文◎張建中鄭創(chuàng)彬

我國(guó)刑法增設(shè)危險(xiǎn)駕駛罪之法理思考

文◎張建中*鄭創(chuàng)彬**

編者按：隨著國(guó)民生活步入汽車(chē)時(shí)代，交通安全犯罪呈現(xiàn)日益突出的態(tài)勢(shì)。尤其在酒文化具有悠久歷史的我國(guó)，盡管法律法規(guī)明令禁止酒后駕車(chē)，但酒后甚至醉酒后駕車(chē)導(dǎo)致重大傷亡的案件卻屢有發(fā)生，這使得人們對(duì)交通安全犯罪的立法與司法開(kāi)始反思。如何在有效發(fā)揮刑法行為規(guī)制指引功能與保障公民自由之間取得恰當(dāng)?shù)钠胶?，怎樣在駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)這一高風(fēng)險(xiǎn)行為與社會(huì)發(fā)展之間取得一種可以接受的妥協(xié)；是否可以通過(guò)危險(xiǎn)駕駛?cè)胱飦?lái)嚴(yán)密交通安全犯罪的刑事法網(wǎng)等，成為令人關(guān)注的問(wèn)題。鑒于此，本期特遴選了一組相關(guān)文章，以饗讀者。

近年來(lái)，隨著城市化進(jìn)程的加快和汽車(chē)擁有率的大幅提高，因危險(xiǎn)駕駛導(dǎo)致的交通安全犯罪案件層出不窮，如2008年“12.14成都交通肇事案”、2009年“南京6.30特大交通肇事案”、“杭州5.7飆車(chē)肇事案”等案件，都引起了強(qiáng)烈的社會(huì)反響。在2010年3月全國(guó)“兩會(huì)”上，是否增設(shè)危險(xiǎn)駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)罪（下簡(jiǎn)稱(chēng)“危險(xiǎn)駕駛罪”）成為代表、委員熱議的話(huà)題。2010年4月28日，國(guó)務(wù)委員、公安部長(zhǎng)孟建柱向全國(guó)人大常委會(huì)做報(bào)告時(shí)建議研究在刑法中增設(shè)危險(xiǎn)駕駛罪，將醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)、在城鎮(zhèn)違法高速駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)競(jìng)逐等嚴(yán)重危害公共安全的交通違法行為納入刑法，再一次引發(fā)了高度關(guān)注。

所謂危險(xiǎn)駕駛，是指在駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)過(guò)程中制造為社會(huì)所不容許的交通危險(xiǎn)的行為，主要包括無(wú)證駕駛、超速駕駛（包括飆車(chē)）、酒后駕駛(包括醉酒駕駛)、疲勞駕駛、吸食毒品或服用鎮(zhèn)靜類(lèi)藥物后駕駛、超載駕駛、明知是存在安全隱患的車(chē)輛而駕駛等行為。[1]危險(xiǎn)駕駛行為具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，現(xiàn)行法律對(duì)危險(xiǎn)駕駛的立法規(guī)定稍顯不足。《道路交通安全法》第91條“飲酒和醉酒駕駛的處罰”，《刑法》第133條的交通肇事罪和第114條、第115條的以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪涉及到危險(xiǎn)駕駛?；诮煌ㄕ厥伦?、以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪兩個(gè)罪名構(gòu)成要件、處罰標(biāo)準(zhǔn)以及危險(xiǎn)駕駛行為的特殊性，有必要單獨(dú)增設(shè)危險(xiǎn)駕駛罪，作為交通肇事罪和以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪之間的過(guò)渡性罪名。

一、現(xiàn)有刑法規(guī)定無(wú)法全面客觀評(píng)價(jià)所有危險(xiǎn)駕駛行為

（一）將危險(xiǎn)駕駛行為定性為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪失之過(guò)嚴(yán)

危險(xiǎn)駕駛行為往往產(chǎn)生嚴(yán)重的社會(huì)危害，與以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的犯罪構(gòu)成存在一定的相似之處，但對(duì)部分危險(xiǎn)駕駛行為進(jìn)行分析，則可發(fā)現(xiàn)其在犯罪主觀、造成的“危險(xiǎn)”方面與以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪存在區(qū)別，如果不考慮危險(xiǎn)駕駛的主觀心態(tài)、危害結(jié)果等因素，而全部以危險(xiǎn)方法危害公共安全論處，往往失之過(guò)嚴(yán)。

首先，從犯罪的主觀方面來(lái)看，危險(xiǎn)駕駛行為很難全部認(rèn)定為故意。危害公共安全罪中結(jié)果犯的故意的成立，要求行為人對(duì)行為引起的危害公共安全的結(jié)果持希望或放任態(tài)度，即對(duì)結(jié)果有故意。其中，間接故意是以行為人放任撞死撞傷人的事故后果發(fā)生為成立條件的，僅僅只是對(duì)行為的危險(xiǎn)性有認(rèn)識(shí)而又故意實(shí)施的明顯不夠，如果沒(méi)有放任危害結(jié)果發(fā)生，而只是輕信不會(huì)發(fā)生，無(wú)疑不能認(rèn)定為有間接故意。以飆車(chē)行為為例，行為人認(rèn)識(shí)到在車(chē)輛眾多的公共交通區(qū)域飆車(chē)有可能產(chǎn)生撞死撞傷人的后果，但認(rèn)為自己車(chē)技好、反應(yīng)快、車(chē)輛性能好，不容易出問(wèn)題，結(jié)果由于控制不住而致他人死亡或重傷，應(yīng)認(rèn)定行為人屬于過(guò)于自信的過(guò)失。醉酒駕車(chē)引發(fā)交通事故情況更為復(fù)雜，如成立以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，必須要求醉駕者主觀上對(duì)撞死撞傷人等事故后果有故意，才可能構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪?，F(xiàn)實(shí)生活中，醉駕者一般都不會(huì)希望撞死撞傷人等事故后果發(fā)生，大多輕信這種結(jié)果能夠避免，充其量只是放任自身的危險(xiǎn)駕駛行為。當(dāng)然，如果醉駕者主觀上的輕信不具有客觀根據(jù)，如嚴(yán)重醉酒導(dǎo)致無(wú)法控制車(chē)輛，開(kāi)車(chē)在道路上橫沖直撞，致多人死傷，則應(yīng)認(rèn)定為有危害公共安全的間接故意。

其次，危險(xiǎn)駕駛所導(dǎo)致的“危險(xiǎn)”與以危險(xiǎn)方法危害公共安全的“危險(xiǎn)”存在程度的區(qū)別。構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，客觀上必須要有與放火、爆炸等相當(dāng)?shù)目梢苑Q(chēng)之為“危險(xiǎn)方法”的行為。以醉酒駕駛為例，僅以醉酒程度而言，不同程度的醉酒對(duì)駕駛車(chē)輛的影響程度會(huì)有很大差異，而個(gè)人駕駛技術(shù)、路況等差異，均可能對(duì)事故的發(fā)生產(chǎn)生重要影響。如半夜醉酒之后在人煙稀少的公路上飆車(chē)，與醉酒之后在鬧市區(qū)飆車(chē)，二者產(chǎn)生的社會(huì)危害性明顯不能相提并論。因此，認(rèn)為所有醉駕、飆車(chē)行為，都與放火、爆炸等危險(xiǎn)方法具有相當(dāng)性，并以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪，從而提高懲罰力度，有擴(kuò)大解釋之嫌。

最后，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪屬于刑法中的“口袋罪”，即在法條文中未具體說(shuō)明某一罪狀的全部特征，立法者通過(guò)高度概括的罪狀，囊括立法時(shí)無(wú)法預(yù)料到的危害社會(huì)的行為，并適用刑罰這一最嚴(yán)厲的社會(huì)制裁手段。口袋罪罪狀可能包括所有的同類(lèi)危害行為，這與“法無(wú)明文規(guī)定不為罪，法無(wú)明文規(guī)定不處罰”的罪刑法定原則的精神相悖，容易擴(kuò)大國(guó)家刑罰權(quán)的適用范圍，使公民失去對(duì)自身行為是否違法的預(yù)測(cè)性。因此，應(yīng)慎用口袋罪，要根據(jù)犯罪的社會(huì)危害程度及犯罪行為的定型化和常發(fā)性，設(shè)立新的獨(dú)立的罪名，從這一方面考慮，有必要單獨(dú)設(shè)立危險(xiǎn)駕駛罪。

（二）將危險(xiǎn)駕駛行為定性為交通肇事罪失之過(guò)寬

將危險(xiǎn)駕駛行為定為交通肇事罪，雖然危險(xiǎn)駕駛行為人主觀持有的過(guò)失心態(tài)與交通肇事罪犯罪構(gòu)成要求的行為人主觀過(guò)失心態(tài)相一致，但從法律效果來(lái)看，無(wú)法準(zhǔn)確評(píng)價(jià)危險(xiǎn)駕駛行為造成的社會(huì)危害性，往往會(huì)失之過(guò)寬。

從交通肇事罪犯罪構(gòu)成來(lái)看，該罪名屬于過(guò)失犯罪，在違反道路交通安全法規(guī)的前提下，必須造成嚴(yán)重后果，才構(gòu)成犯罪。對(duì)實(shí)施了危險(xiǎn)駕駛行為，但尚未造成事故的，不以犯罪論處，這在某種程度上放縱了危險(xiǎn)駕駛行為。同時(shí)，從對(duì)交通肇事罪的處罰來(lái)看，除非有逃逸情節(jié)，才能適用最高刑罰七年有期徒刑，這與超速駕駛、酒后駕駛、吸食毒品或服用鎮(zhèn)靜類(lèi)藥物后駕駛等釀成嚴(yán)重交通事故，動(dòng)輒使人死亡、重傷、公私財(cái)物重大損失的嚴(yán)重后果不相匹配，與行為人實(shí)施危險(xiǎn)駕駛時(shí)對(duì)他人生命權(quán)、健康權(quán)和法律相關(guān)規(guī)定極度漠視不相稱(chēng)，一定程度上違背了“罪刑相適應(yīng)原則”。

有學(xué)者主張通過(guò)刑法的“擴(kuò)張解釋”解決危險(xiǎn)駕駛問(wèn)題，即出臺(tái)相關(guān)司法解釋?zhuān)瑢⑽ｋU(xiǎn)駕駛的情況以“惡劣情節(jié)”和“特別惡劣情節(jié)”納入交通肇事罪法定刑的第二檔和第三檔，主張通過(guò)司法解釋或者修改刑法將危險(xiǎn)駕駛明確為加重量刑情節(jié)，從而使之有相對(duì)應(yīng)的法定刑。本文認(rèn)為，如果危險(xiǎn)駕駛肇事的危害結(jié)果十分嚴(yán)重，主觀惡性極大，則交通肇事罪的法定最高刑無(wú)法起到應(yīng)有的法律效果，仍有過(guò)輕的嫌疑。另有學(xué)者主張?zhí)岣呓煌ㄕ厥伦锏姆ǘㄐ蹋疚恼J(rèn)為交通肇事屬過(guò)失犯罪，在我國(guó)刑法中過(guò)失犯罪法定刑一般不超過(guò)7年，如果過(guò)度拔高過(guò)失犯罪的法定刑，勢(shì)必會(huì)破壞過(guò)失犯罪的法定刑結(jié)構(gòu)。

二、單獨(dú)設(shè)立危險(xiǎn)駕駛罪的必要性和可行性

（一）單獨(dú)設(shè)立危險(xiǎn)駕駛罪有利于實(shí)現(xiàn)司法公正

基于危險(xiǎn)駕駛行為的較大危險(xiǎn)性，危害后果嚴(yán)重性，以及行為人主觀惡性和人身危險(xiǎn)性，社會(huì)公眾對(duì)這類(lèi)犯罪更為痛恨，有必要給予嚴(yán)厲處罰。在刑法未作相應(yīng)的修改補(bǔ)充的情況下，按以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪處罰，雖然可以解決處刑過(guò)輕的問(wèn)題，但由于以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的構(gòu)成有嚴(yán)格的主客觀條件的限制，對(duì)危險(xiǎn)駕駛致人死傷的案件，只有極少部分才有可能勉強(qiáng)按此罪定罪處罰，對(duì)其中的絕大部分犯罪案件，如果行為對(duì)危害后果僅僅是過(guò)失，那只能按交通肇事罪處罰，不能從根本上解決此類(lèi)犯罪處罰過(guò)輕的問(wèn)題。在交通肇事和以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪之間缺乏一過(guò)渡性罪名，以包容危險(xiǎn)駕駛行為的大多數(shù)情況，即危險(xiǎn)駕駛行為造成嚴(yán)重?fù)p害，但行為人所持主觀方面為過(guò)失。如果不改變現(xiàn)狀，在輿論的炒作下，難以對(duì)危險(xiǎn)駕駛行為進(jìn)行客觀評(píng)價(jià)，將導(dǎo)致處刑畸輕畸重的不合理現(xiàn)象，演化為個(gè)案不公。

（二）單獨(dú)設(shè)立危險(xiǎn)駕駛罪有利于實(shí)現(xiàn)刑法的規(guī)范保護(hù)任務(wù)

依據(jù)我國(guó)現(xiàn)行刑法，單純的危險(xiǎn)駕駛不構(gòu)成犯罪，解釋論上缺乏路徑。在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)里，那種必須等到損害結(jié)果出現(xiàn)或者基于故意實(shí)現(xiàn)了現(xiàn)實(shí)緊迫的重大危險(xiǎn)時(shí)才予以刑事規(guī)制的想法，己經(jīng)無(wú)助于實(shí)現(xiàn)刑法的規(guī)范保護(hù)任務(wù)。刑法在某些特定的領(lǐng)域，應(yīng)當(dāng)將保護(hù)前置，實(shí)現(xiàn)刑法規(guī)制的早期化。這些特定領(lǐng)域主要是和整個(gè)社會(huì)發(fā)展密切相關(guān)的那些公共安全領(lǐng)域。特別是我國(guó)當(dāng)前處于快速發(fā)展的社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，由于交通工具所導(dǎo)致的損害數(shù)量龐大，在這種背景下，對(duì)于危險(xiǎn)駕駛所導(dǎo)致的犯罪行為尤其應(yīng)妥善處理，最大限度地有效保護(hù)公眾的合法權(quán)益，從而促進(jìn)社會(huì)的和諧健康發(fā)展。

（三）單獨(dú)設(shè)立危險(xiǎn)駕駛罪有利于實(shí)現(xiàn)刑罰的預(yù)防目的

刑罰是犯罪的法律后果，其目的在于對(duì)已經(jīng)犯罪的人及潛在犯罪人產(chǎn)生心理威懾效果，預(yù)防犯罪人重新犯罪，預(yù)防尚未犯罪的人實(shí)施犯罪。對(duì)交通肇事立法上的不足和司法上的輕刑化是“馬路殺手”增多的一個(gè)原因。[2]有網(wǎng)友認(rèn)為，對(duì)于酒后駕駛致人死亡的人，不殺不足以平民憤，這反映出了普通民眾對(duì)酒后駕駛的厭惡程度和現(xiàn)有法律對(duì)酒后駕駛懲罰力度較輕的不滿(mǎn)。刑罰的作用，不在于刑罰的嚴(yán)厲性，而在于刑事打擊的及時(shí)性和必然性。只有將危險(xiǎn)駕駛設(shè)為獨(dú)立的罪名，以刑罰來(lái)威懾危險(xiǎn)駕駛行為人，使其理性約束自己的行為，才能有效地控制危險(xiǎn)駕駛這一對(duì)公民生命、健康和財(cái)產(chǎn)安全構(gòu)成重大威脅的社會(huì)行為，達(dá)到刑罰的預(yù)防目的。

（四）單獨(dú)設(shè)立危險(xiǎn)駕駛罪符合國(guó)際潮流

各國(guó)的法律制度均受制于本國(guó)的國(guó)情，但在與犯罪做斗爭(zhēng)的對(duì)策上，也存在相通與可借鑒之處。目前，世界上許多國(guó)家均注重保護(hù)正常交通秩序和行人車(chē)輛安全，并將有關(guān)打擊危險(xiǎn)駕駛行為納入刑法調(diào)整的范圍，對(duì)沒(méi)有造成危害后果的危險(xiǎn)駕駛行為也予以刑罰，對(duì)相關(guān)法益采取一種前置性的保護(hù)。如日本法律規(guī)定，即使無(wú)傷亡事故發(fā)生，酒后駕駛、疲勞駕駛、超速行駛、無(wú)執(zhí)照駕駛等危險(xiǎn)駕駛行為，均有可能被處以刑罰，最高亦可處拘役3年。在美國(guó)，首次酒醉駕車(chē)，除了罰款250至400美元之外，還可判處坐牢6個(gè)月，美國(guó)有些州還將酒醉駕車(chē)視為“蓄意謀殺”定罪，對(duì)交通肇事者致人死亡者，最高刑罰可判處死刑。

三、單獨(dú)設(shè)立危險(xiǎn)駕駛罪的具體設(shè)想

基于社會(huì)現(xiàn)實(shí)發(fā)展的需要和刑法立法應(yīng)具有的一定超前性，考慮到危險(xiǎn)駕駛行為引發(fā)重大交通肇事的可能性，及其與破壞交通工具罪等危險(xiǎn)犯具有相同的性質(zhì)，我國(guó)有必要將危險(xiǎn)駕駛規(guī)定為一種危害公共安全的危險(xiǎn)犯（抽象危險(xiǎn)犯），即行為人實(shí)施的危害行為只要造成法律規(guī)定的發(fā)生某種危害結(jié)果的危險(xiǎn)狀態(tài)，就構(gòu)成犯罪既遂的情形。抽象危險(xiǎn)犯一般具備法定的行為就被認(rèn)為具備法律推定的抽象危險(xiǎn)。在具體法條的設(shè)置上，可參考我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)和澳門(mén)地區(qū)的相關(guān)立法。如臺(tái)灣地區(qū)《刑法典》第185條“妨害公眾往來(lái)安全罪”的規(guī)定:“損壞或雍塞陸路、水路、橋梁或其他公眾往來(lái)之設(shè)備或以他法致生往來(lái)之危險(xiǎn)者，處五年以上有期徒刑，拘役或五百元以上罰金。因而致人于死者，處無(wú)期徒刑或七年以上有期徒刑。致重傷者，處二年以上十年以下有期徒刑。第一項(xiàng)未遂犯罰之?！?/p>

考慮刑法的定量問(wèn)題、刑法的謙抑性要求以及我國(guó)目前各類(lèi)危險(xiǎn)駕駛行為存在的現(xiàn)狀，對(duì)首次危險(xiǎn)駕駛，未導(dǎo)致人員死傷或重大財(cái)物損失后果的，可由交警依照《道路安全交通法》進(jìn)行相應(yīng)行政處罰，保留相關(guān)記錄，如行為人第二次實(shí)施危險(xiǎn)駕駛 （未導(dǎo)致嚴(yán)重后果），則構(gòu)成犯罪，依危險(xiǎn)駕駛罪對(duì)當(dāng)事人處以刑罰。

同時(shí)，在立法類(lèi)型描述上應(yīng)嚴(yán)格予以限定，其主要規(guī)制的是超速駕駛（包括飆車(chē)）、酒后駕駛(包括醉酒駕駛)、吸食毒品或服用鎮(zhèn)靜類(lèi)藥物后駕駛，在具體行為判斷上，只有那些具有轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)可能性的危險(xiǎn)駕駛行為，才能夠納入刑法視野，防止刑法在立法上過(guò)度擴(kuò)張。

綜上，本文建議增設(shè)“危險(xiǎn)駕駛罪”，可將該罪規(guī)定為危險(xiǎn)犯，即只要實(shí)施了酒后、醉酒駕車(chē)或者其他危險(xiǎn)駕駛行為，即便沒(méi)有發(fā)生死傷后果，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪；如果發(fā)生嚴(yán)重后果的，法定刑升格，最高可考慮判無(wú)期徒刑。具體法條設(shè)置如下：將危險(xiǎn)駕駛罪歸入《刑法》分則第2章“危害公共安全罪”，具體可新增115條第2款：“飆車(chē)、醉酒駕駛、吸毒駕駛、嚴(yán)重超速駕駛或以其他行為危險(xiǎn)駕駛，危害公共安全，尚未造成嚴(yán)重后果的二次以上的，處三年以下有期徒刑或者拘役。致人重傷、死亡或者使公私則產(chǎn)遭受重大損失的，處三年以上十年以下有期徒刑；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑”。

注釋?zhuān)?/p>

［1］參見(jiàn)劉遠(yuǎn)：《危險(xiǎn)駕駛的刑事責(zé)任問(wèn)題探究》，載《法學(xué)論壇》2009年第6期。

［2］參見(jiàn)周光權(quán)：《有必要在我國(guó)增設(shè)危險(xiǎn)駕駛罪》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)報(bào)》2009年8月18日。

*廣州市南沙區(qū)人民檢察院副檢察長(zhǎng)［511458］

**廣州市南沙區(qū)人民檢察院助理檢察員［511458］