■ 趙煒

如何認(rèn)定將企業(yè)資金出借給個人使用
——評析挪用資金與非法拆借資金違紀(jì)構(gòu)成之區(qū)別

■ 趙煒

案例簡介：

2000年8月，某市人壽保險公司停薪留職人員宋某，想通過時任中國銀行某支行行長黃某從銀行貸款100萬元，用于某商務(wù)有限責(zé)任公司（私營類）承包中苑大酒店裝修使用。因中行不能異地放貸，黃某便把宋某介紹給某冶金物資有限公司董事長陳某，讓陳某幫忙解決宋某所需資金。陳某讓宋某先找本公司總經(jīng)理李某，后陳、李二人商定為照顧中行行長與本公司之間的業(yè)務(wù)關(guān)系，同意貸款借給宋某的商務(wù)公司100萬元。同年8月25日，李某以本冶金公司名義與商務(wù)公司委托人宋某，簽訂了共同承包經(jīng)營某中苑大酒店的假“協(xié)議書”。同日，李某簽字從冶金公司票匯給商務(wù)公司50萬元。同年10月21日，李某再次簽字票匯給商務(wù)公司50萬元。同時宋某以個人名義給冶金集團公司出具了100萬元的借條。此案在調(diào)查期間將100萬元本金全部追回，并追繳了12.6萬元利息。

問：對陳、李二人的行為應(yīng)如何認(rèn)定？

分歧意見：

第一種意見認(rèn)為：陳、李二人與宋某并不相識，沒有謀取私利的目的。二人是冶金公司主要領(lǐng)導(dǎo)，共同商定出借資金，與“挪用”的特征不符，不能以挪用資金認(rèn)定。但二人將公司的公款借給他人使用的行為侵犯了國家財經(jīng)管理秩序和公司資金的使用權(quán)，應(yīng)以財政金融方面的其他違紀(jì)行為認(rèn)定處理；

第二種意見認(rèn)為：陳、李二人利用職務(wù)之便，采取簽訂假“協(xié)議書”的形式，將公司的大筆資金轉(zhuǎn)給商務(wù)公司（私營企業(yè)）搞經(jīng)營，其實質(zhì)就是將公司的公款挪作私用，侵犯了公款的使用權(quán)，應(yīng)以挪用資金認(rèn)定處理。

評析意見：

以此案發(fā)生的時間為準(zhǔn)，按照“從舊兼從輕”的原則，對本案應(yīng)適用中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分《條例（試行）》之有關(guān)規(guī)定進行分析。

（一）黨紀(jì)處分《條例（試行）》第80條第二款規(guī)定的挪用資金違紀(jì)，是指公司董事、監(jiān)事或者職工以及其他企業(yè)職工中的黨員，利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸個人使用，進行營利活動，或者進行非法活動的行為，或者借貸給他人，超過三個月未還。

其違紀(jì)構(gòu)成的主體是特殊主體，即公司董事、監(jiān)事或其他企業(yè)職工中的黨員。

主觀上是直接故意，并有非法使用公司企業(yè)資金的目的。

侵犯的客體是公司、企業(yè)資金的使用權(quán)。本案某冶金物資有限公司的董事長陳某與總經(jīng)理李某，明知將本公司的資金出借給商務(wù)公司使用會侵害本企業(yè)的利益，但為了照顧黃某的關(guān)系仍與宋某簽訂了假“協(xié)議書”，將本公司100萬元票匯給對方商務(wù)公司，侵犯了本公司公款資金的使用權(quán)。

客觀方面表現(xiàn)為利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金的行為?！袄寐殑?wù)上便利”，指利用自己主管、管理、經(jīng)手本公司資金的方便條件。“挪用本單位資金”，是指未經(jīng)批準(zhǔn)或許可而私自動用本單位的資金。具體的挪用行為有三種表現(xiàn)方式：其一，“挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人，超過三個月未還，”（根據(jù)最高法院2000年7月27日《關(guān)于如何理解刑法第272條“挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人”問題的批復(fù)》）是指：“利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸本人或者其他自然人使用，或者挪用人以個人名義將所挪用的資金借給其他自然人和單位?！北景戈惸场⒗钅撤謩e是冶金公司的董事長和總經(jīng)理，具有主管、管理、經(jīng)手本公司資金的職權(quán)，符合“職務(wù)上便利”之特征。但二人是公司企業(yè)的黨、政“一把手”、法人代表，其共同研究商定出借本公司資金給他人使用，并簽訂有書面協(xié)議，與“未經(jīng)批準(zhǔn)或者許可私自動用本單位資金”的“挪用”顯然不同，不屬于“挪用本單位資金歸本人或其他自然人使用”。其二，最高法院《批復(fù)》中的“借貸給他人”，是指將本單位的資金以個人名義借給其他單位或個人使用，從中謀取利益。本案中將公司的100萬元資金出借給對方私營商務(wù)公司使用是客觀事實，但簽訂協(xié)議的出借方是以冶金公司的單位名義簽訂的，不是陳、李個人。同時在協(xié)議中也未規(guī)定有出借方從中謀取利益的條款。這又與上述《批復(fù)》的規(guī)定不符。因而不符合客觀方面要件。

本案中的某商務(wù)有限責(zé)任公司是私營類型的公司，其使用某冶金物資有限公司資金的行為屬于個人使用企業(yè)公款。那么本案的實質(zhì)問題即：作為冶金公司單位的主要負(fù)責(zé)人陳某和李某，出于為公司單位的利益考慮而照顧銀行行長黃某的關(guān)系，決定將本公司100萬元資金出借給不相識的宋某個人使用。對此類問題的性質(zhì)究竟如何認(rèn)定，能否構(gòu)成挪用資金或挪用公款，在案發(fā)的當(dāng)時尚無明確的黨紀(jì)或法律規(guī)定。

2003年11月13日《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀(jì)要》第四條第（一）項規(guī)定：“單位負(fù)責(zé)人為了單位的利益，決定將公款給個人使用的，不以挪用公款罪定罪處罰?！迸灿霉钆c挪用資金是本質(zhì)相同的違紀(jì)行為。據(jù)此，無論從前述違紀(jì)構(gòu)成理論上的分析，或者依據(jù)有關(guān)司法方面的解釋，對本案以挪用資金認(rèn)定的意見都是不能成立的。

（二）黨紀(jì)處分《條例（試行）》第100條規(guī)定的財政金融方面其他違紀(jì)錯誤，是一個兜底條款，是指違反其他財政金融法規(guī)，破壞財政金融管理秩序的行為。具體違紀(jì)名稱應(yīng)根據(jù)具體違紀(jì)行為的主要特征加以確定。從違紀(jì)構(gòu)成上侵犯的客體是財政金融管理秩序。主體包括個人和單位。主觀方面出于故意?？陀^方面必須具有違反其他（指本章經(jīng)濟類錯誤未涉及）財政金融法規(guī)、破壞財政金融秩序的行為。根據(jù)國務(wù)院1998年7月13日發(fā)布《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》第四條之規(guī)定，非法金融業(yè)務(wù)活動是指未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，擅自從事非法吸收公眾存款、非法集資、非法發(fā)放貸款、資金拆借、信托投資、融資擔(dān)保等。

本案某冶金物資有限公司顯然不屬于人民銀行批準(zhǔn)的金融機構(gòu)，作為公司主要負(fù)責(zé)人的陳某和李某，未經(jīng)銀行批準(zhǔn)，將本公司的100萬元資金出借給私營戶宋某使用，無論出于什么樣的動機或目的，都是一種非法的資金拆借行為，都是對國家財政金融管理秩序的侵犯。符合主體、主觀方面、客體及客觀方面諸要件，屬于財政金融方面的其他違紀(jì)錯誤，具體應(yīng)以非法拆借資金違紀(jì)錯誤定性處理，而陳、李二人均應(yīng)負(fù)直接責(zé)任。