言人參與廣告制作的依據(jù)是代言人或其公司與廣告主簽訂的代言合同。此種合同本身是一種受合同法調(diào)整的由代言人提供勞務(wù)的合同。在簽訂合同時(shí)，代言人與廣告主是平等、獨(dú)立的民事主體［3］。代言人與廣告主之間形成合同關(guān)系。但是代言人在廣告中的言行是由廣告主決定，在廣告制作過(guò)程中，代言人處于被支配的地位，這一點(diǎn)與卡通形象廣告類似。盡管與卡通形象相比，代言人是獨(dú)立的民事權(quán)利主體，有自己的判斷能力；而且代言人得到不菲的報(bào)酬，就應(yīng)承擔(dān)對(duì)等義務(wù)，即我們通常所認(rèn)為的對(duì)于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者的資質(zhì)及產(chǎn)品質(zhì)量合格證明的形式審查，以及對(duì)廣告內(nèi)容的真實(shí)性履行一般人的注意義務(wù)進(jìn)行基本的驗(yàn)證。其次，代言人與廣告經(jīng)營(yíng)者及發(fā)布者之間，代言人與廣告經(jīng)營(yíng)者及發(fā)布者之間不存在合同關(guān)系，二者均根據(jù)各自與廣告主之間的合同，相互合作，共同完成廣告的制作。在這一關(guān)系活動(dòng)過(guò)程中，代言人的言行、形象仍是被廣告經(jīng)營(yíng)者早已設(shè)計(jì)好的，代言人此時(shí)仍然處于被支配的地位。雖然代言人可能有較強(qiáng)的社會(huì)影響力，但與參與廣告法律關(guān)系的廣告經(jīng)營(yíng)者、發(fā)布者相比，代言人在對(duì)所代言企業(yè)的產(chǎn)品或服務(wù)的審查能力方面處于相對(duì)弱勢(shì)地位。代言人不是專業(yè)廣告從業(yè)人員，不可能對(duì)企業(yè)提供的產(chǎn)品或服務(wù)信息的真實(shí)性和合法性進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，而只能形式審查［3］。

二、廣告代言人的法律責(zé)任形式

（一）民事責(zé)任

民法學(xué)上，民事責(zé)任主要是違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任。由于廣告中的代言人和消費(fèi)者之間并不存在合同關(guān)系，故虛假代言致人損害的法律責(zé)任與違約責(zé)任相去甚遠(yuǎn)，同時(shí)也不屬于締約過(guò)失責(zé)任。

至于侵權(quán)責(zé)任說(shuō)，根據(jù)民法原理，侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件有四，即行為的違法性、損害事實(shí)、違法行為和損害事實(shí)之間存在因果關(guān)系，行為人存在過(guò)錯(cuò)。關(guān)于前兩個(gè)方面的構(gòu)成要件違法性與損害事實(shí)自不必論，理論與司法實(shí)踐中亦不存在分歧。侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件中的違法行為和損害事實(shí)之間的因果關(guān)系是客觀直接的相當(dāng)因果關(guān)系。而違法行為代言人的虛假代言與消費(fèi)者的損害事實(shí)之間并不存在此種直接相當(dāng)因果關(guān)系。消費(fèi)者的損失是由于產(chǎn)品或服務(wù)質(zhì)量問(wèn)題造成的，并非代言人的虛假代言行為。因?yàn)榇匀瞬⒉皇钱a(chǎn)品質(zhì)量專家，而且有的產(chǎn)品缺陷連專業(yè)人士或設(shè)備都很難監(jiān)測(cè)，有些產(chǎn)品還有國(guó)家“優(yōu)質(zhì)”稱號(hào)、或者“免檢”標(biāo)志，由此，代言人無(wú)法對(duì)產(chǎn)品責(zé)任負(fù)完全責(zé)任。此外，消費(fèi)者明確知道代言廣告的名人不是產(chǎn)品質(zhì)量方面的專家，就不應(yīng)把廣告代言人當(dāng)作主要的甚至全部的產(chǎn)品質(zhì)量保障來(lái)源［4］。正如人生病后不會(huì)找名人而會(huì)找醫(yī)生一樣，作為消費(fèi)者應(yīng)認(rèn)真檢查產(chǎn)品或者服務(wù)質(zhì)量檢驗(yàn)證書等證明材料，如果因?yàn)檩p信名人形象而盲目消費(fèi)，那么消費(fèi)者本身的過(guò)失與其遭受的損害結(jié)果之間也具有因果關(guān)系。由自身過(guò)失造成的損失，不應(yīng)當(dāng)歸責(zé)于廣告代言人。當(dāng)然，如果消費(fèi)者選擇購(gòu)買某種產(chǎn)品完全或很大程度上是因?yàn)槟硞€(gè)明星代言的原因，此時(shí)，明星的代言行為與消費(fèi)者所遭受的損害則具有相當(dāng)因果關(guān)系。不過(guò)，此種情況的認(rèn)定有待于進(jìn)一步研究。

過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則是一般侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則。法律中的過(guò)錯(cuò)包括故意和過(guò)失。虛假?gòu)V告代言行為中，如果明星明知是虛假?gòu)V告而為之代言，或者沒(méi)有盡到一般人的注意義務(wù)而做虛假代言，從侵權(quán)責(zé)任的這一構(gòu)成要件來(lái)說(shuō)則要追究其侵權(quán)損害賠償責(zé)任；但如果明星在代言廣告行為中盡到了與其地位相對(duì)應(yīng)的一般注意義務(wù)，如前文所述，則消費(fèi)者所受損害不應(yīng)當(dāng)歸責(zé)于代言人。作為補(bǔ)充，民法中還規(guī)定了無(wú)過(guò)錯(cuò)歸責(zé)，適用于一些特殊的侵權(quán)行為，包括產(chǎn)品侵權(quán)、高度危險(xiǎn)作業(yè)侵權(quán)、環(huán)境污染侵權(quán)、工傷事故和動(dòng)物致人損害［5］。廣告代言人并非直接的責(zé)任主體，再加上前文關(guān)于代言人法律地位的分析，虛假?gòu)V告代言行為從其性質(zhì)上說(shuō)缺乏確立無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任的法理基礎(chǔ)，代言人相對(duì)于相對(duì)于消費(fèi)者來(lái)說(shuō)并不具有明顯的優(yōu)勢(shì)地位。而且，如果廣告代言行為規(guī)定無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任還將會(huì)產(chǎn)生消極的社會(huì)效應(yīng)，對(duì)廣告行業(yè)尤其是食品廣告行業(yè)將是個(gè)沉重的打擊?！妒称钒踩ā返谖迨鍡l規(guī)定的個(gè)人在虛假?gòu)V告中推薦食品致害的無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任有待商榷。

根據(jù)以上分析，在代言人存在過(guò)錯(cuò)、代言行為與消費(fèi)者遭受的損害存在相當(dāng)因果關(guān)系時(shí)，可以認(rèn)定代言人的侵權(quán)責(zé)任。此外，在這個(gè)前提之下考察《食品安全法》第五十五條規(guī)定的連帶責(zé)任。我國(guó)《民法通則》第一百三十條規(guī)定：“二人以上共同侵權(quán)造成他人損害的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任?！庇纱丝梢钥闯觯袚?dān)連帶責(zé)任的前提是多個(gè)行為人構(gòu)成共同侵權(quán)。我國(guó)《關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第三條第一款對(duì)共同侵權(quán)行為做了界定：“二人以上共同故意或者共同過(guò)失致人損害，或者雖無(wú)共同故意、共同過(guò)失，但其侵害行為直接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的，構(gòu)成共同侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)按照《民法通則》第一百三十條規(guī)定承擔(dān)連帶責(zé)任?！本唧w到本文所討論的代言人與產(chǎn)品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者之間，則又存在三種情況［6］：其一，制造商與明星代言人相互串通；其二，制造商與明星代言人雖然沒(méi)有相互串通，但明星代言人明知制造商生產(chǎn)了質(zhì)量存在缺陷的產(chǎn)品，而仍然為該產(chǎn)品進(jìn)行代言。這兩種情況的主觀狀態(tài)屬于共同故意；其三，制造商的故意和明星代言人的過(guò)失相結(jié)合。現(xiàn)實(shí)生活中的情形往往是某制造商制造了某種存在質(zhì)量缺陷的產(chǎn)品并設(shè)計(jì)了商業(yè)廣告對(duì)該產(chǎn)品進(jìn)行宣傳，明星在進(jìn)行代言之前，由于疏忽未履行一般人的注意義務(wù)，沒(méi)有對(duì)所代言的產(chǎn)品或服務(wù)進(jìn)行基本的形式審查，便簽訂了代言合同而為代言行為。由此便得出了《食品安全法》第五十五條規(guī)定的連帶責(zé)任的法源。

（二）其他責(zé)任形式

其他責(zé)任形式包括行政責(zé)任以及刑事責(zé)任。鑒于民事責(zé)任存在較難認(rèn)定的情況，僅靠民事責(zé)任尚不足以規(guī)制虛假?gòu)V告代言行為，我們可以考慮在廣告法等相關(guān)法律法規(guī)中明確規(guī)定廣告代言人的行政責(zé)任，使廣告監(jiān)管機(jī)關(guān)能夠以有效的行政手段制止虛假代言行為。同時(shí)，鑒于行政責(zé)任的主要目的是制止違法行為、恢復(fù)競(jìng)爭(zhēng)秩序，而不是要加重對(duì)行為人的處罰，故其基本責(zé)任形式包括責(zé)令停止違法行為、沒(méi)收違法所得，一定期限內(nèi)禁止代言行為。至于刑事責(zé)任，筆者所指的是我國(guó)刑法第二百二十二條規(guī)定的內(nèi)容：“廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者違反國(guó)家規(guī)定，利用廣告對(duì)商品或者服務(wù)作虛假宣傳，情節(jié)嚴(yán)重的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金?！痹摋l款雖未規(guī)定廣告代言人的責(zé)任，但是筆者建議可以通過(guò)刑法修正案的形式對(duì)該條款進(jìn)行完善。

三、規(guī)制與救濟(jì)

在規(guī)制虛假?gòu)V告代言方面，可以借鑒國(guó)外制度，如北美相關(guān)立法的細(xì)致規(guī)定：代言者必須親自使用過(guò)產(chǎn)品?！都幽么髲V告標(biāo)準(zhǔn)準(zhǔn)則》明確規(guī)定，某產(chǎn)品或者服務(wù)的代言、推薦或證明者必須是該產(chǎn)品或服務(wù)的實(shí)際使用者，廣告相關(guān)信息須有充分事實(shí)依據(jù)，絕不許欺騙或誤導(dǎo)消費(fèi)者，否則將承擔(dān)相應(yīng)的民事或刑事責(zé)任。另外，在政府的支持下，加拿大廣告標(biāo)準(zhǔn)協(xié)會(huì)從1972年起開(kāi)始對(duì)將要播發(fā)的廣告進(jìn)行預(yù)審，頒發(fā)播發(fā)許可證以及提供相關(guān)咨詢的有償服務(wù)。這就從源頭上解決了不實(shí)或虛假?gòu)V告的問(wèn)題，同時(shí)也解除了相關(guān)各方對(duì)潛在風(fēng)險(xiǎn)的擔(dān)憂。

至于消費(fèi)者的救濟(jì)途徑，消費(fèi)者可以針對(duì)代言人主張前述相關(guān)的法律責(zé)任形式?？紤]到代言人在廣告行為中的法律地位，以及產(chǎn)品或者服務(wù)從其提供者到消費(fèi)者之間的相關(guān)流通監(jiān)管環(huán)節(jié)，追究生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者的責(zé)任可以說(shuō)是最直接的保障。在監(jiān)管環(huán)節(jié)中，政府相關(guān)職能部門負(fù)有不可推卸的法定義務(wù)。至于一些缺陷產(chǎn)品竟然具有“優(yōu)質(zhì)”稱號(hào)、“免檢”標(biāo)志更說(shuō)明了政府的失職。此種情況下，可追究監(jiān)管部門負(fù)責(zé)人的行政責(zé)任。這種因政府具體行政行為而導(dǎo)致消費(fèi)者遭受損失的情況，國(guó)家應(yīng)當(dāng)承擔(dān)起賠償責(zé)任。

[1]董正偉.論明星“代言”行為法律關(guān)系定位和責(zé)任承擔(dān)[EB/OL].http: //www.acla.org.cn/pages/2007-04-12/p45900.html.2007-04-12.

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D922.294

A

1673-1999（2010）16-0030-03

李欣（1982-），女，河南周口人，廣西師范大學(xué)（廣西桂林541004）法學(xué)院碩士研究生。

2010-05-01