單 迪

（沈陽市化工學(xué)校，遼寧 沈陽 110122）

1 “五刑不如一恥”的提出

呂坤是明代著名思想家和政治家。呂坤痛感重樹社會道德的重要，在《呻吟語》指出，“五刑不如一恥”，[1]傳統(tǒng)的“五刑”是“笞、杖、徒、流、死”。在這里可以理解為即使再殘酷的刑罰，也不如讓人懂得一個“恥”字，教育人懂得廉恥比重刑重罰更重要。人的道德水準(zhǔn)提高了，知道什么叫羞恥，什么事該做，什么事不該做，就能明辨是非。人貴有“羞恥之心”，知羞是善的開端，無恥是惡的開始。人之所以是非顛倒，以丑為美，以恥為榮，做出種種不道德的事，一個重要的原因就在于不知羞恥。同時要知行統(tǒng)一，“人不可以無恥，無恥之恥，無恥矣”。[2]

2 五刑制度

中國古代五刑制度是中國古代法律制度的重要組成部分，同時也是中國刑罰體系的核心內(nèi)容。中國古代法制歷史上下幾千年，雖然朝代更替頻繁，但五刑制度始終脈絡(luò)清晰、特色鮮明。中國古代五刑主要分為奴隸制五刑和封建制五刑。中國自夏代開始就有了刑罰，商代墨、劓、刖、宮、大辟五刑在古文獻和甲骨文中都有記載，到西周已較普遍施行。這是奴隸制的五刑制度。奴隸制五刑是一種野蠻的、不道德的、故意損傷受刑人肌體的刑罰。進入封建社會以后，經(jīng)過西漢文帝時期廢除肉刑的改革，封建五刑制初步形成，以后歷經(jīng)魏晉南北朝的長期演變，到隋、唐時期，商周以來的墨、劓、剕、宮、大辟五刑制度，終于為笞、杖、徒、流、死的五刑制度所代替。封建制的五刑制度最終得以確立。較奴隸制五刑而言，封建制五刑是一種較文明、較人道的刑罰。由奴隸制五刑向封建制五刑的過渡是中國古代刑制史上的偉大進步。唐以后，雖然摧殘人肢體的酷刑逐漸復(fù)活，但封建五刑制度一直沒有太大變化，直至清末的刑制改革被最終廢除。

3 社會調(diào)整方式

呂坤的“五刑不如一恥”，從法律的層面上研究，屬于社會調(diào)整方式范疇。社會調(diào)整的方式有兩種：一種是法律調(diào)整，另一種是道德調(diào)整?！拔逍獭睂儆诜烧{(diào)整?！耙粣u”屬于道德調(diào)整?！拔逍滩蝗缫粣u”強調(diào)的是道德規(guī)范的重要性，但是不能因此輕視了法律規(guī)范的作用。

社會調(diào)整按照是否具有強制力為標(biāo)準(zhǔn)，可以分為法律調(diào)整和社會調(diào)整。通俗講，法律調(diào)整是通過法律規(guī)范對人們的行為進行調(diào)整。道德調(diào)整是通過人們長期、普遍形成的道德規(guī)范對人們的內(nèi)心和行為進行的調(diào)整。

孟子曰：“徒法不足以自行”。講的是法和道德之間的關(guān)系。

法與道德共同作用對社會進行調(diào)整，具有十分密切的關(guān)系。

（1）法律和道德互相滲透。法貫穿道德精神，它的許許多多規(guī)范是根據(jù)道德原則和規(guī)范制定的。而道德的許多內(nèi)容又是從法律中汲取的。

（2）法律和道德互相制約。道德通過對法律某些規(guī)定的公正性和公正程度評價，促使法的立改廢，使其符合統(tǒng)治階級的利益，保持法的倫理方向。法則通過立法和司法，促使某些道德規(guī)范的完善和發(fā)展，制約不道德行為不得越出法律許可的范圍。如人人都應(yīng)該見義勇為，但不能義憤殺人。公民在受到不法侵害時，可以正當(dāng)防衛(wèi)，但不能超過必要的限度。

（3）法律和道德互相保障。法和統(tǒng)治階級道德的社會本質(zhì)和服務(wù)方向是一致的。那么，凡是法律禁止的和制裁的行為，也是道德所禁止和譴責(zé)的行為，凡是法律所要求和鼓勵的行為，也是道德所要培養(yǎng)和贊揚的行為。從實質(zhì)上講，凡是違法的行為，也是違反道德的行為。凡是違反道德的行為也可能是違反法律的行為，盡管不一定直接追究違反者的法律責(zé)任。法是道德的政治支柱，道德是法律的精神支柱。

同時還要明確法律調(diào)整和道德調(diào)整的范圍是不同的，法律不應(yīng)涉及道德領(lǐng)域的問題，如第三者問題，如果把過多的道德問題上升為法律，這是一個社會道德低下的表現(xiàn)。

道德調(diào)整的范圍廣袤于法律，它幾乎涉及到人們社會生活、社會活動的一切方面，既包括行為，又包括人們的思想、品德和動機。而法律的主要內(nèi)容是權(quán)利和義務(wù)，一方享有權(quán)利另一方則負有義務(wù)。它表現(xiàn)為對一定行為的禁止和肯定上，對人們的行為是合法還是違法，是否構(gòu)成犯罪以及違法犯罪所達到的程度和所造成的后果作出相應(yīng)的評判。在意識領(lǐng)域道德的獨立調(diào)整性是法律永遠也不可及的，道德可以支配人類的內(nèi)心活動。道德主要是反省、評價行為的動機。有人認為法律如同道德一樣可以插足于人的內(nèi)心世界。[3]于是有必要在這里提出一點質(zhì)疑。在現(xiàn)行的民刑事法律中，法律會規(guī)定一些主觀的心理條件，如刑法上的“故意”、“過失”，但是需要說明的是故意和過失都是構(gòu)成犯罪的基本要件之一，都必須外化在一定行為之中，離開行為，他們都只能是作為一種道德風(fēng)范，不可能成為法律直接調(diào)整的對象。在強調(diào)法律道德化和道德法律化的火花中，“落實到操作層面，我們就必須力戒懲罰思想犯罪和單純的內(nèi)心過錯，我們必須堅持法律不能規(guī)范人的道德價值觀念，僅可以調(diào)整人的道德行為的準(zhǔn)則，我們必須強調(diào)法律對道德行為的最普遍的要求就是個人的道德行為必須符合社會公德和社會秩序。一旦法律調(diào)整超出這個范疇，將無行為及其后果的思想、觀念也納入其調(diào)整的范圍，或者在現(xiàn)實和潛在的意義上都不會對所在的社會和他人產(chǎn)生消極影響的行為納入法律調(diào)整的領(lǐng)域，那么這種法制不是專制的，就是幼稚的”。[4]

通過分析可以看出法律調(diào)整和道德調(diào)整既有聯(lián)系又有區(qū)別，不能只注重一種調(diào)整方式而忽略另一種調(diào)整方式，法律調(diào)整具有及時性，道德調(diào)整具有長期性。法律調(diào)整和道德調(diào)整并舉，才能實現(xiàn)社會調(diào)整的目的。

1 呂 坤.《呻吟語·治道》

2 孟 子.《孟子·盡心上》

3 徐向華著.中國立法關(guān)系論.杭州：浙江人民出版社，1999

4 郝鐵川.精神文明建設(shè)與法治.上海社科規(guī)劃通訊，1996