文◎王兆峰 胡家瑞

非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪的司法認(rèn)定

文◎王兆峰*胡家瑞**

一句話導(dǎo)讀

非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪的認(rèn)定，首先要把握犯罪嫌疑人的行為是否屬于“經(jīng)營(yíng)”，其次是該行為是否利用了職務(wù)便利；同時(shí)符合二條件，證據(jù)確實(shí)充分時(shí)即可認(rèn)定。

［基本案情］被告人喬洪濤在擔(dān)任雞西礦業(yè)（集團(tuán)）有限責(zé)任公司黨委書記、董事長(zhǎng)期間，雞西礦業(yè)（集團(tuán)）有限責(zé)任公司將下屬小恒山煤礦重組為東山煤業(yè)有限公司，喬洪濤冒用七臺(tái)河市鴻森房地產(chǎn)開發(fā)有限公司名義同南京六合煤礦機(jī)械有限公司共同投資東山煤業(yè)有限公司，喬洪濤出資人民幣1050萬(wàn)元，持股15%。東山煤業(yè)有限公司成立后，仍使用雞西礦業(yè)集團(tuán)公司資源，煤炭由雞西礦業(yè)集團(tuán)公司統(tǒng)一銷售。經(jīng)營(yíng)期間，喬洪濤曾親自到省相關(guān)部門幫助東山煤業(yè)有限公司辦理采礦許可證、生產(chǎn)許可證等相關(guān)事宜。2005年8月，黑龍江省龍煤（集團(tuán)）公司回購(gòu)?fù)鈦?lái)投資方的所有股權(quán)，并支付喬洪濤所持股份的本金、利息、紅利合計(jì)人民幣1560萬(wàn)元，喬洪濤獲取非法利益人民幣516.9萬(wàn)元。

一、罪與非罪爭(zhēng)議

本案的主要分歧在于，喬洪濤的行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪。第一種意見認(rèn)為，喬洪濤的行為不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪。理由有二：是喬洪濤只參與了入股東山煤業(yè)有限公司，沒有實(shí)際參與東山公司的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，不屬于非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪要求的“經(jīng)營(yíng)”范圍；二是本罪的構(gòu)成要件要求行為人利用了職務(wù)便利，喬洪濤雖然投資了東山煤業(yè)公司，但在公司經(jīng)營(yíng)過(guò)程中沒有利用職務(wù)便利，不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪。第二種意見認(rèn)為，喬洪濤的行為構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪。喬洪濤主觀上有非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)的故意，客觀上投資入股與自己所任職的企業(yè)經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)的企業(yè)，獲取非法利益數(shù)額特別巨大，構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪。

二、爭(zhēng)議分析

我們認(rèn)為，喬洪濤的行為構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪。

（一）喬洪濤的行為構(gòu)成“經(jīng)營(yíng)”

通俗而言，經(jīng)營(yíng)就是運(yùn)籌謀劃。從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度看，它一般是指對(duì)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)具有支配能力的人們，為在有利的條件下實(shí)現(xiàn)更高的目標(biāo)或在不利的條件下實(shí)現(xiàn)既定的目標(biāo)，自覺利用價(jià)值規(guī)律進(jìn)行的籌劃活動(dòng)。在經(jīng)濟(jì)學(xué)上，經(jīng)營(yíng)與（企業(yè)）管理是兩個(gè)既有聯(lián)系又有區(qū)別的概念。它們都有別于一般勞務(wù)而屬于事務(wù)范疇，且相互影響，相互促進(jìn)。區(qū)別之點(diǎn)在于：經(jīng)營(yíng)主要涉及的是企業(yè)外部的一些問(wèn)題，以協(xié)調(diào)企業(yè)活動(dòng)與外部活動(dòng)的關(guān)系，以實(shí)現(xiàn)企業(yè)目標(biāo)的一些綜合性問(wèn)題，即所要解決的是企業(yè)戰(zhàn)略方面的問(wèn)題，所履行的是由商品生產(chǎn)的發(fā)展而引起的一種適應(yīng)職能。就（企業(yè)）管理而言，它要解決的是企業(yè)的戰(zhàn)術(shù)性問(wèn)題，即在既定的目標(biāo)以及人、財(cái)、物等資源條件下，合理安排和組織生產(chǎn)，合理配置和使用各種生產(chǎn)要素，以提高產(chǎn)品質(zhì)量，降低成本，使生產(chǎn)某種產(chǎn)品的時(shí)間(包括物化勞動(dòng)時(shí)間)盡可能少于社會(huì)必要?jiǎng)趧?dòng)時(shí)間，它所履行的是由共同勞動(dòng)所引起的一種“組織”、“協(xié)調(diào)”的職能。［1］

本罪的行為方式主要分為自己經(jīng)營(yíng)和為他人經(jīng)營(yíng)兩種?！白约航?jīng)營(yíng)”，是指經(jīng)營(yíng)所得歸本人所有或者主要?dú)w本人所有，包括以私人名義另行注冊(cè)登記公司、企業(yè)從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，或者以家屬、親友名義注冊(cè)公司、企業(yè)而實(shí)際經(jīng)營(yíng)收益歸本人所有，或者與他人合伙經(jīng)營(yíng)，或者在其他公司、企業(yè)中入股?！盀樗私?jīng)營(yíng)”，是指行為人被其他公司、企業(yè)或其他經(jīng)濟(jì)實(shí)體雇傭，受委托進(jìn)行經(jīng)營(yíng)管理活動(dòng)，但只領(lǐng)取勞務(wù)報(bào)酬或者“提成”、“獎(jiǎng)勵(lì)”等，不擁有所有者權(quán)益，不直接參與公司、企業(yè)的利潤(rùn)分配的情形。

從“經(jīng)營(yíng)”的定義來(lái)看，無(wú)論是自己經(jīng)營(yíng)還是為他人經(jīng)營(yíng)，都要求行為人參與了對(duì)企業(yè)的重大管理或決策。僅僅投資而沒有參與企業(yè)管理和決策的，不能認(rèn)定為經(jīng)營(yíng)。

本案中，喬洪濤利用七臺(tái)河市鴻森房地產(chǎn)開發(fā)有限公司的名義，實(shí)際入股1050萬(wàn)，具有投資入股行為。且喬洪濤參與了東山煤業(yè)的重大管理和決策：第一，喬洪濤身為雞西礦業(yè)集團(tuán)董事長(zhǎng)，東山公司的成立必須經(jīng)過(guò)其批準(zhǔn)才能實(shí)行，喬洪濤參與了東山公司成立時(shí)的決策；第二，經(jīng)營(yíng)期間，喬洪濤曾親自到省相關(guān)部門幫助東山煤業(yè)有限公司辦理采礦許可證、生產(chǎn)許可證等相關(guān)事宜。東山公司是否有采礦許可證、生產(chǎn)許可證等證件，是東山公司能否正常經(jīng)營(yíng)、生產(chǎn)的重大事項(xiàng)，是東山公司的重要經(jīng)營(yíng)事務(wù)。喬洪濤辦理采礦許可證、生產(chǎn)許可證的行為，應(yīng)視為經(jīng)營(yíng)行為。

（二）喬洪濤的行為利用了職務(wù)便利

“職務(wù)”是指在國(guó)家行政和社會(huì)其他組織中，為了實(shí)現(xiàn)國(guó)家或組織的秩序化和利益化，而存在的職權(quán)與職責(zé)的統(tǒng)一體，具有合法性、內(nèi)容的特定性、現(xiàn)實(shí)性的特點(diǎn)。在我國(guó)刑法中直接以明示方式將“利用職務(wù)(上的)便利”作為犯罪成立要件的罪有十幾個(gè)，依據(jù)不同的表現(xiàn)形式，可分為貪污挪用型(職務(wù)侵占罪、挪用資金罪、貪污罪、挪用公款罪)、受賄型(公司、企業(yè)人員受賄罪、受賄罪、、利用影響力受賄罪)、其他犯罪(非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪、為親友非法牟利罪、金融工作人員購(gòu)買假幣、以假幣換取貨幣罪)。在不同類型的犯罪中，“利用職務(wù)便利”的內(nèi)涵也有所不同，不能簡(jiǎn)單的將非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪中的“利用職務(wù)便利”與貪污罪、受賄罪中的“利用職務(wù)便利”等同起來(lái)，而應(yīng)具體分析。

何為“非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪”的“利用職務(wù)便利”?對(duì)此有不同的觀點(diǎn)，一種意見認(rèn)為是指“利用自己在國(guó)有公司、企業(yè)任董事、經(jīng)理之職，掌握材料、物資、銷售計(jì)劃、人事等工作的便利條件”；［2］第二種意見認(rèn)為是指“利用其在國(guó)有公司、企業(yè)任董事、經(jīng)理，掌握材料、物資、市場(chǎng)、計(jì)劃銷售等的決策和指揮權(quán)的便利條件”；［3］第三種意見認(rèn)為是指“行為人主管、經(jīng)營(yíng)的權(quán)利或由此產(chǎn)生的便利(如對(duì)進(jìn)貨、營(yíng)銷渠道的直接掌握或影響)”；［4］第四種意見認(rèn)為是指“自己掌握的計(jì)劃分配、銷售信息、客戶渠道、市場(chǎng)行情等便利，這種職務(wù)便利是基于本人職權(quán)范圍內(nèi)的權(quán)利而產(chǎn)生的。依靠自己的權(quán)利、地位形成的便利條件，通過(guò)他人的職務(wù)便利而實(shí)施本罪規(guī)定之行為的則不構(gòu)成本罪”；［5］第五種意見認(rèn)為是指“利用了擔(dān)任國(guó)有公司、企業(yè)董事、經(jīng)理職務(wù)的便利條件”，并指出“國(guó)有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理的身份決定了其享有廣泛的職權(quán)和由其權(quán)力、地位形成的一系列便利條件，他們熟識(shí)公司內(nèi)情、掌握內(nèi)部資料，在公司運(yùn)作的方方面面均能施加個(gè)人影響而改變一些重大決策。實(shí)施非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)，勢(shì)必要利用其主體的特殊身份而形成的便利條件?！保?］上述意見可歸納為三種觀點(diǎn):一是純職權(quán)說(shuō)。認(rèn)為利用職務(wù)便利，純粹只是利用有關(guān)決策、經(jīng)營(yíng)指揮等管理職權(quán)。上述第一、第二種意見就持此觀點(diǎn)；二是職權(quán)加與職務(wù)有關(guān)的便利條件說(shuō)。認(rèn)為利用職務(wù)便利，不僅包括利用職權(quán)，還包括利用職權(quán)產(chǎn)生的便利條件，即于職務(wù)有關(guān)的便利條件，上述第三種意見就持該觀點(diǎn)；三是職權(quán)加與工作有關(guān)的便利條件說(shuō)。認(rèn)為利用職務(wù)便利，不僅包括利用職權(quán)，還包括利用與工作有關(guān)的便利條件，如熟悉公司內(nèi)情等，上述第四、第五種意見在具體列舉利用職務(wù)便利的情形時(shí)就持該觀點(diǎn)。

我們同意第二種觀點(diǎn)，首先利用職務(wù)便利應(yīng)當(dāng)包括利用職權(quán)。所謂職權(quán)，是權(quán)力的特殊表現(xiàn)形式。國(guó)有公司企業(yè)的董事、經(jīng)理的職權(quán)是法律賦予的，目的是為了國(guó)有資產(chǎn)的保值增值，是為本企業(yè)的利益服務(wù)的，因而必須正當(dāng)正確行使。如果利用這種權(quán)力，為自己經(jīng)營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)與其所任職公司、企業(yè)同類的營(yíng)業(yè)，獲取非法利益，則既違背了公司法規(guī)定的競(jìng)業(yè)禁止原則，又濫用了手中權(quán)力，是以權(quán)謀私的表現(xiàn)，為法律所不容。因此，利用職權(quán)是名副其實(shí)的利用職務(wù)便利。其次，利用職務(wù)便利應(yīng)當(dāng)包括利用與職務(wù)有關(guān)的便利，即雖然不是直接利用職權(quán)，但是利用了本人的職權(quán)或地位有關(guān)的便利。利用與職務(wù)有關(guān)的便利條件，從表面上看是通過(guò)他人的職務(wù)為所兼營(yíng)的企業(yè)謀取利益，但是從實(shí)質(zhì)上看，行為人利用了本人職務(wù)而產(chǎn)生的制約關(guān)系，這種制約關(guān)系可以左右和影響被利用者的利益，使之就范，否則就會(huì)損害被利用者的利益。這種情形仍是在間接的利用職權(quán)，也是一種瀆職行為，因此，利用與職務(wù)有關(guān)的便利條件應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是利用職務(wù)便利。這在刑法規(guī)定中也是有例可循的。如刑法在受賄罪中就規(guī)定了斡旋受賄，實(shí)際上肯定了利用與職務(wù)有關(guān)的便利條件可以成立利用職務(wù)便利。需要說(shuō)明的是，凡是利用與職務(wù)有關(guān)的便利條件，一般都只能發(fā)生在職務(wù)上存在制約關(guān)系的場(chǎng)合，這種制約關(guān)系可以表現(xiàn)為兩種情況：一是從縱的方面看，存在職務(wù)上的上下級(jí)領(lǐng)導(dǎo)和被領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，也就是職務(wù)上的從屬關(guān)系；二是從橫的方面看，董事、經(jīng)理在執(zhí)行職務(wù)過(guò)程中存在著制約關(guān)系。例如，某國(guó)有皮鞋公司經(jīng)理，向一代理客戶要求為其所兼營(yíng)公司提供無(wú)償貸款。在這種情況下，所貸之錢并非經(jīng)理所在公司之款，因此不是利用職權(quán)上的便利，但是他可以決定是否將該代理業(yè)務(wù)委托給該客戶，該客戶考慮得失，只得按要求借款。如果行為人不是經(jīng)理，無(wú)權(quán)決定代理客戶的委托，就不可能強(qiáng)令該客戶貸款，因而此種情形也應(yīng)認(rèn)為是利用職務(wù)便利。對(duì)于與職務(wù)有關(guān)的便利條件的認(rèn)定，必須立足于職務(wù)上的制約性，包括縱向制約與橫向制約。沒有這種制約性，就不存在我國(guó)刑法中的“利用職務(wù)便利”。［7］在具體的表現(xiàn)形式中，既包括利用自己直接掌管的經(jīng)營(yíng)材料、物質(zhì)、市場(chǎng)、計(jì)劃、銷售等職權(quán)而為自己經(jīng)營(yíng)或?yàn)樗私?jīng)營(yíng)的公司、企業(yè)謀取非法利益，也包括利用自己職務(wù)及有關(guān)的便利條件，如人事權(quán)力、地位等指揮、控制他人利用職權(quán)而這自己經(jīng)營(yíng)或?yàn)樗私?jīng)營(yíng)的公司、企業(yè)謀取非法利益。例如，公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理利用自己所任職公司、企業(yè)的人力、物力、資金、信息來(lái)源、客戶渠道為自己經(jīng)營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)的公司、企業(yè)搶占市場(chǎng)；或者壟斷供貨渠道；或者巧立名目，將自己所任職公司、企業(yè)的正品、等內(nèi)品產(chǎn)品的次品、等外品低價(jià)銷售給個(gè)人或?yàn)樗私?jīng)營(yíng)的公司、企業(yè)；或者高價(jià)收購(gòu)自己經(jīng)營(yíng)或?yàn)樗私?jīng)營(yíng)的公司、企業(yè)的滯銷、殘損、應(yīng)降低的商品、次品等；或者套購(gòu)所任職公司、企業(yè)的暢銷、緊缺商品，轉(zhuǎn)手倒賣等等。

本案中，首先，喬洪濤利用自己集團(tuán)董事長(zhǎng)的信息知情權(quán)，在東山煤業(yè)有限公司成立之前利用職務(wù)便利搶先對(duì)東山煤業(yè)公司進(jìn)行投資。其次，喬洪濤作為集團(tuán)董事長(zhǎng)，對(duì)集團(tuán)的所有經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)負(fù)有決策權(quán)，其利用職務(wù)便利，為東山煤礦的經(jīng)營(yíng)提供便利，授權(quán)東山煤礦使用雞西礦業(yè)集團(tuán)的設(shè)備及相關(guān)資源，并負(fù)責(zé)東山煤礦的煤炭銷售，節(jié)約了東山煤礦的成本，解決了東山煤礦的銷售渠道，以保證東山煤礦盈利，最終使自己得以從東山煤礦的經(jīng)營(yíng)中獲利。綜上，喬洪濤利用其職權(quán)所具有的知情權(quán)搶先投資和對(duì)下屬公司的制約權(quán)為東山煤業(yè)有限公司提供幫助，客觀上利用了其職權(quán)加與職務(wù)有關(guān)的便利條件，屬于非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪中要求的“利用職務(wù)便利”。

（三）喬洪濤的行為符合非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪的主客觀要件

首先，喬洪濤符合非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪的主體要件。本罪的主體是特殊主體，即國(guó)有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理。所謂國(guó)有公司、企業(yè)，是指國(guó)有資本占主體的公司、企業(yè)；所謂董事，是由股東選舉產(chǎn)生的，對(duì)內(nèi)執(zhí)行公司業(yè)務(wù)，對(duì)外代表公司的常設(shè)性執(zhí)行機(jī)構(gòu)的成員。喬洪濤是雞西煤礦（集團(tuán)）董事長(zhǎng)，符合非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪的主體要件。

其次，喬洪濤主觀上具有非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)的故意，并且具有獲取非法利益的目的。喬洪濤明知自己所經(jīng)營(yíng)的煤礦業(yè)務(wù)與自己所任職雞煤集團(tuán)經(jīng)營(yíng)的業(yè)務(wù)屬于同類，出于非法謀取利益，仍決意進(jìn)行經(jīng)營(yíng)，積極實(shí)施非法經(jīng)營(yíng)行為，獲取非法利益數(shù)額巨大，其主觀故意明顯。

最后，喬洪濤的行為符合非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪的客觀要件。理由有：（1）東山煤礦與雞西礦業(yè)（集團(tuán)）屬于同類營(yíng)業(yè)。根據(jù)東山煤礦的營(yíng)業(yè)執(zhí)照記載，東山煤礦的經(jīng)營(yíng)范圍為煤炭生產(chǎn)、洗選、加工、銷售，與雞西礦業(yè)集團(tuán)的經(jīng)營(yíng)范圍相同，屬于同類營(yíng)業(yè)；（2）喬洪濤自己經(jīng)營(yíng)與其所任職的企業(yè)同類的業(yè)務(wù)；（3）喬洪濤為自己經(jīng)營(yíng)與自己所任職企業(yè)同類營(yíng)業(yè)的過(guò)程中利用了職務(wù)便利；（4）喬洪濤獲取的非法利益數(shù)額巨大。喬洪濤獲取非法利益人民幣516.9萬(wàn)元，符合數(shù)額特別巨大的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。

綜上，喬洪濤的行為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪。

三、處理結(jié)果

經(jīng)鶴崗市中級(jí)人民法院判決，鶴崗市人民檢察院指控罪名成立，喬洪濤構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪，判處有期徒刑二年，與其所犯受賄罪、巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)源不明罪數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行無(wú)期徒刑。宣判后，喬洪濤未上訴。

注釋：

［1］陳家驥等著：《中國(guó)的企業(yè)經(jīng)營(yíng)方式》，中國(guó)經(jīng)濟(jì)出版社1988年版，第19-25頁(yè)；陳佳貴著：《市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與企業(yè)經(jīng)營(yíng)》，經(jīng)濟(jì)管理出版社1997年版，第145-156頁(yè)。

［2］高銘暄、馬克昌主編:《刑法學(xué)》，中國(guó)法制出版社1998年版，第708頁(yè)。

［3］鮑紹坤主編:《新刑法與公司企業(yè)犯罪》，西苑出版社1998年版，第180頁(yè)。

［4］高銘暄主編:《新編中國(guó)刑法學(xué)》(下冊(cè))，中國(guó)人民大學(xué)出版社1998年版，第598頁(yè)。

［5］邵硯濤:《非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪探悉》，載《山東法學(xué)》1998年第2期。

［6］曾月英:《非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪的幾個(gè)問(wèn)題》，載《中國(guó)刑事法雜志》1998年第1期。

［7］陳興良:《當(dāng)代中國(guó)刑法新理念》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年版，第963頁(yè)。

*黑龍江省人民檢察院公訴二處［150090］

**黑龍江省鶴崗市人民檢察院公訴處副處長(zhǎng)［154101］