張開駿

利用影響力受賄罪的本質與構成特征

張開駿

利用影響力受賄罪的保護法益是國家工作人員職務的公正性?？陀^行為具有積極性、依附性和斡旋性的特征。國家工作人員職務行為的內涵有別于受賄罪：其主體包括具有國家工作人員身份的人在內的，一切與被利用實施職務行為的國家工作人員之間，具有實質影響力的關系密切的人；主觀故意內容不僅包括接受賄賂，而且包括對“關系密切”和能夠產(chǎn)生“影響力”有認識，并有積極“利用影響力”的故意。

利用影響力受賄罪；受賄；關系密切的人

利用影響力受賄罪是《中華人民共和國刑法修正案（七）》（以下簡稱《修正案（七）》）規(guī)定的新罪，懲治賄賂犯罪的現(xiàn)實需要以及與國際接軌的愿望，催生了國家工作人員關系人單獨受賄犯罪的立法化。對利用影響力受賄罪的本質與構成特征進行分析，有利于正確且深入地把握新罪，最大限度地發(fā)揮該罪的實踐價值。

一、利用影響力受賄罪的犯罪本質

關于利用影響力受賄罪的犯罪本質，即侵害法益的內容，有論者認為是國家工作人員職務的公正性［1］210；也有的認為是國家工作人員的職務廉潔性和國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體的正常工作秩序［2］。關于賄賂犯罪的保護法益，歷來存在兩種立場：起源于羅馬法的立場主張職務行為的不可收買性，據(jù)此不管公務員所實施的職務行為是否正當合法，只要他要求、約定或者收受與職務行為有關的不正當報酬，就構成受賄罪；起源于日耳曼法的立場主張職務行為的純潔性或公正性，據(jù)此只有當公務員實施違法或者不正當?shù)穆殑招袨?，從而要求、約定或者收受不正當報酬時，才構成賄賂罪［3］776。隨著賄賂犯罪的復雜化，為了嚴密和有效地予以刑事規(guī)制，現(xiàn)在許多刑事立法將上述兩種立場結合起來規(guī)定，我國也不例外。因此，個罪保護法益必須結合具體的罪狀規(guī)定進行分析。從利用影響力受賄罪的客觀方面看，行為人無論是索取還是收受的行為，都必須要利用其影響力，通過國家工作人員職務行為，為他人謀取不正當利益，而任何正當?shù)穆殭嘈袨槎际菫樗酥\取正當利益，故為他人謀取不正當利益的職權行為，一定是超越職權、濫用職權的不正當行為，因而本罪的行為侵犯了國家工作人員職務行為的正當性或公正性。雖然利用影響力受賄罪本質上是“權錢交易”，但他人并不是直接收買國家工作人員的職務行為，國家工作人員可能也并不知情，賄賂的對價是行為人的“影響力”，而不是職務行為，所以職務廉潔性的觀點欠妥。所有的瀆職犯罪甚至其他犯罪都可能侵犯到國家機關等的正常工作秩序，但以此作為具體犯罪的客體失之寬泛。

二、客觀要件特征

（一）利用影響力受賄行為構造

本罪的行為構造是，關系人因為與國家工作人員具有特別的身份關系，因而能夠對國家工作人員產(chǎn)生一定的影響力，并基于此種“力量”，借助國家工作人員所實施的職務行為，以實現(xiàn)自身的受賄意圖。行為具有以下特征：首先，積極性。關系人積極利用自己的特殊身份而形成的、能夠利用國家工作人員職務行為的影響力，而主動向第三者索取或收受財物，進行“權錢交易”。如果關系人沒有積極主動地利用影響力受賄的故意和單獨負責與請托人約定并取財?shù)男袨?，而只是參與到國家工作人員的受賄犯罪中，一般不成立本罪而應認定為與國家工作人員構成受賄罪的共犯。其次，依附性。關系人謀取賄賂目的的實現(xiàn)，依據(jù)的是本人與國家工作人員之間的密切關系所附隨產(chǎn)生之影響力，并需要國家工作人員實施職務行為，才能為第三者謀取不正當利益。通常情況下請托人對此也明知，從而愿意向關系人交付賄賂。離開了國家工作人員，行為人將無從實施本罪。最后，斡旋性。關系人實施的行為，要么是直接通過關系密切的國家工作人員的職務行為，要么是關系密切的國家工作人員的職權或地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員的職務行為，這是與受賄罪的斡旋受賄行為相似的一面；不同的是，本罪的斡旋或間接性的依據(jù)是關系人具有的與國家工作人員“關系密切”的身份，而受賄罪的斡旋受賄依據(jù)是行為人具有的國家工作人員身份。

（二）被利用國家工作人員的職務行為

行為人利用的職務行為包括兩種情形：一種是直接通過國家工作人員的職務行為；另一種是利用國家工作人員職權或地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員的職務行為。本罪雖類似于國家工作人員的斡旋受賄犯罪，但內涵有所差異。在本罪中，第一種利用影響力受賄罪的方式表述為“通過該國家工作人員職務上的行為”，并非像受賄罪那樣規(guī)定為“利用該國家工作人員職務上的便利”，因而利用影響力受賄罪的“利用國家工作人員職權或地位形成的便利條件”就應該包含國家工作人員與被其利用的國家工作人員之間在職務上具有隸屬、制約關系情形，否則在邏輯上就會出現(xiàn)不周延的問題。同理，本罪的通過國家工作人員“職務上的行為”，僅僅是指利用職務上主管、負責、承辦某項公共事務的職權而實施的行為，不包括該國家工作人員利用職務上有隸屬、制約關系的其他國家工作人員的職權［4］248。由于該職務行為是為他人謀取不正當利益的行為，所以一般表現(xiàn)為超越職權、濫用職權、嚴重違反程序和故意不履行職權等形式，包括作為和不作為。

（三）數(shù)額較大、其他較重情節(jié)

本罪客觀方面還要求“數(shù)額較大”或有“其他較重情節(jié)”。同時規(guī)定數(shù)額和情節(jié)的量刑因素，且對具體數(shù)額標準不作規(guī)定的法定刑模式，主要是考慮到受賄犯罪與貪污罪不同，受賄的數(shù)額可能不大，但給國家和人民的利益造成的損失可能是巨大的。因此，對受賄罪的量刑應當同時考慮數(shù)額和其他情節(jié)，這也為今后完善刑法對賄賂等犯罪的量刑條件規(guī)定提供了經(jīng)驗［5］。有論者提出本罪與受賄罪的主體有差異，危害性減弱，在受賄數(shù)額的認定標準上應相應提高［6］。筆者認為，違法性減輕的理由并不能得出提高數(shù)額認定標準的當然結論。因為，立法對利用影響力受賄罪規(guī)定了較受賄罪相對較輕的法定刑，本身是對本罪一般違法性程度的法律評價。在司法解釋出臺之前，可以直接參照最高人民檢察院1999年9月16日公布施行的《關于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規(guī)定（試行）》中，關于個人受賄數(shù)額立案標準的規(guī)定：“1.個人受賄數(shù)額在5 000元以上的；2.個人受賄數(shù)額不滿5 000元，但具有下列情形之一的：（1）因受賄行為而使國家或者社會利益遭受重大損失的；（2）故意刁難、要挾有關單位、個人，造成惡劣影響的；（3）強行索取財物的?！?/p>

三、主體要件特征

（一）近親屬、關系密切的人與離職的國家工作人員

本罪主體具體包括“國家工作人員的近親屬或其他關系密切的人”、“離職國家工作人員或者近親屬及其他關系密切的人”。

（1）近親屬。我國不同部門和位階的法律規(guī)范文件對“近親屬”有著不同的規(guī)定，有論者認同1988年最高法《關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第12條規(guī)定，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、（外）祖父母和（外）孫子女，認為符合我國傳統(tǒng)親屬倫理觀念、現(xiàn)實合理性和立法目的［7］。有論者認同《刑事訴訟法》第82條規(guī)定，指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹，認為立法規(guī)定優(yōu)于司法解釋且應保持刑事法統(tǒng)一性［8］；而2000年最高法《關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第11條規(guī)定，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女和其他具有扶養(yǎng)、贍養(yǎng)關系的親屬。筆者認為，“近親屬”的理解應取決于立法之任務與目的。民法通則規(guī)定近親屬是調整個人之間的人身和財產(chǎn)關系，比如確定繼承和監(jiān)護權等，刑訴法和行政訴訟法規(guī)定近親屬是為了保障訴訟程序，比如確定起訴權等。刑法第388條之一的利用影響力受賄罪的犯罪主體表明的是與國家工作人員的關系密切的人，列舉近親屬是為了揭示關系人與國家工作人員的密切關系之一的財產(chǎn)關系，性質上屬于民事實體法調整范圍，因此第一種觀點比較適宜。其他各種觀點的理由都不充分，風俗習慣并不是主要的理由；學術上歷來存有法概念的統(tǒng)一性和獨立性之分歧，但獨立性是不容否定的客觀事實，強行要求統(tǒng)一性概念或刻意強調獨立性概念作為理由，而缺乏具有說服力分析論證的觀點都不足為據(jù)；立法規(guī)定相比司法解釋，程序更加嚴格，法律淵源更具有穩(wěn)定性與權威性，但在我國都是具有法律效力的規(guī)范文件，有時候司法解釋比立法規(guī)定更具有適用性和指導性，并且不同部門法律規(guī)范，也很難說立法規(guī)定就一定優(yōu)于司法解釋。退一步言之，不管采取上述何種見解，在“配偶、父母、子女和同胞兄弟姊妹”上是共同的，對于其他身份的行為人，比如（外）祖父母、（外）孫子女和其他具有扶養(yǎng)、贍養(yǎng)關系的親屬，至少可以歸屬于“特定關系人”范疇，因而也完全可以被納入本罪主體，不會影響刑事懲罰。

（2）關系密切的人?！缎拚福ㄆ撸逢P于利用影響力受賄罪主體的規(guī)定，第一次使用了“關系密切的人”術語，這是在《紀要》和2007年7月8日“兩高”《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》基礎上對國家工作人員“關系人”界定的進一步發(fā)展，如何理解值得探討。要將自然意義和法律特征相結合來理解“關系密切的人”，前者提供一般性認識，后者進行實質性考察。關于其范圍，除特定關系人這種基于共同利益關系①的以外，還包括基于共同情感關系而關系密切的人。判斷上要依據(jù)“關系密切的事實”，能夠證明雙方存在著公務交往活動之外的交往活動的事實，而且這些交往活動足以能夠表明兩者之間超出普通社會群體之間關系［9］。形成共同情感關系的基礎多種多樣，有血緣和婚姻（如同宗、遠親）、地緣（如鄰居、同鄉(xiāng)）、共有學習或生活經(jīng)歷（如同學、師生、校友、戰(zhàn)友）和志趣愛好（如牌友、球友、車友、旅友）等。因此，關系密切的人包括了具有共同利益關系的特定關系人和不具有共同利益關系而只是共同情感關系的其他關系人，其邊界就是“影響力”之有無。

（3）離職的國家工作人員。即指曾經(jīng)是國家工作人員，但現(xiàn)在已經(jīng)不再行使國家管理職能，從事與職權相聯(lián)系的公共事務以及監(jiān)督、管理國有財產(chǎn)的職務活動的人［4］257。對于國家工作人員的認定，我國采取的是“職務論”，而不是“身份論”，因此不能將離職的國家工作人員理解為不再具有國家工作人員身份的人員，而應該理解為不再依法從事公務的人員。即使該主體還具有國家工作人員身份，但如果不再進行職務活動、從事公務，也應當視為離職的國家工作人員。

（二）主體是否限定于“非國家工作人員”

將利用影響力受賄罪的犯罪主體限定為“非國家工作人員”［7］，在下面的案例中存在值得進一步討論的余地。甲是某市街道辦事處主任、市人大代表，于2002年8月參加了該市人大代表培訓班，在此期間認識了培訓二班的市工商局局長、市人大代表乙。甲、乙二人是同鄉(xiāng)，遂成為好友。某日，甲的戰(zhàn)友丙到培訓班看望甲，稱自己辦了建筑公司，正要參加市工商局新辦公大樓建設工程的招標工作，丙知甲與乙是好朋友，便請甲幫忙使自己承包該工程，并送給甲人民幣10萬元，甲遂找到乙請其幫助，乙答應幫忙，但尚未安排此事，因他人舉報案發(fā)。關于該案中甲行為性質的認定：一種思路是成立斡旋受賄情形的受賄罪。另一種思路是成立利用影響力受賄罪［2］。筆者認為，從刑事政策角度看，嚴密賄賂犯罪刑事法網(wǎng)，加大反腐懲治力度，開展廉政建設是勢所必然；從該案本質看，甲的行為具有實質違法性，應該作為犯罪處理。解決路徑，要么針對思路一的“利用本人職權或者地位形成的便利條件”做擴大解釋，即只要作為國家工作人員的行為人之間，不管是有“工作聯(lián)系”還是其他“密切的關系”，只要被利用者是基于與利用者雙方都具有的國家工作人員“身份認同感”，而實施職務行為的，就可以對利用國家工作人員行為人認定為斡旋受賄情形的受賄罪，但這明顯與司法解釋規(guī)定相悖，具有法規(guī)范上的障礙。而針對思路二，改變對利用影響力受賄罪表面上的一般看法，認為國家工作人員也可以成為該罪主體，從法規(guī)范分析，《刑法》第388條之一也并沒有限定本罪只能是非國家工作人員。因此，筆者認為，利用影響力受賄罪的犯罪主體，是包括具有國家工作人員身份的人在內的，一切與被利用實施職務行為的國家工作人員之間，具有實質影響力的關系密切的人。

四、主觀要件特征

本罪的主觀要件是故意，一般有貪利動機。故意內容是行為人明知自己與國家工作人員關系密切，對其能夠產(chǎn)生影響力，通過國家工作人員的職務行為或者利用國家工作人員的職權或地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員的職務行為，為請托人謀取不正當利益從而索取或收受請托人財物的行為，會發(fā)生影響國家工作人員職務行為公正性的危害結果，并且希望或放任這種結果發(fā)生。行為人主觀上不僅要有接受賄賂的故意，而且要對與國家工作人員的“關系密切”和能夠產(chǎn)生“影響力”有認識，并有積極地“利用影響力”的故意。

利用影響力受賄罪作為新罪，其立法不是盡善盡美的。比如，能夠成為賄賂的利益，日本刑法理論和裁判都認為并不限于財物，而是包含能滿足人之需要或欲望的一切利益。我國學界多年來也一直呼吁擴大賄賂的范圍，但本罪仍然限定為“財物”；數(shù)額和情節(jié)規(guī)定，有待司法解釋明確；主體規(guī)定了“關系密切的人”概念，比較模糊、不易把握；此外，諸如職業(yè)掮客問題仍然屬于刑法評價的真空，有待將來立法補充完善。

注釋：

①根據(jù)最高法院有關人員的解讀，共同利益關系主要是指經(jīng)濟利益關系（純粹的同學、同事、朋友關系不屬于共同利益關系），但不限于共同財產(chǎn)關系。

[1]趙秉志.刑法修正案最新理解適用[M].北京：中國法制出版社，2009.

[2]胡同春.利用影響力受賄罪探討：對刑法第388條之一的解析[J].黃河科技大學學報，2009（4）.

[3]張明楷.外國刑法綱要[M].北京：清華大學出版社，1999.

[4]葛磊.《刑法修正案（七）》深度解讀與實務[M].北京：中國法制出版社，2009.

[5]黃太云.《刑法修正案（七）》解讀[J].人民檢察，2009（6）.

[6]張智輝.論《刑法修正案（七）》第13條的法律適用[J].法學雜志，2009（7）.

[7]王榮利.反腐新罪名不會成為貪官的“免罪符”：刑法學家趙秉志詳解《刑法修正案（七）》反腐新罪名[N].法制日報·周末，2009-04-02.

[8]孟慶華.“特定關系人”構成受賄共犯的界定問題探討[J].山東警察學院學報，2009（4）.

[9]吳華清.斡旋受賄犯罪主體的擴張與界定：以《刑法修正案（七）》第13條的規(guī)定為基礎[J].中國檢察官，2009（4）.

book=43,ebook=264

D920.4

A

1673-1999（2010）13-0043-03

中國人民大學研究生科學研究基金項目“利用影響力受賄罪與受賄罪的共犯問題探討及實證研究”（22396019）階段性成果之一。

張開駿（1981-），男，安徽宣城人，中國人民大學（北京100872）法學院2009級刑法學專業(yè)博士研究生，研究方向為刑事政策學。

2010-03-28