劉湘琛

自由裁量權(quán)不應(yīng)是專制的、含糊不清的、捉摸不定的權(quán)力,而應(yīng)是法定的、遵循一定規(guī)范的權(quán)力。

——[英]科克大法官

權(quán)力到底應(yīng)多大

“收”、“放”之間的世界級難題

2010年4月17日,關(guān)于規(guī)范行政自由裁量權(quán)的全國首部地方性規(guī)章——《湖南省規(guī)范行政裁量權(quán)辦法》(以下簡稱《辦法》)生效。一個(gè)星期后,推動(dòng)該《辦法》的核心人物——湖南省省長周強(qiáng)被正式任命為中共湖南省委書記。

在中央醞釀《關(guān)于規(guī)范行政裁量權(quán)工作的指導(dǎo)意見》的背景下,這個(gè)被媒體稱為“關(guān)于行政裁量權(quán)規(guī)范的全方位改革”的《辦法》,與此前的《湖南省行政程序規(guī)定》配套,是湖南大膽破解中國式法治政府難題的有益嘗試,亦得到了中央的首肯。而湖南之所以敢于率先破題,無疑得益于周強(qiáng)系統(tǒng)的法學(xué)科班教育背景。

行政裁量權(quán),是指行政機(jī)關(guān)在法定權(quán)限和法定職責(zé)范圍內(nèi),自主決定處理行政事務(wù)的權(quán)力。它不是一種獨(dú)立的行政權(quán),而是寓于其他行政權(quán)力之中,包括行政決策裁量權(quán)、行政執(zhí)法裁量權(quán)和行政監(jiān)督裁量權(quán)。

對行政裁量權(quán)的規(guī)范,難就難在需要在“自由”與“控制”之間尋求合理的平衡。平常在人們的印象中,所謂好的單位就是行政處罰多,單位有實(shí)惠,個(gè)人又有油水,其實(shí)真正原因是自由裁量大,自由裁量權(quán)很容易使權(quán)力被尋租,導(dǎo)致腐敗。

同時(shí),面對這一難題的絕不僅僅只有中國政府,只要有政府的管理行為,就會(huì)存在行政自由裁量權(quán),世界各國政府均需在“收”、“放”之間進(jìn)行權(quán)衡與選擇。當(dāng)前,對政府行政執(zhí)法詬病最多的一點(diǎn),就是政府的行政自由裁量權(quán)過大,比如道路交通法第99條規(guī)定,機(jī)動(dòng)車行駛超速的罰款從200元到2000元。再如按照有關(guān)法律,水利局可處1萬元以上20萬元以下的罰款,但罰多罰少由執(zhí)法人員“視具體情況”自由裁量。最低幅度與最高幅度的比例達(dá)20倍之多,這往往為執(zhí)法人員權(quán)力濫用和權(quán)力尋租提供了空間。

如何更好把握“收”、“放”的尺度?世界諸多國家都進(jìn)行了長期探索。以美國為例,1977年至今,國會(huì)通過立法,在民用航空、地面交通、長途電話、銀行、天然氣等行業(yè)徹底廢除或大大降低了行政管制,自由裁量權(quán)的空間大為縮小。而在繼續(xù)保留行政裁量權(quán)的領(lǐng)域,如美國的環(huán)境監(jiān)管領(lǐng)域,也改變了傳統(tǒng)的以強(qiáng)制、處罰為主的剛性行政執(zhí)法模式,轉(zhuǎn)變?yōu)樾姓贤?、行政指?dǎo)、行政調(diào)解等方式,利用價(jià)格等經(jīng)濟(jì)機(jī)制的傳導(dǎo)作用,實(shí)現(xiàn)社會(huì)整體福利的最大化。

由此可見,盡管行政裁量權(quán)在美國經(jīng)歷了由單純的行政管理上升為追求個(gè)人利益與公共利益的共贏,但它始終圍繞一個(gè)不變的基點(diǎn)——正當(dāng)程序原則,即行政行為必須符合程序正當(dāng)性的三個(gè)核心要素——通知,評論或聽證,以及陳述理由。而當(dāng)行政行為已成為現(xiàn)代社會(huì)不可或缺的一項(xiàng)重要內(nèi)容時(shí),引導(dǎo)政府朝著“小政府”、“有效政府”和“法治政府”的方向發(fā)展,以法律明確行政裁量權(quán)的程序和界限,不失為美國實(shí)踐的成功經(jīng)驗(yàn)。

把權(quán)力關(guān)進(jìn)籠子里以程序?yàn)楹诵牡姆ㄖ渭s束

《湖南省規(guī)范行政裁量權(quán)辦法》的最大亮點(diǎn)在于對于規(guī)范行政裁量權(quán)的世界級難題,給出了一種中國式的解讀。在這個(gè)意義上,規(guī)范行政裁量權(quán)并不是消極的廢棄,抑或單純的控制,而是將行政裁量權(quán)置于法治框架之內(nèi)進(jìn)行疏導(dǎo),使之有序、合理,實(shí)現(xiàn)個(gè)人利益與社會(huì)公共利益的雙贏。

圍繞著這一思路,此次湖南改革立足于行政機(jī)關(guān)自身對行政裁量權(quán)的自控,構(gòu)建起以五項(xiàng)制度融為一體的規(guī)范機(jī)制,利用五個(gè)步驟將權(quán)力關(guān)進(jìn)籠子里。

首當(dāng)其中的是源頭控制制度。其目的是為了清晰界定政府、市場和社會(huì)三者之間的范圍,厘清行政職能的界限,以便從宏觀上進(jìn)行整體性的規(guī)范與把握。

在以往的操作中,行政審批、行政確認(rèn)、行政處罰、行政強(qiáng)制、行政檢查、行政征收是行政職權(quán)的具體實(shí)施手段,內(nèi)含大量的行政自由裁量權(quán)。改革開放以來,行政機(jī)關(guān)承擔(dān)了大量管理市場與社會(huì)事務(wù)的職能,法律授予行政機(jī)關(guān)行政裁量權(quán)時(shí),往往范圍較廣、權(quán)限較大。由于缺乏有效的制約和管理,極易導(dǎo)致行政裁量權(quán)的濫用。

為正本清源,《辦法》第七條規(guī)定,行政機(jī)關(guān)在法定權(quán)限內(nèi)起草地方性法規(guī)草案、制定政府規(guī)章和規(guī)范性政府文件時(shí),應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制和合理設(shè)定行政職權(quán);對已經(jīng)設(shè)定的行政職權(quán),必須定期清理,及時(shí)修改或廢止。第八條進(jìn)一步規(guī)定,行政機(jī)關(guān)在立法授予行政職權(quán)時(shí),應(yīng)對行政權(quán)力的行使主體、條件、種類、幅度等要素作出具體、明確的規(guī)定,盡可能減少行政裁量權(quán)的空間。

控制源頭之后,改革所邁出的第二步則是建立規(guī)則。湖南立規(guī)遏制行政自由裁量權(quán)濫用現(xiàn)象“釣魚執(zhí)法”“以罰代管”“多頭檢查”等行政頑疾將被終結(jié)。作出這樣的規(guī)定,是為了讓行政機(jī)關(guān)在執(zhí)法過程中杜絕“釣魚執(zhí)法”,嚴(yán)禁行政機(jī)關(guān)設(shè)置“執(zhí)法陷阱”,從而充分保障行政相對人的合法權(quán)益。

建立規(guī)則解決了是否合法的困擾,而接下來的程序控制則為了確保行政機(jī)關(guān)的高效運(yùn)轉(zhuǎn)。各國法治政府的實(shí)踐證明,加強(qiáng)對行政權(quán)力的程序控制,不僅能有效防止權(quán)力濫用,同時(shí)可以繼續(xù)保持行政機(jī)關(guān)的高效運(yùn)作。而湖南出臺的改革,采取了實(shí)體法與程序法相結(jié)合的方式規(guī)范行政裁量權(quán)。

利用這種辦法,將行政裁量權(quán)程序控制分為外部程序控制和內(nèi)部程序控制。其中外部程序包括回避制度、公開制度、告知制度、聽證制度、證據(jù)制度、期限制度和說明理由制度。而內(nèi)部程序制度指的是行政機(jī)構(gòu)內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)之間辦理某一行政事務(wù)的職責(zé)分工和具體步驟、方式、時(shí)限等制度,包括行政機(jī)構(gòu)的內(nèi)部職責(zé)分工和內(nèi)部行政程序。

建立規(guī)則之后的第四步為行政裁量基準(zhǔn)制度,目的在于有效防范行政機(jī)關(guān)的恣意,保障行政裁量權(quán)的合理性?；鶞?zhǔn)制度可以使行政機(jī)關(guān)依據(jù)立法者意圖以及比例原則等要求并結(jié)合執(zhí)行經(jīng)驗(yàn),按照裁量涉及的各種不同事實(shí)情節(jié),將法律規(guī)范預(yù)先規(guī)定的裁量范圍加以細(xì)化,并設(shè)以相對固定的具體判斷標(biāo)準(zhǔn)。這一制度的建立,能夠明確執(zhí)法的標(biāo)準(zhǔn),細(xì)化法律條文,使相關(guān)行政管理行為具有可預(yù)測性,并為司法審查提供有益的參考。

五項(xiàng)制度的最后一步是裁量權(quán)案例指導(dǎo)制度,其遵循的先例是英美法系,此舉借鑒了國外的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)。其基本含義為,在以前判決中的法律原則對以后同類案件有約束力,具體表現(xiàn)為上級法院的判決對下級法院的案件、同級法院以前的判決對以后的案件有約束力。

案例指導(dǎo)制度的公正公平性表現(xiàn)即為同等情況同樣處理,因此,行政機(jī)關(guān)理應(yīng)遵循自己先前做出的行政決定。而之前,我國行政法領(lǐng)域尚未確立先例原則,也沒有仿照英美法系建立案例指導(dǎo)制度。為解決實(shí)踐中“同案不同罰”、“同事不同辦”等行政不公現(xiàn)象,湖南所推行的辦法積極探索,大膽創(chuàng)新,確立了這一案例指導(dǎo)制度,也是改革的巨大亮點(diǎn)。

規(guī)范行政裁量權(quán)《行政程序規(guī)定》的助推器

湖南省政府發(fā)布了《規(guī)范行政裁量權(quán)辦法》,這雖然只是一部地方規(guī)章,卻引起了國內(nèi)外輿論的密切關(guān)注。人們注意到,兩年之前,也是在湖南,省政府出臺了中國第一個(gè)地方性行政程序規(guī)定,它在我國《行政程序法》由于各種利益阻撓而千呼萬喚難出來的社會(huì)背景下勇猛破殼,堪稱經(jīng)典。

這部規(guī)定以“公民享有更多程序權(quán)利,政府承擔(dān)更多權(quán)利義務(wù)”為立法思路,目的在于依法行政,讓權(quán)力在陽光下運(yùn)行。外界普遍認(rèn)為,該規(guī)定強(qiáng)化對公民權(quán)利的保障,在本質(zhì)上是對政府公權(quán)力的約束,并由此提高政府在公眾心目中的形象與公信力。

以“程序正當(dāng)”的要求為例,實(shí)踐中由于缺乏統(tǒng)一的行政程序法,近年來包括上海的“釣魚執(zhí)法”事件,受到公眾普遍質(zhì)疑。輿論認(rèn)為,很大原因在于沒有統(tǒng)一的行政程序法對非法證據(jù)予以排除。此外,學(xué)術(shù)界也認(rèn)為,各類腐敗案件頻發(fā),與正當(dāng)法律程序的缺失密切相關(guān)。

北京大學(xué)法學(xué)院姜明安教授以國家食品藥品監(jiān)督管理局原局長鄭筱萸受賄案為例指出,在近10年的時(shí)間內(nèi),鄭利用職務(wù)便利,為藥企在藥品、醫(yī)療器械審批謀取利益,實(shí)質(zhì)上是與正當(dāng)法律程序缺位相關(guān)。姜明安在不同場合指出,如果這些審批、許可的項(xiàng)目必須程序公開,經(jīng)過聽證或者論證,聽取相對人(其他申請的藥企)的意見,而一旦項(xiàng)目與鄭筱萸有利害關(guān)系時(shí),他必須回避,則如此嚴(yán)重的腐敗案或可避免。

湖南省首開全國先河,全方位推進(jìn)行政裁量權(quán)規(guī)范改革,主動(dòng)為自己的權(quán)力設(shè)限,標(biāo)志著湖南在推進(jìn)法治政府上邁出了新步伐,意義重大。

正如專家學(xué)者和觀察家們所認(rèn)識到的那樣,《湖南省規(guī)范行政裁量權(quán)辦法》,和此前已經(jīng)順利實(shí)施的《湖南省行政程序規(guī)定》相結(jié)合,構(gòu)成了湖南省地方各級政府體系自我規(guī)范、自我約束、自我加壓、依法行政的兩座基石。以它們?yōu)闃?biāo)志,一個(gè)權(quán)力清晰、程序規(guī)范、行事透明、監(jiān)督有力的地方政府展現(xiàn)在面前。

在這個(gè)意義上,《湖南省規(guī)范行政裁量權(quán)辦法》正是《湖南省行政程序規(guī)定》的一個(gè)配套性規(guī)定。因?yàn)殡S著現(xiàn)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)和技術(shù)的迅速發(fā)展,政府組織調(diào)整社會(huì)生活的功能和權(quán)限不斷擴(kuò)大,行政機(jī)關(guān)享有的自由裁量權(quán)也隨之增加。甚至可以說,現(xiàn)代行政主要表現(xiàn)為“自由裁量”行政。而《湖南省規(guī)范行政裁量權(quán)辦法》正是與《湖南省規(guī)范性文件管理辦法》和《湖南省實(shí)施〈中華人民共和國政府信息公開條例〉辦法》一起,成為對《行政程序規(guī)定》起支架性作用的三部重要政府規(guī)章。

三位一體模式的湖南行政改革的最大的亮點(diǎn),是改革通過各種配套規(guī)章予以具體規(guī)定,并環(huán)環(huán)相扣。在序上設(shè)卡,從源頭上收權(quán),行政裁量權(quán)的自由空間壓縮到了最低,既保證了依法行政,又體現(xiàn)了一視同仁,公平合理。

湖南之所以能率先走一步,妙招頻出,正是政府和主要領(lǐng)導(dǎo)的高度重視,敢于“縛住自己的手腳”,主動(dòng)為自己的權(quán)力設(shè)限。首次“吃螃蟹”的湖南省,將自由裁量權(quán)納入統(tǒng)一、法治的軌道,為全國規(guī)范容易被濫用的行政裁量權(quán)提供了重要的借鑒。

(作者單位:湖南師范大學(xué)法學(xué)院)