譚 英 馮杏華

(廣州市白云區(qū)人民檢察院,廣東廣州 510405)

中國能動司法的內(nèi)涵分析及制度構(gòu)建

譚 英 馮杏華

(廣州市白云區(qū)人民檢察院,廣東廣州 510405)

能動司法和司法能動在理論界及實務(wù)界均有混淆的趨勢,但是通過能動司法提出的背景由來分析,兩者之間存在著一定的差別。通過厘清能動司法的內(nèi)涵,合理地設(shè)定邊界,可以促進現(xiàn)階段發(fā)揮能動司法的積極作用并進行制度構(gòu)建,以便規(guī)制其健康良性發(fā)展。

能動司法;內(nèi)涵;制度構(gòu)建

能動司法在中國的勃興,是當今中國社會轉(zhuǎn)型時期調(diào)整社會關(guān)系的法律手段與變動著的社會環(huán)境之間深刻矛盾的應(yīng)對之策。盡管社會主義的法律體系逐步形成,但是中國經(jīng)濟社會的快速發(fā)展以及國際社會環(huán)境的風(fēng)云多變還是不斷給現(xiàn)有的法律制度帶來新的沖擊和挑戰(zhàn)。當現(xiàn)有的司法理念無法完全適應(yīng)中國社會和諧穩(wěn)定的需求時,司法界就開始依循更為實用主義的邏輯思維,趨向于更為靈活便利的操作方式,意圖通過更為能動的司法理念重塑穩(wěn)定、和諧的政治關(guān)系和社會關(guān)系,服從經(jīng)濟社會發(fā)展的大局,能動司法就是在這樣的環(huán)境中應(yīng)運而生的。面對這樣一個新生概念和意識,本文意圖從能動司法的內(nèi)涵著手,進一步梳理和分析其在中國適用的邊界限制以及實踐中所需的制度構(gòu)建,以期更為深刻領(lǐng)會能動司法并予以合理運用。

一、內(nèi)涵:能動司法不同于司法能動

司法能動這一詞語傳入中國是近年的事情,屬于泊來品,其實踐最早發(fā)端于美國的司法審查制度,關(guān)注的是法官在行使自由裁量權(quán)的時候享有多大自由的問題,在追求社會正義的實現(xiàn)時行使“準立法權(quán)”并輕視對司法權(quán)的限制的問題。[1](P2)但是美國的司法能動又不僅僅局限于司法審查,而是遍及于整個司法領(lǐng)域,隨著美國司法從規(guī)則中心主義向法官本位主義的轉(zhuǎn)變,在司法審判中法官經(jīng)常從政策、目的及原則等實質(zhì)性的角度來論證判決的合理性以及維護法律制度的一致性和連貫性。[2]根據(jù)《布萊克法律詞典》的界定,“司法能動即司法能動主義,指司法機構(gòu)在審理案件的具體過程中,不因循先例和遵從成文法的字面含義進行司法解釋的一種司法理念以及基于此理念的行為。當司法機構(gòu)發(fā)揮其司法能動性時,它對法律進行解釋的結(jié)果更傾向于回應(yīng)當下的社會現(xiàn)實和社會演變的新趨勢,而不是拘泥于舊有成文立法或先例以防止產(chǎn)生不合理的社會后果。因此,司法能動性即意味著法院通過法律解釋對法律的創(chuàng)造和補充?！盵3](P847)它是適應(yīng)特定社會的政治、社會、司法背景而誕生的一種司法哲學(xué),產(chǎn)生和發(fā)展都經(jīng)歷了一個全面和系統(tǒng)的制度構(gòu)建,其社會作用主要體現(xiàn)在實現(xiàn)個案正義,促進實質(zhì)正義,倡導(dǎo)提高法律效率,追求法律效果與社會效果的統(tǒng)一以及推動立法。[4]

而在我國,能動司法是具有中國特色的應(yīng)急性司法政治策略而非經(jīng)過嚴密論證后的理性選擇,它主要是決策者自上而下,審時度勢,回應(yīng)政治和社會需求的一種策略行為,是各級法院予以貫徹實施的一系列司法活動。在這其中政治需求包括增強法官的政治意識、大局意識、為民意識和國情意識,包括切實整頓和轉(zhuǎn)變司法作風(fēng),重點解決脫離實際、脫離群眾的問題,包括完善多元糾紛解決機制,有效化解糾紛,重塑和諧人際關(guān)系;而社會需求則是在發(fā)生國際金融危機、利益階層分化嚴重、人民內(nèi)部矛盾激化迅速的現(xiàn)實背景下,維護社會整體穩(wěn)定安寧,縮小貧富差別,保證社會公正的迫切需要。[5]最高人民法院審時度勢地提出了“三個至上”的工作指導(dǎo)思想和“為大局服務(wù),為人民司法”的工作主題,全國各級法院立足于充分發(fā)揮審判職能,創(chuàng)新開拓工作思路,開始嘗試適當延伸擴大審判服務(wù)領(lǐng)域,強調(diào)加強能動司法。目前我國司法界關(guān)于能動司法的含義大致認識是,“法官不應(yīng)僅僅消極被動地坐堂辦案,不顧后果地刻板適用法律;在尚處于形成進程中的中國司法制度限制內(nèi),法官可以并應(yīng)當充分發(fā)揮個人的積極性和智慧,通過審判以及司法主導(dǎo)的各種替代糾紛解決方法,有效解決社會各種復(fù)雜的糾紛和案件,努力做到案結(jié)事了,實現(xiàn)司法的政治效果、社會效果和法律效果的統(tǒng)一?！盵6]

從上面的分析中我們可以看出,盡管美國的司法能動與中國的能動司法在功能作用上有共同之處,但是筆者認為兩者的區(qū)別也是必須強調(diào)的。司法能動屬于司法裁判過程中法官或者法院適用法律的自由度的界定問題,而能動司法屬于法官在司法裁判過程中通過個案的積極解決所要達到的過程和效果評價問題。司法能動是超越司法權(quán)的界限,最終實現(xiàn)司法對行政的干預(yù),體現(xiàn)了權(quán)力之間的制約;而能動司法更趨向于迎合政治需求和社會需求,屬于一種近乎本能的法律意識,而不是一個明確的、指導(dǎo)性的司法理念,在理論上還缺乏系統(tǒng)性的研究和梳理。因此,我們應(yīng)該正確界定兩者之間的區(qū)別,重點研究能動司法的現(xiàn)實土壤,而不是隔墻看花般談?wù)撛谖覈痉▽嵺`中生搬硬套運用司法能動的相關(guān)理論和制度。

二、邊界限制:能動司法與司法克制

傳統(tǒng)的法學(xué)理論突出強調(diào)司法的被動性,認為司法權(quán)運作方式應(yīng)該遵循不告不理、不訴不判的原則,嚴格依照法律規(guī)定進行裁判,故司法克制便成為司法的內(nèi)在規(guī)律,并因此與具有主動、積極特色的行政權(quán)形成鮮明對比。但是隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展,近年來能動司法的意識在我國日漸受到重視和推崇,法官傾向于在遵循司法被動性的前提下輔之以司法能動性,根據(jù)經(jīng)濟社會的需要推行服務(wù)型司法、主動型司法、高效型司法。這就要求摒棄片面的司法克制觀念,深刻認識能動司法為大局服務(wù)、為人民司法的重大意義。從實踐來看,法官在司法過程中理性的能動司法不僅有助于社會秩序重構(gòu)和形成調(diào)整新型社會關(guān)系的規(guī)則,而且有助于新型權(quán)益的生成和維護以及司法公正與效率的實現(xiàn)。

那么,到底是倡導(dǎo)能動司法還是謹守司法克制便成為了一個不可回避的問題。依筆者看來,能動司法與司法克制的區(qū)別更多只是在程度上而非性質(zhì)上。司法能動很大程度上不涉及到司法體制的改革問題,也不涉及到司法的根本性變革問題和對司法的整體價值判斷,它只是在現(xiàn)有的司法制度和體制下關(guān)于司法權(quán)的行使方式問題或者說是司法職能的發(fā)揮方式問題。從司法權(quán)本身的規(guī)律看,可以將司法能動性與司法被動性理解成一個事物的兩個方面,兩者可以和諧地統(tǒng)一于司法權(quán)的正當行使過程中。就整個司法運作過程而言,司法能動性應(yīng)該也是現(xiàn)代司法的基本特征和運作規(guī)律。

但是,司法者發(fā)揮司法能動性并非無限度的,如果把能動司法放到司法過程的主流地位,不尊重司法權(quán)的本質(zhì)和運行規(guī)律而任意發(fā)揮司法能動性,必將事與愿違,因此,能動司法應(yīng)有邊界限制,必須遵循正當性的原理。這個正當性就是要做到合法性與合理性的協(xié)調(diào)、被動與能動的平衡、法律效果與社會效果的統(tǒng)一。法治社會就是要通過認真對待法律規(guī)則,用明確的、公開的法律作為指導(dǎo)和評判行為的標準,使人們通過遵守規(guī)則就能獲得行為的預(yù)期,獲得安全感和秩序感。而能動司法則會對傳統(tǒng)的、平穩(wěn)的、明確的司法觀念帶來某種程度的沖擊,會讓人更加擔心更多的主觀價值判斷和加值選擇可能引發(fā)的不確定風(fēng)險。所以制定相關(guān)的邊界限制,能確保能動司法積極作用的有效發(fā)揮。有的學(xué)者建議通過一個理性的進路來平衡和改善能動司法與司法克制之間的沖突,比如堅守嚴格規(guī)則主義,倡導(dǎo)法官運用其智慧與經(jīng)驗把抽象的正義變?yōu)榫唧w的正義;最高人民法院及地方各級人民法院應(yīng)對出臺立法性的司法解釋及司法創(chuàng)新保持必要的克制以便獲取公信力,實現(xiàn)司法的最終獨立;法院與法官的司法能動逐步受制于當事人訴權(quán)的行使,受制于法官司法解釋證明責任的課加及公共輿論的監(jiān)督等等。[7]也有的學(xué)者則表示,要在堅持司法被動特征的前提下有條件地主動服務(wù)社會,強調(diào)摒棄“司法萬能”論,優(yōu)先應(yīng)用多元性的非訴訟糾紛解決機制;強調(diào)在固守憲法的原則范圍下充分發(fā)揮司法能動性;強調(diào)創(chuàng)造性地適用法律而非創(chuàng)設(shè)法律,充分考慮中國鄉(xiāng)土社會的特點及習(xí)慣、民俗、倫理、道德等因素;強調(diào)堅持司法被動特征的前提下有條件地主動服務(wù)社會等等。[8]

由此可見,盡管人們對邊界限制應(yīng)該設(shè)在哪里有著不同的見解,但是基本可以肯定的一點是,能動司法是一把雙刃劍,其適用和發(fā)揮是一個利弊兼具的法律過程。因此,筆者認為,能動司法應(yīng)當秉持的一個立場就是法律基本價值不可僭越。這個基本價值在法律中的體現(xiàn)就是法律原則。法律原則作為溝通法律規(guī)則與社會共同基本價值的橋梁,是立法者有意識地將社會公認的基本價值通過法律原則滲入法律之中,為法律提供正當性來源并成為法律的本源性真理;也正是法律原則為法律體系與道德價值體系的溝通提供了橋梁,使社會公認的基本價值內(nèi)化為法律,并使其具有制度性的基礎(chǔ)。以法律原則作為能動司法的邊界,既具備司法的可操作性,又使得能動司法不至于走得太遠而背離法治的基本精神,能夠使人們基于行為的預(yù)期而獲得安全感和秩序感。

三、制度構(gòu)建:探索的步伐

能動性司法模式是人民法院服務(wù)經(jīng)濟社會發(fā)展大局的必然選擇。有了現(xiàn)實的需求和邊界的限制,如何發(fā)揮能動司法的積極效用就成了順理成章的追求目標。相較于我國能動司法產(chǎn)生和發(fā)展的短期性,制度構(gòu)建就顯得尤為重要。筆者認為,構(gòu)建能動司法的機制制度可以從以下幾個方面著手。

其一,政策考量機制。最高人民法院副院長景漢朝在出席人民法院能動司法論壇時指出:“要按照人民法院政治性、人民性和法律性高度統(tǒng)一的要求,增強能動司法的自覺性,堅持、實踐能動司法?！笨梢?司法裁判的政治效果、法律效果與社會效果的有機統(tǒng)一是現(xiàn)今司法制度的內(nèi)在要求,在司法過程中考慮政治策略,增強政治意識、大局意識和責任意識,將有利于司法裁判得到人民群眾的廣泛支持,從而順利實現(xiàn)法律對社會關(guān)系的調(diào)控,這是能動司法的必然要求。中國能動司法所要解決的核心問題仍然是司法與政治的關(guān)系問題,其主旨在于使司法更緊密地貼近政治全局的要求,更深入地融入到我國政治實踐中。這就要求樹立正確的大局觀,在不明顯違反基本政治政策和基本法律原則的前提下解決訴爭。當然,畢竟政策考量并不是法律適用的常態(tài),在實踐中其也有適用范圍、適用條件和適用程序。法官必須深入分析政策考量的必要性,科學(xué)選擇政策依據(jù),盡力保持適用法律與保障民生、改善民生的目標相一致,最大限度地維護社會公平正義,但是裁判過程和結(jié)果均不得違反法律限度。

其二,司法指導(dǎo)機制。我國能動司法實施的效果,很大程度上取決于最高人民法院對下級人民法院指導(dǎo)機制的及時性和有效性。這首先是因為最高人民法院對社會發(fā)展的大局有更為確切的把握,其指導(dǎo)可以增強地方法院對大局的識別能力;其次是因為我國最高人民法院的司法政策和意見可以穿透層級限制而直接輻射影響到基層法院;再次,目前我國緩和轉(zhuǎn)型時期立法滯后的現(xiàn)狀,適應(yīng)社會現(xiàn)實與法律規(guī)制之間的矛盾和沖突,主要由最高人民法院通過司法解釋和案例指導(dǎo)來實現(xiàn),司法指導(dǎo)在我國現(xiàn)行的司法體系中具有現(xiàn)實意義更具有法律意義,形成和完善恰當而有效的司法指導(dǎo)機制將更為有利于新生的能動司法發(fā)揮作用。

其三,便民訴訟機制。能動司法是服務(wù)性、高效性司法。落實便民訴訟措施,讓司法更加貼近基層群眾,方便群眾訴訟,是人民法院堅持群眾路線,提升群眾滿意度的一個重要途徑。根據(jù)我國鄉(xiāng)土化的特殊國情,加強巡回審判工作對于方便基層群眾參與訴訟、滿足群眾司法需求、促進社會和諧都具有重要意義。同時配合我國法制宣傳廣泛化的要求,推進司法公開建設(shè),方便群眾了解訴訟,也是保障公民司法知情權(quán),提升司法公信力的有效舉措。而對于涉及民生,涉及可能群體的特殊案件,則可以考慮開通綠色通道,及時高效地保護當事人的合法權(quán)益。凡此種種,通過這一系列的便民利民措施能動性地發(fā)揮司法效用,將有利于最大限度地實現(xiàn)社會的公平正義。

[1](美)克里斯托弗·沃爾夫.司法能動主義[M].黃金榮,譯.北京:中國政法大學(xué)出版社,2004.

[2]孫笑俠.判決與民意[J].政法論壇,2005(5).

[3]Black,Henry Campbell,Black Law Dictionary,6th ed.West Publishing Co.1990.

[4]楊建軍.“司法能動”在中國的展開[J].法律科學(xué),2010(1).

[5]法院改革進入“王勝俊時代”[N].南方都市報,2009-3-11.

[6]能動司法是司法運行規(guī)律的本質(zhì)所在[N].人民法院報,2009-9 -1;人民法院要立足國情能動司法,走專業(yè)化與大眾化相結(jié)合道路[N].人民法院報,2009-9-11.

[7]張榕.司法克制下的司法能動[J].現(xiàn)代法學(xué),2008(3).

[8]劉學(xué)智.司法能動性的價值功能與限度[J].山東審判,2007(3).

責任編輯 韓璽吾E-mail:shekeban@163.com

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1673-1395(2010)06-0026-03

2010-10-22

譚英(1959—),女,廣東陽江人,檢察員,主要從事民行檢察實務(wù)研究。