文◎劉宇紅

推進(jìn)職務(wù)犯罪量刑均衡的途徑

文◎劉宇紅*

20 05到2009年，某市檢察機(jī)關(guān)共立案偵查瀆職“侵權(quán)”等職務(wù)犯罪嫌疑人192人，其中法院對(duì)107人做出的判決已生效。從判決情況看，判處免予刑事處罰的66人，判處緩刑的38人，兩項(xiàng)合計(jì)占判決人數(shù)的97.2%；判處三年以下有期徒刑的只有3人。通過對(duì)以上數(shù)據(jù)分析，我們發(fā)現(xiàn)，貪污賄賂案件中緩刑的適用比較廣泛，瀆職“侵權(quán)”案件中大量適用免予刑事處罰，法定量刑情節(jié)中自首的認(rèn)定和適用比例較高，酌定量刑情節(jié)中退贓和認(rèn)罪態(tài)度對(duì)量刑的影響較大，財(cái)產(chǎn)刑的適用比例較低。另外，量刑不均衡比較明顯，主要表現(xiàn)為：一是個(gè)案量刑的不均衡，對(duì)犯罪人判處的刑罰與該罪的法定刑和其所應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任不適應(yīng)；二是此案與彼案量刑的不均衡，主要是同罪異罰的問題；三是職務(wù)犯罪與普通刑事案件相比，整體量刑偏輕。

職務(wù)犯罪量刑不均衡具有較大的危害：主要是不利于刑罰預(yù)防犯罪目的的實(shí)現(xiàn)，阻礙刑法公平正義價(jià)值目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，影響打擊腐敗的實(shí)際效果。職務(wù)犯罪量刑不均衡的原因既有立法原因，也有司法因素，還有社會(huì)因素。當(dāng)然，正如矛盾之間存在著主要矛盾和次要矛盾一樣，在推進(jìn)職務(wù)犯罪量刑均衡的過程中，也應(yīng)區(qū)分主要方法和次要方法。筆者認(rèn)為，量刑理念的轉(zhuǎn)變是關(guān)鍵所在；完善立法是重要環(huán)節(jié)，但是不可能在短期內(nèi)見到實(shí)效；從提高職務(wù)犯罪的偵查能力、制定量刑指導(dǎo)意見、強(qiáng)化對(duì)量刑活動(dòng)的監(jiān)督等方面進(jìn)行司法上的完善，應(yīng)當(dāng)是現(xiàn)階段解決職務(wù)犯罪量刑不均衡問題的根本所在。

一、量刑理念的轉(zhuǎn)變

正確的量刑理念，應(yīng)當(dāng)建立在對(duì)犯罪行為社會(huì)危害性與行為人主觀罪過的正確分析與認(rèn)定的基礎(chǔ)上。量刑首先應(yīng)當(dāng)考慮行為對(duì)刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系的破壞程度。比如貪污罪侵犯的客體是公共財(cái)產(chǎn)所有權(quán)與職務(wù)行為的廉潔性，受賄罪侵犯的客體是職務(wù)行為的廉潔性即不可收買性，瀆職類犯罪侵犯的客體是國家機(jī)關(guān)的正?；顒?dòng)，具體表現(xiàn)為“國家利益、政府之威信與政府之統(tǒng)治職能、國家之內(nèi)部秩序、公務(wù)員執(zhí)行公務(wù)之廉潔公正、人民之合法權(quán)益等”［1］，因此，對(duì)以上犯罪決定量刑時(shí)，應(yīng)當(dāng)全面考察犯罪行為對(duì)國家造成的各種損害及帶來的社會(huì)影響、同時(shí)還應(yīng)當(dāng)考察犯罪手段、犯罪動(dòng)機(jī)等具體情節(jié)。在考察被告人的認(rèn)罪態(tài)度與悔罪表現(xiàn)時(shí)，不應(yīng)僅僅看當(dāng)庭的認(rèn)罪態(tài)度，還應(yīng)通過與紀(jì)檢、偵查部門的聯(lián)系與溝通，取得被告人案發(fā)的原因、經(jīng)過、歸案后的表現(xiàn)等多方面材料，來綜合認(rèn)定行為人的認(rèn)罪悔罪表現(xiàn)。［2］因此，解決職務(wù)犯罪量刑中存在的問題，首要的是量刑理念的轉(zhuǎn)變，認(rèn)真貫徹罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法基本原則，使刑罰的輕重與犯罪的社會(huì)危害性與犯罪人的人身危險(xiǎn)性相適應(yīng)，做到重罪重罰，輕罪輕罰，罪刑相稱，罰當(dāng)其罪。

二、刑事司法的改革

刑事司法改革涉及諸多問題，包括整個(gè)司法體制的改革和對(duì)現(xiàn)行司法機(jī)制的改革。對(duì)于司法體制的改革問題，因涉及國家政治體制問題，在此不作探討，而僅就司法機(jī)制方面的改革或改善談一些體會(huì)。

（一）提高職務(wù)犯罪的偵查能力

提高職務(wù)犯罪的偵查能力是解決職務(wù)犯罪量刑不均衡問題的首要環(huán)節(jié)。一是在偵查機(jī)制上，加強(qiáng)職務(wù)犯罪偵查一體化機(jī)制建設(shè)，提高發(fā)現(xiàn)犯罪，突破案件的能力。職務(wù)犯罪偵查一體化是指在檢察長的領(lǐng)導(dǎo)下，發(fā)揮檢察機(jī)關(guān)上下級(jí)領(lǐng)導(dǎo)體制優(yōu)勢(shì)，以偵查指揮中心為中樞，以交辦、督辦、提辦、參辦等為途徑，對(duì)重大職務(wù)犯罪偵查行為統(tǒng)一組織指揮，偵查信息統(tǒng)一管理，偵查力量統(tǒng)一調(diào)配，偵查裝備統(tǒng)一保障的工作機(jī)制。職務(wù)犯罪發(fā)現(xiàn)難、查證難、處理難、干擾阻力大的特點(diǎn)，決定了職務(wù)犯罪偵查的復(fù)雜性、艱巨性。實(shí)行職務(wù)犯罪偵查一體化機(jī)制不僅為解決上述“三難一大”的問題提供了新的路徑，而且有利于整合力量，跨區(qū)域作戰(zhàn)，合理配置偵查資源，加強(qiáng)偵查專業(yè)化建設(shè)。二是賦予檢察機(jī)關(guān)必要的技術(shù)偵查權(quán)。由于職務(wù)犯罪一般在隱秘的情況下進(jìn)行，知情人很少，缺乏直接的見證人;由于侵害的是國家利益和社會(huì)公共利益，沒有直接的被害人;一般也少有書證和物證;因此，這類案件嚴(yán)重依賴犯罪嫌疑人的口供。如果在偵查中賦予檢察機(jī)關(guān)必要的技術(shù)偵查權(quán)，則可以減少對(duì)犯罪嫌疑人口供的依賴，也可以有效地應(yīng)對(duì)翻供翻證現(xiàn)象。當(dāng)然在賦予檢察機(jī)關(guān)技術(shù)偵查權(quán)的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)其適用范圍、必要性、審批程序及相應(yīng)的救濟(jì)途徑作出明確規(guī)定。三是完善證人作證制度，強(qiáng)化作證效果。可以借鑒發(fā)達(dá)國家的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，建立證人身份保密制度，不公開證人的姓名、身份、住址等個(gè)人信息；在法庭上設(shè)置遠(yuǎn)程或隔離作證的裝置，禁止對(duì)出庭證人拍照、攝像；［3］為重要證人提供變更身份、遷移住所的便利等，以切實(shí)打消證人作證疑慮。為了有效突破案件，提高懲治職務(wù)犯罪的實(shí)際效果，確立“污點(diǎn)證人”刑事豁免制度。規(guī)定“污點(diǎn)證人”向檢察機(jī)關(guān)提供證據(jù)、協(xié)助偵破職務(wù)罪案及對(duì)其“污點(diǎn)行為”不予追訴的范圍、條件、程序等。同時(shí)規(guī)定，對(duì)不如實(shí)提供證據(jù)的，檢察機(jī)關(guān)有權(quán)撤銷其刑事豁免，追究刑事責(zé)任。［4］

（二）制定職務(wù)犯罪量刑指導(dǎo)意見

根據(jù)《人民法院第三個(gè)五年改革綱要》，最高人民法院制定了《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》并在全國法院進(jìn)行試點(diǎn)。其主要內(nèi)容是：在量刑方法方面，改革傳統(tǒng)量刑方法，建立“以定量分析為主、定性分析為輔”的量刑方法。一是對(duì)犯罪行為進(jìn)行量化分析，確定基準(zhǔn)刑，對(duì)法定刑幅度進(jìn)行合理細(xì)分。二是對(duì)量刑情節(jié)進(jìn)行量化分析，確定從輕或者從重的調(diào)節(jié)比例。在量刑步驟和確定基準(zhǔn)刑的方法方面，量刑指導(dǎo)意見規(guī)定量刑步驟分為兩步:第一步，根據(jù)基本犯罪事實(shí)在法定刑幅度內(nèi)確定基準(zhǔn)刑；第二步，根據(jù)量刑情節(jié)對(duì)基準(zhǔn)刑的調(diào)節(jié)結(jié)果依法確定宣告刑。通過明確規(guī)定量刑的兩個(gè)步驟，將量刑的思維過程展示出來，使量刑這個(gè)很難說明白的“內(nèi)心活動(dòng)”變得明確起來，克服“估堆”量刑存在的步驟不明的問題。［5］在這次改革中最高人民法院的量刑指導(dǎo)意見規(guī)定了交通肇事、故意傷害、搶劫、盜竊和毒品等五種常見罪名不同法定刑幅度內(nèi)的量刑起點(diǎn)以及13種常見量刑情節(jié)對(duì)刑罰的調(diào)節(jié)幅度。同時(shí)增加強(qiáng)奸、詐騙、尋釁滋事、搶奪、窩藏贓物、敲詐勒索、非法拘禁、妨害公務(wù)、職務(wù)侵占、聚眾斗毆等10個(gè)罪名由第一批12個(gè)試點(diǎn)法院進(jìn)行試點(diǎn)。可見法院系統(tǒng)在探索量刑規(guī)范化改革方面已經(jīng)走出可喜的一步，但是在量刑指導(dǎo)意見中并未把貪污賄賂、瀆職犯罪列入其中。筆者認(rèn)為鑒于職務(wù)犯罪的社會(huì)影響和量刑現(xiàn)狀，無論其在刑事案件中所占比例多大，都應(yīng)參照以上做法盡快出臺(tái)量刑指導(dǎo)意見，先行試點(diǎn)，在實(shí)證研究的基礎(chǔ)上在全國推行。

（三）強(qiáng)化對(duì)量刑活動(dòng)的監(jiān)督

首先應(yīng)設(shè)立量刑程序。程序是量刑公正的最低保障。如果沒有訴辯雙方的參與，那么即使有再好的量刑規(guī)則也難以遮擋公眾對(duì)量刑結(jié)果公正性的懷疑?！度嗣穹ㄔ毫啃坛绦蛑笇?dǎo)意見（試行）》將量刑納入法庭審理程序，規(guī)定了相對(duì)獨(dú)立的量刑程序。在法庭調(diào)查階段，可先就定罪事實(shí)和證據(jù)進(jìn)行法庭調(diào)查，再相對(duì)集中地就量刑事實(shí)和證據(jù)進(jìn)行法庭調(diào)查。在辯論階段，可分別就定罪和量刑問題展開辯論，增強(qiáng)量刑辯論的針對(duì)性。在量刑程序中還應(yīng)充分保障被告人的訴訟權(quán)利，告知其可以就定罪和量刑等問題進(jìn)行最后陳述。其次應(yīng)明確檢察機(jī)關(guān)、被告人在量刑程序中的權(quán)利。檢察機(jī)關(guān)應(yīng)享有量刑建議權(quán)。量刑建議是指人民檢察院對(duì)提起公訴的被告人，依法就其適用的刑罰種類、幅度及執(zhí)行方式等向人民法院提出的建議。與上述相對(duì)獨(dú)立的量刑程序相適應(yīng)，檢察機(jī)關(guān)行使量刑建議權(quán)可通過以下方式進(jìn)行：在簡易程序中，控辯雙方對(duì)犯罪事實(shí)和指控罪名的認(rèn)識(shí)一致，檢察官可根據(jù)起訴書認(rèn)定的事實(shí)提出量刑建議。在普通程序中，檢察機(jī)關(guān)可以在法庭辯論階段提出量刑建議。公訴人應(yīng)當(dāng)就量刑建議涉及到的量刑相關(guān)事實(shí)向法庭舉證。［6］被告人應(yīng)享有量刑辯護(hù)權(quán)。量刑辯護(hù)權(quán)包括被告人對(duì)量刑的自行辯護(hù)權(quán)與辯護(hù)人的辯護(hù)權(quán)兩方面。在審查起訴階段，可由律師提出被告人無罪、罪輕的證據(jù)，或者通過證據(jù)展示來獲取有利于量刑答辯的證據(jù)；在量刑程序中，被告人及其律師可針對(duì)檢察機(jī)關(guān)的量刑建議提出異議，并與公訴人展開辯論［7］。除了訴、辯、審三方，被害人以及其他主體也可以參與到量刑程序中來。第三是建立量刑建議制度的配套制度。包括建立完善的證據(jù)雙向開示制度和量刑理由展示制度。在我國現(xiàn)有證據(jù)制度下，控方僅向辯方提供極其有限的證據(jù)，而辯方的取證能力是很有限的，導(dǎo)致控辯失衡，律師的辯護(hù)職能得不到充分發(fā)揮；同時(shí)，由于辯護(hù)方不負(fù)證據(jù)開示義務(wù)，給其實(shí)施證據(jù)突襲留下了空間，這就使控方不能根據(jù)全部案件事實(shí)準(zhǔn)確地行使量刑建議權(quán)。因此，應(yīng)當(dāng)建立符合我國國情的證據(jù)雙向開示制度。與量刑建議制度相呼應(yīng)，法官在刑事裁判文書中，應(yīng)當(dāng)把量刑理由作為單獨(dú)的一部分進(jìn)行表述，根據(jù)事實(shí)、證據(jù)和量刑情節(jié)，說明量刑的過程，對(duì)控辯雙方關(guān)于量刑的意見是否采信的理由進(jìn)行說明和論證。第四是對(duì)法院作出的職務(wù)犯罪案件判決實(shí)行上下兩級(jí)檢察院同步審查制度。據(jù)《檢察日?qǐng)?bào)》報(bào)道，四川省檢察機(jī)關(guān)試點(diǎn)建立了職務(wù)犯罪審查判決裁定上下級(jí)檢察院同步審查制度，在一定程度上解決了職務(wù)犯罪輕刑化問題。2009年，該省職務(wù)犯罪案件適用緩刑人數(shù)同比下降14.89%，免予刑事處罰人數(shù)同比下降7.14%。筆者認(rèn)為，這種做法在全國檢察機(jī)關(guān)推行，可以進(jìn)一步加大檢察機(jī)關(guān)對(duì)職務(wù)犯罪案件的法律監(jiān)督力度，有效解決職務(wù)犯罪案件量刑不均衡，特別是輕刑化的問題，從而更好地維護(hù)司法公正。第五是行業(yè)選任陪審員。陪審制是民主司法的載體，使普通公眾知悉審判過程，參與司法活動(dòng)。針對(duì)職務(wù)犯罪的特點(diǎn)，在選任陪審員的機(jī)制中，宜將與被告人同行業(yè)的人員納入選任范圍，并且宜擴(kuò)大選任陪審員的案件比率。

（四）逐步擴(kuò)大審判公開的范圍

實(shí)行庭審電視直播和轉(zhuǎn)播、生效裁判文書上網(wǎng)等方式，提高司法透明度。這樣做至少有以下幾方面的作用：一是有助于刑罰特殊預(yù)防與一般預(yù)防目的的實(shí)現(xiàn)，同時(shí)發(fā)揮對(duì)職務(wù)犯罪分子的威懾作用和對(duì)其他人員的警示作用；二是庭審過程和法院的判決同時(shí)反映著檢察機(jī)關(guān)偵查活動(dòng)和公訴工作的質(zhì)量，當(dāng)權(quán)力在陽光下運(yùn)行的時(shí)候，檢察機(jī)關(guān)在偵查活動(dòng)和公訴工作中自然是不敢有絲毫懈怠的；三是對(duì)法院來說，提高法官素質(zhì)，增強(qiáng)裁判文書的說理性，確保判決的公正性，在這種制度下就成為每個(gè)法官的自覺行動(dòng)，因?yàn)橛星f萬的網(wǎng)民和觀眾在考量、在評(píng)判！據(jù)媒體報(bào)道，河南省高級(jí)人民法院院已于2008年底將所有生效裁判文書上網(wǎng)，除法律規(guī)定不能公開的之外，已經(jīng)全部對(duì)外公開。對(duì)于案件上網(wǎng)的初衷，該院院長曾表示，“一是體現(xiàn)審判公開化和透明度：正義不能關(guān)在屋子里，只有公開透明才能使人民群眾獲得對(duì)法院工作的知情權(quán)和監(jiān)督權(quán)。二是通過裁判文書上網(wǎng)，遏制辦關(guān)系案、金錢案。如果拿別人的好處，那就要小心被當(dāng)事人或者網(wǎng)友發(fā)現(xiàn)。通過上網(wǎng)，逼著你一開頭就要對(duì)案件公正審判。”［8］

中共中央在 《建立健全懲治和預(yù)防腐敗體系2008－2012年工作規(guī)劃》中指出：“堅(jiān)決懲治和有效預(yù)防腐敗，關(guān)系人心向背和黨的生死存亡，是黨必須始終抓好的重大政治任務(wù)?！h必須充分認(rèn)識(shí)反腐敗斗爭的長期性、復(fù)雜性、艱巨性，以完善懲治和預(yù)防腐敗體系為重點(diǎn)，堅(jiān)定不移地推進(jìn)反腐倡廉建設(shè)?！狈锤瘮∈且豁?xiàng)系統(tǒng)工程，僅僅采用刑罰打擊不可能徹底遏制腐敗的蔓延。因此在立足完善刑事打擊的同時(shí)，還需動(dòng)用社會(huì)各方面的力量，積極做好腐敗的預(yù)防工作。但是，有效的司法就是最好的預(yù)防，懲治有力，預(yù)防才有效，預(yù)防得當(dāng)，懲治更容易。因此從規(guī)范量刑入手加大對(duì)職務(wù)犯罪的懲治力度，對(duì)于反腐敗斗爭的深入開展無疑具有重要意義。

另外，推進(jìn)職務(wù)犯罪量刑均衡，也要進(jìn)行立法的完善，比如縮小貪污賄賂罪的量刑檔次，完善瀆職罪的法定刑，增設(shè)資格刑，以罰金刑代替沒收財(cái)產(chǎn)刑，完善緩刑的適用，等等。

注釋：

［1］林山田：《刑法特論》下冊(cè)，三民書局1979年版，第840頁，轉(zhuǎn)引自高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2000年版，第648頁。

［2］孫曙光：《有關(guān)職務(wù)犯罪適用緩刑的理性思考》，載《湘潮》2007年第5期。

［3］據(jù)2009年3月24日《新京報(bào)》報(bào)道，3月23日，上海市一中院在公開審理一起案件時(shí)，采用證人屏蔽方式進(jìn)行法庭作證。出庭證人面部影像出現(xiàn)在法庭內(nèi)的顯示屏上，被打上馬賽克，他的聲音也經(jīng)過技術(shù)處理。據(jù)悉，這在全國法院系統(tǒng)公開開庭中尚屬首次。

［4］李延生、徐亞鵬：《完善職務(wù)犯罪偵查制度的若干建議》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2008年8月27日。

［5］《嚴(yán)格程序 規(guī)范量刑 確保公正——最高人民法院刑三庭負(fù)責(zé)人答記者問》，載《人民法院報(bào)》2009年6月1日。

［6］劉金林：《量刑規(guī)范化：四大爭議亟須解決》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2009年6月12日。

［7］楊文靜：《量刑公開機(jī)制之要點(diǎn)》，載《人民檢察》2009年第8期。

［8］《最高院公布改革綱要 干預(yù)法院獨(dú)立辦案將被追責(zé)》，載http://www.china.com.cn/law/txt/2009-03/ 26/content_17501883.htm。

*山西省晉中市人民檢察院［030600］