郭大坤,羅 浩

(湖南師范大學法學院,湖南 長沙 410081;河南省商城縣人民法院,河南 商城 465343)

在公正和效率的兩端＊
——論對行政強制執(zhí)行模式的選擇

郭大坤,羅 浩

(湖南師范大學法學院,湖南 長沙 410081;河南省商城縣人民法院,河南 商城 465343)

行政強制執(zhí)行模式一般取決于行政強制執(zhí)行的性質,各國皆以其對行政強制執(zhí)行性質的理解和其所倚重的價值理念建構行政強制執(zhí)行模式。我國本著“公正優(yōu)先,兼顧效率”的價值理念實行雙軌制的行政強制執(zhí)行模式,但是這種模式不僅造成了理論上的錯位,而且與設想之初的價值理念相悖,基于此有必要對行政強制執(zhí)行模式重新作出選擇。

行政強制執(zhí)行;執(zhí)行模式;價值理念

一國對行政強制執(zhí)行模式的選擇,很大程度上都取決于該國對行政強制執(zhí)行權性質的理解,而該國對其性質的理解又大多基于公正和效率的價值衡量。因此,對行政強制執(zhí)行模式的研究,一般都從行政強制執(zhí)行的性質入手。

一 行政強制執(zhí)行的性質

按照大多數(shù)的理論表述,行政強制執(zhí)行是行政機關基于為相對人設定的義務得不到切實履行時,由行政強制執(zhí)行機關強制其履行義務或達到與履行義務相同的狀態(tài)[1]。行政強制從設定之初并不一定會走到需強制執(zhí)行的地步,只有當行政強制不能實現(xiàn)其原始目的時才有了給予強制執(zhí)行的必要。嚴格說,行政強制執(zhí)行只是行政強制的一種形態(tài)?？v觀世界各國,行政強制執(zhí)行權的歸屬不盡一致。譬如德國、奧地利和日本采用的是行政機關自行執(zhí)行體制,而美國和法國采用的是司法執(zhí)行體制,我國的行政強制執(zhí)行模式則兼具二者特點“以申請法院執(zhí)行為原則,以法律授予行政機關自行執(zhí)行為例外”,這種雙軌制的執(zhí)行模式在剛審議不久的《行政強制法 (草案)》中得到了進一步的確認 (在此草案二次審議稿中,這一模式在立法上仍在延續(xù))。不過,在我國這一雙軌制引發(fā)了理論界對行政強制執(zhí)行性質的爭論。

行政強制執(zhí)行既可由法院依申請而為之,又可由行政機關依法授權而自主為之。那么其究竟是行政行為還是司法行為,抑或是行政司法的混合體?若將之歸結為行政行為,那么作為司法機關的法院依申請采取強制措施的行為豈不是也為行政行為?那么不妨說是司法行為吧,可又不能很好地解釋行政機關在法律授權之下自行執(zhí)行的情形。如果我們抱著有此有彼的態(tài)度將其歸結為一種混合體,這是否意味著行政強制執(zhí)行本身就是一種界限不清的行為。事實上,行政強制執(zhí)行是以行政法律規(guī)范或行政機關設定的義務為前提的。在強制當事人履行義務時,如僅從執(zhí)行主體看,所使用的手段即強制措施可能是行政的,也可能是司法的;但從本質上看行政強制執(zhí)行所要實現(xiàn)的內容是行政義務,更應該歸屬于一種行政行為。因為從我國憲法對國家權力的分配格局來看,行政強制執(zhí)行的性質應該是行政的而非司法的。按照其劃分,行政權依法對社會、經(jīng)濟、文化、城鄉(xiāng)建設、公共安全等事務進行組織和管理,司法權對法律進行監(jiān)督和依法對訴訟案件進行審理和裁判。從行政強制執(zhí)行的內容來看其顯然不具有司法性,它是一種對行政事務進行管理的方式,因此我國的行政強制執(zhí)行具有標準的行政性質。

二 西方各國行政強制執(zhí)行模式及其價值理念

行政強制執(zhí)行立法中的價值取向影響著行政強制執(zhí)行模式的選擇,行政強制執(zhí)行不僅關系到行政義務的實現(xiàn),而且關系到對私人權利的保護問題。有些行政強制執(zhí)行一味地追求效率,極有可能造成對私人權利的侵害;然而當滿足了普通大眾的公正訴求時,卻又降低了行政效率。不可否認,效率和公正在一定范圍內存在著矛盾和沖突。但各國還是根據(jù)本國的實際情況在行政強制執(zhí)行模式中選擇了不同的價值取向。大體上可分為以美國為代表的公正優(yōu)先型和以德國為代表的效率優(yōu)先型。

(一 )美國模式

美國的行政強制執(zhí)行屬司法執(zhí)行體制,在行政強制立法中側重公正,認為公正是法律制度諸價值中的首要價值,制度設計應以防止行政強制濫用、保障公民權益為根本目的。

司法執(zhí)行體制并不表明美國的行政強制執(zhí)行模式完全不經(jīng)過行政執(zhí)行程序。事實上,美國的行政決定執(zhí)行制度可分為行政執(zhí)行程序和司法執(zhí)行程序。在行政執(zhí)行程序中,當相對人不履行行政決定時,行政機關在法律有明確授權的情形下可以對相對人處以行政罰,以確保行政決定的執(zhí)行。但行政罰并不直接帶來行政決定內容的實現(xiàn),它只是促使當事人履行義務的一種手段。并且當相對人仍不履行行政罰所確定的義務時,一般行政機關也沒有直接執(zhí)行的權力,只能向法院起訴,請求法院作出相應的裁判。只在有特殊公共利益需求的場合下,行政機關才可以依法強制執(zhí)行,并且不需要法院的確認和支持,但行政機關的直接執(zhí)行是否合法仍處于法院的監(jiān)督之下。司法執(zhí)行程序只在法律對行政決定完全沒有規(guī)定執(zhí)行的手段或通過行政罰仍不能促使相對人履行行政決定確定的義務時,行政機關才可通過向法院提起訴訟的方式,請求法院裁判是否執(zhí)行行政決定。因此,行政決定的執(zhí)行,多數(shù)情況下都直接或最終依賴司法程序[2]?？梢?司法執(zhí)行體制并不一定影響行政強制執(zhí)行的效率,行政執(zhí)行程序能夠徑自解決問題的,不需要也沒必要走到司法執(zhí)行程序的地步,司法執(zhí)行程序只是公正的最后屏障。

(二 )德國模式

德國的行政強制執(zhí)行屬于行政機關自行執(zhí)行模式,其主要側重于效率,但它考慮到行政強制是在違背或無視相對人意志的情況下實施的,極易侵犯相對人的自由權和財產(chǎn)權,因此根據(jù)其法治原則在 1953年制定頒布了統(tǒng)一的《聯(lián)邦行政執(zhí)行法》。其主要內容包括:(1)行政強制執(zhí)行包括金錢給付義務及行為的忍受、不作為義務的強制,其在多數(shù)情況下都由行政機關來進行,也可部分或全部委托下級行政機關代為執(zhí)行。但有幾種例外情形:a.如果不動產(chǎn)作為公法上金錢給付義務的執(zhí)行標的,則不由行政機關執(zhí)行,而是通過法院依民事強制執(zhí)行程序執(zhí)行。b.當行政相對人不自覺履行處罰所設定的義務時,由行政法院根據(jù)相關行政機關的申請,在聽訊義務人后依民事訴訟法的規(guī)定作出命令代償或強制拘留的裁定。c.行政機關以私法主體身份與公民之間發(fā)生的金錢債權由普通法院適用民事訴訟法予以管轄和執(zhí)行。此前,當相對人拒不履行公法上的金錢債權義務時,行政機關一般只能按私法救濟途徑向普通法院主張他們所享有的公法上的金錢債權,普通法院按一般民事審判程序作出判決并按民事執(zhí)行程序加以執(zhí)行?？紤]這種方式忽視了公法上的金錢債權已由行政機關確定的特殊性,重復這種方式不僅延緩了金錢債權的追償時間,而且加重了法院和行政機關的負擔?？梢?統(tǒng)一的行政強制執(zhí)行立法在保障公民權利的同時更注重強調效率,行政強制執(zhí)行遠遠多于司法強制執(zhí)行。(2)行政強制執(zhí)行原則上應以行政機關作出的執(zhí)行性行政行為為條件,而執(zhí)行性行政行為又以其作出的基礎性行政行為為前提,無論是公法上金錢債權的行政執(zhí)行,還是行為、容忍或不作為義務的強制執(zhí)行,都不能直接依據(jù)法律實施行政強制執(zhí)行。但即時強制可無預先的基礎性行政行為。(3)執(zhí)行方法有代執(zhí)行、執(zhí)行罰和直接強制 3種。其中,代執(zhí)行在執(zhí)行機關委托第三人完成后,由義務人承擔相關費用;執(zhí)行罰沒有得到相對人自覺履行時,可由行政法院根據(jù)執(zhí)行機關的申請經(jīng)聽證作出裁定,命令在一日以上、兩星期以下代償強制執(zhí)行;當前面的兩種方式都難以實現(xiàn)行政強制的目的時,執(zhí)行機關可予以直接強制,但具體實施時要按照行政法上的比例原則使當事人和公眾受到的侵害最少[3]。

可見,德國在行政強制執(zhí)行中,一般都由行政機關自行執(zhí)行,充分地考慮到了行政強制執(zhí)行的效率,為了解決由此而帶來的公正弊端,它為相對人提供了可向行政法院申請聽證的救濟途徑,并且在極特殊的幾類情形下采用的是由普通法院按民事程序來執(zhí)行的方式。

三 我國現(xiàn)行行政強制執(zhí)行模式的選擇及其弊端

我國現(xiàn)行的行政強制及《行政強制法 (草案)》都采用了“以法院依申請執(zhí)行為主,行政機關自行執(zhí)行為例外”的雙軌制執(zhí)行模式,這與我國的文化傳統(tǒng)有一定關系,我國歷來信奉中庸之道,習慣了“拿來主義”。行政強制立法亦是如此,它明確地表現(xiàn)為一種公正優(yōu)先、兼顧效率的價值取向。由于我國現(xiàn)在還沒有專門的《行政強制法》,所以其法律依據(jù)主要反映在《行政訴訟法》中:“公民、法人或者其他組織拒不履行判決、裁定的,行政機關可以向第一審人民法院申請強制執(zhí)行,或者依法強制執(zhí)行?！薄肮瘛⒎ㄈ嘶蛘咂渌M織對具體行政行為在法定期限內部提起訴訟又不履行的,行政機關可以申請人民法院強制執(zhí)行,或者依法強制執(zhí)行?！蔽覈姓娭茍?zhí)行雙軌制的執(zhí)行模式,從表面上看,這種制度安排似乎實現(xiàn)了公正與效率的相輔相成,但公正與效率之間本身并不存在必然的相容性,甚至可以說,兩者之間是相斥的。公正優(yōu)先、兼顧效率更多的只是一廂情愿。作出這樣的立法選擇,除了理論層面的考慮外,還有充分的現(xiàn)實依據(jù)。我國向來重視國家和集體的利益,而忽視對公民個人權益的保護。改革開放以前,行政機關單純地采用指令性計劃和行政命令對社會和相對人進行調控,相對人處于絕對服從的隸屬地位,從客觀上講這時沒有建立行政強制制度的必要。隨著改革開放將原有的高度集權的政治、經(jīng)濟體制打破,行政相對人成為擁有自身利益、獨立一方的法律主體。公民意識的覺醒使其不再完全是行政機關的附屬品,行政義務的履行遇到了前所未有的阻力,此時建立行政強制制度勢在必行。然而,由于行政機關的設置不健全、缺乏必要的執(zhí)行手段,立法者不得不將目光投向某種意義上還具有專政性質的法院,行政機關的自行執(zhí)行只限于極少數(shù)的專業(yè)性部門。時至今日,我國的行政強制執(zhí)行逐步發(fā)展為“以申請法院執(zhí)行為主,以行政機關自行執(zhí)行為例外”的模式。

就我國現(xiàn)有的模式而言,雖然其是在特定歷史環(huán)境中形成的具有一定的現(xiàn)實存在合理性,但隨著我國法治化進程的推進,這種模式也存在越來越明顯的弊端。首先,在行政機關自行執(zhí)行的一類案件上,行政機關與法院之間的行政強制執(zhí)行權限劃分不清。盡管我國的行政強制執(zhí)行在立法上有“申請法院執(zhí)行為原則,行政機關自行執(zhí)行為例外”的規(guī)定,但是這種例外卻是法院和行政機關都可以行使的。也就是說法院對所有的行政強制執(zhí)行案件有執(zhí)行權,就是那些可以由行政機關自行執(zhí)行的案件它也可以插手。在這些例外情形上,由于行政機關和法院在行政強制執(zhí)行權限的劃分上缺乏統(tǒng)一標準和界限,結果很容易導致相互之間推諉或爭權奪利,最終損害行政相對人的利益。其次,這種模式不利于依法行政語境下行政強制價值目標的實現(xiàn)。公正和效率是行政強制立法的價值選擇,不同的國家都是圍繞它們構建起不同的行政強制執(zhí)行模式的。我國行政強制執(zhí)行的初衷為“公正優(yōu)先,兼顧效率”,但在實際操作中常與二者均失之交臂。一方面,法院對行政機關申請強制執(zhí)行的案件通常僅限于形式審查,不僅沒有發(fā)揮法院對行政機關應有的法律監(jiān)督作用,法院反而成了行政機關的執(zhí)行工具。此外,法院對行政機關自行執(zhí)行的監(jiān)督機制很不健全,甚至完全缺失。如是,這與行政強制執(zhí)行立法中的“公正”價值理念失之偏頗。另一方面,由于大量行政機關沒有得到法律的特定授權而不得不申請法院強制執(zhí)行,大量的申請執(zhí)行案件不僅影響了行政效率而且也增加了法院負擔。如是,又與立法初衷的“效率”價值理念相悖。最后,我國現(xiàn)行的強制執(zhí)行模式混淆了司法權與行政權的理論定位。按照憲法的定位,司法權是國家司法機關按照一定的程序將法律規(guī)則適用于具體個案,并對個案作出權威判斷的權力,與積極的、對公民和法人最具物質強制性的行政權相比,司法權的本質在于被動,即在各項權力中扮演一個消極、中立且無偏私的裁判者角色。顯然行政強制執(zhí)行權屬于積極行使的行政權,如果將行政強制執(zhí)行權分配給司法機關,不僅違背了憲法的本意,扭曲了司法權的本質,而且本應成為行政機關法律監(jiān)督者的法院被迫與之合流,共同對付行政相對人。顯然,這一錯誤的理論定位也將對行政強制法律制度的價值理念帶來巨大傷害。

四 基于行政強制的價值理念對執(zhí)行模式作出理性選擇

由上可見,我國現(xiàn)有的行政強制執(zhí)行模式將行政強制執(zhí)行權分配給法院,不僅扭曲了司法權的本質,而且沒能實現(xiàn)原有的價值定位。為了克服這一悖謬,需要對執(zhí)行模式重新作出理性選擇。依筆者意見,主要可以從三方面入手:

(一)建立行政主導型的強制執(zhí)行模式

無論是從國家機關之間的職權劃分,還是行政強制執(zhí)行自身的性質、價值、實際運行,抑或司法權的性質看,建立行政主導型的行政強制執(zhí)行模式能夠極大地促進行政效能和行政權威的提高,維護行政行為的公定力;另一方面,取消法院的行政強制執(zhí)行權,可以厘清行政和司法的角色,使法院集中精力專司審判,同時監(jiān)督行政權的行使。這樣行政權威和司法權威都達到了雙贏的效果[4]。建立行政主導型的強制執(zhí)行模式意味著法院不再直接參與執(zhí)行程序,但它可通過執(zhí)行令的程序對行政權加以監(jiān)督,即發(fā)生行政爭訴,行政處分不能得到相對人自覺履行并在一定期限內向法院起訴的,應由法院進行審查 (形式或實質審查,如何選擇在第三點詳述)后作出或不作出執(zhí)行令的裁決,并由行政機關最終執(zhí)行。如此既保證了行政的統(tǒng)一、完整性,也遵循了司法最終解決的原則。

(二)厘清行政權與司法權的理論定位,將審查行為與執(zhí)行行為相分離

當行政處分課以的義務能夠得到相對人自覺履行的,或者行政相對人對行政處分課以的義務既不自覺履行又不在法定期限內起訴的應由行政機關在期限屆滿后自己執(zhí)行,都不牽涉到法院的司法審查問題。法院只是在相對人既不自覺履行并在法定期限內起訴的情況下,才涉入行政強制執(zhí)行領域。在這種情況下,為了使行政強制執(zhí)行的權力分配符合憲法規(guī)定,可將行政機關“申請人民法院強制執(zhí)行”改為“向人民法院申請強制執(zhí)行令”,將審判權和執(zhí)行權按原有的性質重新定位。法院只審查不執(zhí)行,行政機關在執(zhí)行程序中接受法院的實質審查,這不僅擺正了行政機關和審判機關的角色定位,使法院專司其職,也將在很大程度上減少法院因為執(zhí)行難而拒絕受理部分案件的情況,有利于法院對行政權的監(jiān)督。當然,如果法院對行政機關申請執(zhí)行令不予頒發(fā)的,也應給予其相應的申訴途徑?？尚械哪Ｊ骄褪侵匦聵嬙煨姓V訟的原告,即行政機關依申請認為法院應頒發(fā)強制執(zhí)行令而不予以頒發(fā)的,可以在法定期限內向法院起訴,法院將對行政機關提供的材料進行實質審查,這不僅是行政機關的一個申訴渠道,同時也是行政相對人為自己辯護的良機。關于這一模式的具體構想,已有學者有所研究[5]。

(三)將公正和效率的價值優(yōu)勢在不同部門之間合理分配

行政權的價值優(yōu)勢在于效率,而司法權的價值優(yōu)勢在于公正。我國行政強制執(zhí)行立法以“公正優(yōu)先,兼顧效率”為價值理念本無可厚非,但在行政強制執(zhí)行中對價值理念的選擇也是分階段的。筆者的設想是:在行政強制執(zhí)行的若干階段中,發(fā)揮司法機關和行政機關不同的價值作用。譬如行政機關在設定行政強制后需要強制執(zhí)行的,必須向法院申請強制執(zhí)行申請令,法院僅進行形式上的審查,同意的即頒發(fā)準予執(zhí)行裁定(行政相對人對該裁定不服的可對行政強制的設定機關提起行政訴訟,期間法院對行政強制進行實質審查。同時,訴訟不阻卻裁定的執(zhí)行,行政機關若因自己的不當行政強制經(jīng)法院審判為非法的應該對行政相對人承擔賠償責任);法院不同意,拒絕予以頒發(fā)強制執(zhí)行裁定的,如第一項所述應給予行政機關相應的申訴權,此時法院也應該進行實質審查?？梢?形式審查和實質審查是并行不悖的,實質審查并不是行政強制執(zhí)行的必經(jīng)程序。如此,既能夠保證個案的效率,也能夠充分發(fā)揮法院對行政機關的監(jiān)督作用,在最后一道屏障上保證個案的正義。

綜上所述,我國的行政強制執(zhí)行模式應選擇為置于法院監(jiān)督之下的行政機關自行執(zhí)行模式,并且將公正和效率的價值理念按行政強制的階段在不同部門之間合理分配,以期實現(xiàn)價值的最大化。

[1]呂建高,謝萍.行政強制的理論定位:沖突與選擇[J].江蘇警官學院學報,2008,(4).

[2]傅士成.行政強制研究[M].北京:中國法制出版社,2001.

[3]沈開舉,王紅建.試論行政強制執(zhí)行權的分配模式[J].南京工業(yè)大學學報(社會科學版),2006,(3).

[4]楊海坤,章志遠.中國行政法基本理論研究[M].北京:北京大學出版社,2004.

[5]郭延軍.行政強制執(zhí)行權分配首先要解決好合憲問題[J].政治與法律,2009,(11).

(責任編校:譚緯緯)

D922.1

A

1008-4681(2010)06-0052-03

2010-09-06

郭大坤 (1984-),男,湖南張家界人,湖南師范大學法學院碩士生。研究方向:憲法與行政法治。羅浩 (1964-),男,河南信陽人,河南省商城縣人民法院院長。研究方向:基層審判模式。