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        試論法律思維的方法論意義

        2010-08-15 00:44:15趙玉增
        泰山學(xué)院學(xué)報(bào) 2010年2期
        關(guān)鍵詞:法治法律思維

        趙玉增

        (泰山學(xué)院建筑與機(jī)械工程系,山東 泰安 271021)

        近年來(lái),法律方法論研究帶動(dòng)了人們對(duì)法律思維問(wèn)題的研究。[1]當(dāng)然也有人認(rèn)為,是法治建設(shè)呼喚了法律思維研究。[2]不論是法律方法論研究帶動(dòng)了法律思維研究,還是法治建設(shè)喚起了法律思維研究,法律思維與法律方法都有著內(nèi)在的關(guān)聯(lián)。本文試圖在分析界定法律思維涵義的基礎(chǔ)上,立足于法律方法論的視角,揭示法律思維的方法論意義,以請(qǐng)教于方家。

        一、法律思維的涵義

        思維,人皆有之,人皆用之。思維既是人之認(rèn)知所依,也是人之認(rèn)知對(duì)象,思維本身的這種雙重性,導(dǎo)致了人對(duì)思維認(rèn)知的艱難性。從巴甫洛夫開始,人們便試圖用生物學(xué)的方法研究人與大腦的高級(jí)神經(jīng)活動(dòng),探索人之思維的奧秘,由此形成了諸多的理論流派,諸如華生的學(xué)習(xí)理論、金納的操作行為理論、弗洛伊德的精神分析學(xué)、弗洛姆的新精神分析學(xué)、馬斯洛的人本心理學(xué)、榮格的分析心理學(xué)、阿德勒的個(gè)體心理學(xué)、羅洛·梅的存在心理學(xué)、布賴的行為心理學(xué)等。他們有的把思維表述為人類認(rèn)識(shí)高級(jí)階段的認(rèn)知活動(dòng);有的把思維表述為人類的一種高級(jí)神經(jīng)活動(dòng);有的把思維看作是一種心理過(guò)程;有的把思維納入行為范疇進(jìn)行討論;還有的從心理學(xué)或認(rèn)識(shí)論的角度來(lái)界定思維……[3]可謂仁者見仁,智者見智。但在馬克思主義者看來(lái),思維和意識(shí)一樣都是人腦的產(chǎn)物,是自然界的產(chǎn)物,是物質(zhì)世界的產(chǎn)物;思維從來(lái)都不是單個(gè)人的思維,思維總是作為無(wú)數(shù)億過(guò)去﹑現(xiàn)在和未來(lái)的個(gè)人思維而存在;每一個(gè)時(shí)代的理論思維,都是一種歷史的產(chǎn)物。[4]

        《辭海》解釋思維的含義有二:①指理性認(rèn)識(shí),即思想;或者指理性認(rèn)識(shí)的過(guò)程,即思考。是人腦對(duì)客觀事物間接的和概括的反映。包括邏輯思維和形象思維,通常指邏輯思維。②相對(duì)于存在而言,指意識(shí)、精神。[5]《簡(jiǎn)明不列顛百科全書》在“思維類型”詞條下,解釋思維是人們的一種內(nèi)隱活動(dòng),由外在刺激或內(nèi)在刺激引起。主要由內(nèi)在刺激引起的思維稱為表現(xiàn)性思維或我向思維;主要由外在刺激引起的思維稱為有受控思維或唯實(shí)思維,唯實(shí)思維一般包括明確問(wèn)題、權(quán)衡備選答案、加工信息和做出反應(yīng)四個(gè)階段。[6]《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》解釋思維為:①在表象、概念的基礎(chǔ)上進(jìn)行分析、綜合、判斷、推理等認(rèn)識(shí)活動(dòng)的過(guò)程;②進(jìn)行思維活動(dòng)。[7]有學(xué)者認(rèn)為,在法哲學(xué)領(lǐng)域思維有廣義和狹義之分:狹義的思維概念指人的理性活動(dòng);廣義的思維概念則是指含感覺、知覺、理智、直覺、靈感、聯(lián)想、情感、意志等觀念性、心理性活動(dòng)在內(nèi)的一切認(rèn)識(shí)活動(dòng)和精神現(xiàn)象。[8]

        除了對(duì)思維進(jìn)行抽象概括提升為概念之外,也可以從“模擬”和“事物的本性”角度對(duì)思維進(jìn)行類型化的考量,本著類型的同意義性 (Gleichsinnigkeit)特點(diǎn),立足于不同的視角,可以把思維區(qū)分為不同的類型。按照思維的發(fā)展趨向,可以把思維區(qū)分為感性思維和理性思維;按照思維的構(gòu)成機(jī)制,可以把思維區(qū)分為形象思維、邏輯思維和靈感思維;按照思維的對(duì)象和方式,可以把思維區(qū)分為法律思維、政治思維、倫理思維 (道德思維)、經(jīng)濟(jì)思維等,在這個(gè)意義上,法律思維僅是諸多思維中的一種。

        在現(xiàn)有的法律工具書中,很難找到對(duì)“法律思維”的界定,這說(shuō)明法律思維到目前為止還沒有成為法學(xué)學(xué)科的基本概念。學(xué)界對(duì)法律思維的認(rèn)識(shí)主要有三種:一是從思維方式和思維方法相結(jié)合的角度揭示什么是法律思維,認(rèn)為法律思維是“生活于法律制度架構(gòu)之下的人們對(duì)于法律的認(rèn)識(shí)態(tài)度,以及從法律的立場(chǎng)出發(fā),人們思考和認(rèn)識(shí)社會(huì)的方式,還包括在這一過(guò)程中,人們運(yùn)用法律解決問(wèn)題的具體方法?!盵9]二是在法治理念背景下揭示什么是法律思維,認(rèn)為法律思維是按照法律的邏輯(包括法律的規(guī)范、原則和精神)來(lái)觀察、分析和解決社會(huì)問(wèn)題的思維方式。[10]三是從法律職業(yè)的角度揭示什么是法律思維,認(rèn)為法律思維是指運(yùn)用法律基礎(chǔ)理論、專業(yè)術(shù)語(yǔ)、專業(yè)邏輯分析、判斷問(wèn)題的認(rèn)識(shí)過(guò)程,法律思維就是像律師或者法官那樣思考問(wèn)題。[11]多數(shù)學(xué)者認(rèn)為法律思維與法律思維方式同義,而法律思維方式主要包括:法律思維結(jié)構(gòu) (主體借助法律知識(shí)和觀念建構(gòu)起來(lái)的概念框架)、法律思維方法(可分為站在立法者立場(chǎng)上的法律思維方法和站在司法者立場(chǎng)上的針對(duì)個(gè)案生成法律的思維方法)和法律思維程序(從法律出發(fā),根據(jù)法律進(jìn)行思維,最終達(dá)到維護(hù)法治的目的),[12]但也有學(xué)者區(qū)分了法律思維與法律思維方式,認(rèn)為法律思維強(qiáng)調(diào)的是思考的過(guò)程,而法律思維方式強(qiáng)調(diào)的是思考的樣式,法律思維一般是指法律共同體思考法律問(wèn)題和以法律作為尺度來(lái)思考社會(huì)問(wèn)題的一種認(rèn)知活動(dòng)或認(rèn)知過(guò)程;而法律思維方式則是法律共同體在對(duì)法律的認(rèn)知過(guò)程中,由各種思維要素及其結(jié)合按一定方法和程序所表現(xiàn)出來(lái)的相對(duì)穩(wěn)定的、定型化的思維樣式。[13]法律思維與法律思維方式二者既有區(qū)別又有聯(lián)系,是事物與其外在表現(xiàn)的關(guān)系。法律思維作為人的認(rèn)知活動(dòng)或認(rèn)知過(guò)程,作為事物本身,總是表現(xiàn)為一定的思維樣式,即法律思維方式。法律思維重在揭示其作為不同于政治思維、道德思維或經(jīng)濟(jì)思維等的一種思維,而法律思維方式則重在說(shuō)明不同于政治思維、道德思維或經(jīng)濟(jì)思維的法律思維所表現(xiàn)出來(lái)的思維樣式或定型化特征。

        法律思維是諸多思維中的一種,它與其它思維類型的區(qū)別在于“法律”一詞的限定。從思維主體上看,法律思維當(dāng)是以法律人為主體的思維,但非法律人也可以進(jìn)行法律思維;從思維內(nèi)容上看,法律思維可分為“根據(jù)法律的思維”和“關(guān)于法律的思維”兩種,前者通過(guò)思維主要回答人的行為“合法”與否的問(wèn)題,后者通過(guò)思維主要回答法律本身的一些問(wèn)題,如善與惡、好與壞、應(yīng)當(dāng)與否的問(wèn)題;從思維方式上看,法律思維是人們?cè)诟鶕?jù)法律進(jìn)行思維或關(guān)于法律進(jìn)行思維所表現(xiàn)出來(lái)的思維樣式或定型化;從思維方法上看,根據(jù)法律的思維主要依托于法律方法來(lái)進(jìn)行,而關(guān)于法律的思維主要依托于法學(xué)方法來(lái)進(jìn)行。可以把法律思維區(qū)分為以法律人為主體,依托于法律方法而進(jìn)行的“根據(jù)法律的思維”和依托于法學(xué)方法而展開的“關(guān)于法律的思維”兩種,本文探討的主要是“根據(jù)法律的思維”。概言之,法律思維是法律職業(yè)共同體為解決糾紛,根據(jù)法律規(guī)則對(duì)人的行為是否“合法”,進(jìn)行抽象、概括、分析、判斷所形成的一種思維定勢(shì)。

        二、法律思維的屬性

        法律思維不同于日常思維。日常思維是人們?cè)谌粘I钪凶园l(fā)形成的,帶有明顯“自然而然”的屬性,它“以人的自在性生存方式為基礎(chǔ),而人的自在性的生存論基礎(chǔ)是人的自然性……日常思維具有濃重的自然主義傾向?!盵14]而法律思維超越了日常思維的自然屬性,具有明顯的形式主義特征,從而獲得了相對(duì)獨(dú)立性,這種形式主義特征及其相對(duì)獨(dú)立性,使得法律思維擺脫了日常思維的隨機(jī)性,表現(xiàn)出法律思維的合目的性和合法性。當(dāng)然法律思維不可能完全脫離日常思維而存在,法律根植于生活的命題,使得法律思維又時(shí)常表現(xiàn)出回歸日常思維,這就使得日常思維與法律思維二者既相互分離又相互轉(zhuǎn)化,這也使得普通民眾進(jìn)行法律思維成為可能。

        法律思維不同于經(jīng)濟(jì)思維。法律思維是“法律人”的思維,經(jīng)濟(jì)思維是“經(jīng)濟(jì)人”的思維。與經(jīng)濟(jì)思維不同,法律思維追求的是公平、正義與秩序,是公平優(yōu)先于效率,法律思維會(huì)更多地關(guān)注人文情懷,更多地考慮親情、幸福,考慮法治社會(huì)的構(gòu)建,而不是僅僅考慮單一的經(jīng)濟(jì)指標(biāo)。法律思維與經(jīng)濟(jì)思維也不是截然分開的,可以在法律思維中考慮經(jīng)濟(jì)因素,法律的經(jīng)濟(jì)分析即是其例;經(jīng)濟(jì)思維中也會(huì)滲透著法律思維,如經(jīng)濟(jì)思維中的成本分析中包含著法律成本分析,經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)需要在法律規(guī)則內(nèi)進(jìn)行等。

        法律思維不同于道德思維。道德思維是對(duì)人的行為進(jìn)行善惡評(píng)價(jià)的思維,具有明顯的情理交融性,是在情與理的交融中實(shí)現(xiàn)對(duì)善的追求與把握。在道德思維中,我們總是以“曉之以理,動(dòng)之以情”的方法去進(jìn)行思維,去勸服他人發(fā)生態(tài)度上的轉(zhuǎn)變,情感在道德思維中始終占據(jù)著主要位置。法律思維雖也有情感因素,但法律思維中的情感必須在規(guī)則允許的范圍內(nèi)來(lái)考慮,法律思維首先服從規(guī)則而不是聽從情感。法律思維與道德思維也不是截然分開的,“法本原情”和“法不容情”這兩句俗語(yǔ)就是二者之間復(fù)雜關(guān)系的寫照,法律思維在這個(gè)問(wèn)題上難以確立一個(gè)絕對(duì)化的基本原則,是“法不容情”還是“法本原情”,需要結(jié)合具體的案件才有答案,當(dāng)然二者的理想狀態(tài)是“合情合法”。

        法律思維不同于政治思維。政治思維是圍繞著權(quán)力的獲得和運(yùn)作而展開的思維,政治思維具有明顯的政治傾向性,政治人在面臨各種復(fù)雜的社會(huì)矛盾時(shí),會(huì)表現(xiàn)出鮮明的政治傾向性,總是傾向于做出有利于自己所屬政治團(tuán)體目標(biāo)和利益的決定,政治人做出的決定大都是當(dāng)時(shí)情形下的權(quán)宜之計(jì)?,F(xiàn)代政治屬于政黨政治,政治人一般都與某一政黨或政治團(tuán)體有關(guān)系,或者直接就是某個(gè)政黨的代言人,政治生活主要是一些關(guān)系國(guó)計(jì)民生的重大生活,政治人在這些重大生活中的思維,總是以追求某種政治目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)為目的。現(xiàn)代社會(huì)的政治思維一般也離不開法律思維,特別是在西方國(guó)家,許多政治問(wèn)題都需要轉(zhuǎn)化為法律問(wèn)題來(lái)解決,同樣法律思維也需要考量政治因素,以法治國(guó)建設(shè)離不開政治的支持,法律人需要講政治,政治人需要學(xué)法律。

        法律思維不同于科學(xué)思維??茖W(xué)思維是“求真”的思維,追求真理是科學(xué)的品性。我們尊重科學(xué),但科學(xué)不代表人生的全部意義,法律思維需要尊重事理、事物的本質(zhì)和科學(xué)規(guī)律,但法律不等同于規(guī)律,法律思維與科學(xué)思維有關(guān),但也有區(qū)別??茖W(xué)思維反對(duì)直接從已有的觀念出發(fā)推演出結(jié)論,強(qiáng)調(diào)規(guī)律可重復(fù)性、可驗(yàn)證性,這一點(diǎn)與法律思維的實(shí)踐理性(不可重復(fù)、不可驗(yàn)證)形成鮮明對(duì)照。法律思維中需要有科學(xué)的成分,但法律不等于科學(xué),法律思維中的科學(xué)成分主要是指運(yùn)用科學(xué)的結(jié)論且得出的法律結(jié)論不能違背科學(xué)規(guī)律,而不是運(yùn)用科學(xué)方法研究和解決法律問(wèn)題。

        關(guān)于法律思維的特征,學(xué)界有不同的概括總結(jié)。有學(xué)者認(rèn)為法律思維具有思維要素的獨(dú)特性、思維方法的多重性、思維致思取向的確定性、思維時(shí)間視野的回溯性和空間視野的有限性以及思維架構(gòu)的獨(dú)特性等特征。[15]有學(xué)者認(rèn)為法律思維具有思維結(jié)構(gòu)的框架性、思維內(nèi)容的精確性、思維過(guò)程的邏輯性、思維取位的客觀性、思維立場(chǎng)的中立性、思維適用的中介性、思維運(yùn)作的技術(shù)性和思維基礎(chǔ)的經(jīng)驗(yàn)性等特征。[16]有學(xué)者認(rèn)為法律思維是一種職業(yè)思維,需要站在法律的立場(chǎng)上思考問(wèn)題;法律思維是一種規(guī)范性思維,首先是區(qū)分事實(shí)問(wèn)題和法律問(wèn)題,而后從法律出發(fā)尋找解決問(wèn)題的方案;法律思維是一種法治框架下,對(duì)法律規(guī)則、原則和技術(shù)進(jìn)行最優(yōu)選擇的思維過(guò)程。[17]有學(xué)者認(rèn)為法律思維方式與政治思維方式、經(jīng)濟(jì)思維方式和道德思維方式相比,其特殊性在于:(1)以權(quán)利與義務(wù)的分析為線索;(2)普遍性優(yōu)于特殊性;(3)合法性優(yōu)于客觀性;(4)形式合理性優(yōu)于實(shí)質(zhì)合理性;(5)程序問(wèn)題優(yōu)于實(shí)體問(wèn)題;(6)理由優(yōu)于結(jié)論。[18]有學(xué)者認(rèn)為除上述六個(gè)特征外,法律思維還有如下四個(gè)特征:(1)法律思維是一種知識(shí)型思維;(2)法律思維是一種規(guī)范性思維;(3)法律思維是一種評(píng)價(jià)或判斷性思維;(4)法律思維是一種靈活性思維。[19]有學(xué)者以法官思維為例說(shuō)明法律思維的特征,認(rèn)為法官思維是一種轉(zhuǎn)化性思維、平衡性思維、規(guī)則性思維、程序性思維和確定性思維。[20]也有學(xué)者認(rèn)為法官思維模式的特質(zhì)在于:法官思維是以法律術(shù)語(yǔ)為元素的知識(shí)譜系為前提的;法官思維是建立在已然的事實(shí)譜系基礎(chǔ)之上的;法官思維的過(guò)程是以分析推理的技術(shù)譜系為工具的;法官思維的目標(biāo)是建立在依據(jù)法律作出最后評(píng)判的標(biāo)準(zhǔn)譜系之上的等。[21]上述對(duì)法律思維屬性和特征的概括,為我們闡釋法律思維的方法論意義提供了參照。

        三、法律思維的方法論意義

        法律思維與法律方法密切相關(guān)。要闡釋法律思維的方法論意義,首先必須明確法律思維與法律方法二者之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)。站在二者區(qū)分的角度,法律思維是對(duì)法律人根據(jù)法律裁判案件時(shí)思維的一種總體概括和把握,而法律方法則主要是指法律人根據(jù)法律裁判案件時(shí)所運(yùn)用的一些具體方法,二者都存在或發(fā)生于法律人根據(jù)法律裁判案件的活動(dòng)中。相比較而言,法律思維更具有基礎(chǔ)性、概括性和指導(dǎo)性,法律人的法律思維會(huì)影響或制約著法律人所要運(yùn)用的法律方法。法律思維與法律方法又都受制于“法律”,特別是受制于“根據(jù)法律”,因此二者的區(qū)分是相對(duì)的。司法實(shí)踐中,很難將法律思維與法律方法分割開來(lái)。法律思維的方法論意義,主要體現(xiàn)在以下幾方面:

        (一)法律思維對(duì)法律方法具有導(dǎo)向指引作用

        法律思維與法律方法具有不可分離的內(nèi)在關(guān)聯(lián),如果說(shuō)法律思維是對(duì)法律人根據(jù)法律裁判案件時(shí)思維的一種總體概括和把握的話,那么這種總體概括和把握應(yīng)當(dāng)包含著對(duì)各種法律方法的概括和把握,那由此概括出的法律思維對(duì)各種具體的法律方法應(yīng)該具有導(dǎo)向和指引作用。法律思維的這種導(dǎo)向和指引作用,主要體現(xiàn)在法律思維的一些總體特征,對(duì)各種法律方法具有約束或限制作用,即法律人在運(yùn)用各種法律方法裁判案件時(shí),不能違背法律思維的總體要求,甚至可以說(shuō),不符合法律思維的法律方法不能稱其為“法律方法”。

        法律思維對(duì)法律方法的導(dǎo)向和指引作用,還體現(xiàn)在法律思維是體現(xiàn)法治理念的法律思維,學(xué)者們之所以關(guān)注法律思維,最終目的是為了實(shí)現(xiàn)法治,要實(shí)現(xiàn)法治離不開法律思維。從本質(zhì)上講,法律方法也應(yīng)當(dāng)是維護(hù)法治的法律方法,但法律方法畢竟具有工具性,就法律方法而言法律方法,很容易讓法律方法成為一種工具,而工具意義上的法律方法也可能背離法治,為了防止法律方法背離法治,可以用法律思維來(lái)約束和導(dǎo)引法律方法。

        (二)法律思維有助于構(gòu)建法律方法的邏輯體系

        法律方法不止一種,單就司法過(guò)程中能夠用到的法律方法而言,至少有法律發(fā)現(xiàn)、法律解釋、法律推理、法律論證、利益衡量(價(jià)值衡量)、漏洞補(bǔ)充、法律類推等。如此眾多的法律方法靠什么聯(lián)系在一起?各不相同的法律方法能否構(gòu)成一個(gè)方法的邏輯體系呢?這是法律方法論研究應(yīng)當(dāng)給出回答的基本問(wèn)題。我們認(rèn)為,法律思維有助于構(gòu)建法律方法的邏輯體系,至少可以增加法律方法邏輯體系的說(shuō)服力和論證力。

        在法律思維的基礎(chǔ)上構(gòu)建法律方法的邏輯體系,還可以起到拾遺補(bǔ)漏的作用,即當(dāng)以某種法律方法為主構(gòu)建法律方法論的邏輯體系時(shí),很可能難以包容或涵蓋所有的法律方法,而輔之以法律思維,就可以將難以涵蓋的法律方法涵蓋其中。如此,所構(gòu)建的法律方法的邏輯體系也便具有了開放性。

        (三)法律思維在一定程度上可以防止法律方法的異化

        在法律方法論的研究中,有學(xué)者提出了法律方法的異化問(wèn)題。[22]或許法律方法的異化是一種客觀存在,我們不能因此而擯棄法律方法,但可以采取措施防止法律方法的異化。如何防止法律方法的異化?最根本的是樹立法律人的法治觀念,讓法律人站在法治的立場(chǎng)上運(yùn)用法律方法。法律思維是維護(hù)法治的法律思維,不維護(hù)法治的思維不是法律思維,法律思維與法治具有本質(zhì)上的統(tǒng)一性。而法律思維與法律方法又具有內(nèi)在的關(guān)聯(lián)性,特別是法律思維方式與具體的法律方法具有實(shí)質(zhì)上的一致性?!胺ㄖ?法律思維?法律方法”,三者之間的這種兩兩相通性、一致性,使得法律方法可以通過(guò)法律思維的導(dǎo)向、指引、約束和限制,更多地與法治勾連起來(lái),從而可以避免或減少法律方法異化的發(fā)生。

        四、結(jié)論

        本文主要是站在法律方法論的視角,分析探究法律思維的涵義、屬性及其對(duì)法律方法的意義。但正如前文指出的那樣,法律思維與法律方法具有內(nèi)在關(guān)聯(lián),這種內(nèi)在關(guān)聯(lián)不僅僅表現(xiàn)在法律思維對(duì)法律方法的意義上,也表現(xiàn)在法律方法對(duì)法律思維的意義上。諸如法律思維離開具體的法律方法將成為一紙空談,難以發(fā)揮實(shí)際作用;法律思維總是依托于法律方法來(lái)進(jìn)行,很難找到可以脫離具體法律方法的法律思維;法律方法為法律思維提供方法上的支持,離開了法律方法,法律思維很難進(jìn)行;特別是當(dāng)法律思維發(fā)展到一定程度形成思維定勢(shì)時(shí),人們將很難再區(qū)分哪些是法律思維,哪些是法律方法等。一言以蔽之,法律思維離不開法律方法,同樣,言說(shuō)法律方法也離不開法律思維,法律思維與法律方法二者緊密關(guān)聯(lián)。

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