張恒超，薛 姣

（1.杭州市下城區(qū)人民法院，浙江 杭州 310004；2.浙江警察學(xué)院，浙江 杭州 310053）

一個具體的民事糾紛經(jīng)由確定私權(quán)程序而取得執(zhí)行名義，通常頗費時日。在此期間中難保情勢變更或債務(wù)人財力出現(xiàn)問題，甚至惡意的債務(wù)人會利用訴訟程序運作之漫長而隱匿財產(chǎn)或逃匿無蹤，導(dǎo)致權(quán)利人的權(quán)利無法實現(xiàn)，最終司法裁判結(jié)果成為“紙上的正義”。在解決這個問題的過程中，如何平衡申請人和被申請人之間的程序利益，為雙方提供切實的程序保障，如何在程序迅捷和程序保障之間建立一種協(xié)調(diào)關(guān)系，是立法者和司法者必須面對的問題。立法者為避免這種訴訟結(jié)果落空，所以特設(shè)保全制度，以確保權(quán)利人的權(quán)利。我們對某區(qū)人民法院（以下稱“該院”）近兩年財產(chǎn)保全制度的運作進(jìn)行了統(tǒng)計分析，拋磚引玉，以期對財產(chǎn)保全工作的良性發(fā)展有所裨益。

一、該院財產(chǎn)保全制度運行概況

表1 該院2008年2～8月商事案件（經(jīng)濟(jì)糾紛案件）結(jié)案中財產(chǎn)保全適用狀況

從表1可以看出，財產(chǎn)保全案件數(shù)基本上占結(jié)案數(shù)的24.4%，財產(chǎn)保全已經(jīng)成為經(jīng)濟(jì)糾紛案件的重要維權(quán)程序。其中撤訴、調(diào)解達(dá)到95件，高于判決結(jié)案數(shù)，從超越程序價值這一角度看，財產(chǎn)保全制度對于在目前案多人少的情況下，如何提高司法效率，似乎給出一個新的答案；同時，能夠促進(jìn)當(dāng)事人撤訴、達(dá)成調(diào)解協(xié)議，對于達(dá)到“案結(jié)事了”，構(gòu)建和諧社會有更大效用。

表2 該院2007年度民商事案件適用財產(chǎn)保全的數(shù)量及主要類型

從表2可以看出2007年度該院民商事案件共計2915件，民事案件1969件，占67.5%，商事案件946件，占22.5%。其中財產(chǎn)保全案件共326件，占民商事案件收案數(shù)的11.2%，其涉案標(biāo)的達(dá)到1.9億元。民事案件中采取財產(chǎn)保全案件的主要是勞動合同糾紛及民間借貸糾紛兩類案件，其中勞動合同糾紛財產(chǎn)保全占53%。商事案件中采取財產(chǎn)保全的主要是借款合同糾紛及買賣合同糾紛，分別占27.3%、45.3%。

表3 該院2008年（統(tǒng)計至9月份）民商事案件適用財產(chǎn)保全的數(shù)量及主要類型

從表3可以看出，2008年9月份之前，民商事案件多達(dá)3081件，民事案件1703件，占55.3%，商事案件1378件，上升至44.7%，同比增長90.6%（2007年1-9月，民事1510件，商事723）。其中財產(chǎn)保全案件共555件，占民商事收案數(shù)的18%，其涉案標(biāo)的多達(dá)8.93億元。民事案件中采取財產(chǎn)保全的案件種類也有所變化，轉(zhuǎn)變?yōu)樯婕胺慨a(chǎn)的糾紛和民間借貸，分別占34.4%、47.8%。采取財產(chǎn)保全的商事案件上升幅度較大，已上升至82.2%，其中以金融借款合同糾紛、民間借貸糾紛（2008年3月民商事案件主管劃分調(diào)整為商事案件）及買賣合同糾紛為主，分別占23.9%、28.6%、24.7%。

該院財產(chǎn)保全工作由立案庭保全組負(fù)責(zé)，由一名副庭長專職分管，共五名執(zhí)行法官。結(jié)合該院財產(chǎn)保全案件情況，反映出一個兩難問題，一方面，財產(chǎn)保全制度功用有其超越程序價值的價值；另一方面，民商事案件激增、當(dāng)事人保全意識的增強等多方面原因帶來財產(chǎn)保全案件陡然增加的結(jié)果，案多人少，辦案壓力加大。同時在實踐中還有很多操作方面的困境，需要不斷探索。

二、財產(chǎn)保全制度在司法實踐中存在的問題及對策

保障訴訟的順利進(jìn)行，保證權(quán)利人能夠?qū)崿F(xiàn)自己的權(quán)利，是財產(chǎn)保全制度的價值選擇和功能所在。盡管我國通過法律、司法解釋等途徑對財產(chǎn)保全制度進(jìn)行了規(guī)定，但是在財產(chǎn)保全申請的必要性審查、擔(dān)保財產(chǎn)的審查、財產(chǎn)保全對象及范圍、財產(chǎn)保全措施的選擇等操作細(xì)則卻存在一些空白。

1.財產(chǎn)保全程序啟動缺乏必要性審查

訴訟保全是一種臨時性、預(yù)防性的保障措施，并不是解決民事訴訟爭議的手段，當(dāng)事人之間最終只能通過訴訟途徑解決糾紛。但是，當(dāng)前的經(jīng)濟(jì)糾紛訴訟中，財產(chǎn)保全措施成為部分申請人向被申請人施加壓力的手段。如買賣合同中，被申請人沒有轉(zhuǎn)移財產(chǎn)或逃避債務(wù)的行為或征兆，是沒有必要采取財產(chǎn)保全措施的。而司法實踐中，只要申請人提出財產(chǎn)保全申請，并提供財產(chǎn)擔(dān)保，法院即會受理并作出采取財產(chǎn)保全措施的裁定，不會要求申請人提供被申請人沒有轉(zhuǎn)移財產(chǎn)或逃避債務(wù)的證明，于是財產(chǎn)保全的“必要性審查”在一定程度上被忽視。那么有沒有必要進(jìn)行“必要性審查”，如何進(jìn)行“必要性審查”，這是法院在啟動財產(chǎn)保全中遇到的難題。

根據(jù)表2中的統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，該院全年財產(chǎn)保全案件共計326件，涉及標(biāo)的190843450.16元，卻沒有一件是法院依職權(quán)啟動的。盡管民事訴訟法第92條對此有明確規(guī)定，但由于法院的中立位置使之一直處于爭議之中，非議眾多，法院依職權(quán)啟動財產(chǎn)保全程序基本上被淡化。實際上，法院依職權(quán)啟動財產(chǎn)保全對于保障訴訟能力較弱的當(dāng)事人權(quán)利以及保護(hù)公共利益有一定的程序價值，能夠更好的保證訴訟順利進(jìn)行。

2.財產(chǎn)保全擔(dān)保缺乏操作細(xì)則

財產(chǎn)保全擔(dān)保是財產(chǎn)保全制度的重要部分，是加強申請人的審慎義務(wù)，防止財產(chǎn)保全申請權(quán)的濫用而設(shè)立的申請人擔(dān)保及賠償制度。當(dāng)前的立法、司法解釋對于財產(chǎn)保全擔(dān)保都有原則性的規(guī)定，但對于擔(dān)保財產(chǎn)的數(shù)量、種類、審查的標(biāo)準(zhǔn)沒有明確，亟待能夠形成具有實踐操作意義的規(guī)程，以減輕法院在審查擔(dān)保財產(chǎn)過程中的困難。

（1）等額擔(dān)保制度在一定程度上可以放寬要求

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第98條規(guī)定“在采取訴前財產(chǎn)保全和訴訟財產(chǎn)保全是責(zé)令申請人提供擔(dān)保的，提供擔(dān)保的數(shù)額應(yīng)相當(dāng)于請求保全的數(shù)額。”擔(dān)保財產(chǎn)數(shù)額在司法實踐中確實存在一定的盲區(qū)，申請人是否可以提供較低額度的財產(chǎn)擔(dān)保。該院在操作中采取原則上要求等額，但根據(jù)具體情況可以在30%～50%幅度浮動，比如限制房產(chǎn)處分權(quán)能。一方面，一刀切地要求申請人提供等額財產(chǎn)進(jìn)行擔(dān)保，對于規(guī)模小、提供擔(dān)保能力差、訴訟請求額度大的當(dāng)事人極為不利。特別是當(dāng)前涉及房產(chǎn)糾紛的財產(chǎn)保全案件中，房產(chǎn)價值大，而申請人作為普通百姓，很難提供等額的財產(chǎn)擔(dān)保，盡管該院在實踐操作中原則上要求規(guī)定現(xiàn)金擔(dān)保為請求標(biāo)的的30%，按100萬標(biāo)的算，現(xiàn)金擔(dān)保也得30萬。另一方面 一味地要求法院自行決定也難免出現(xiàn)濫用自由裁量權(quán)、影響公平正義的情況。因此，應(yīng)當(dāng)根據(jù)各地實際的經(jīng)濟(jì)社會情況制定指導(dǎo)性規(guī)程，如《江蘇省高級人民法院關(guān)于財產(chǎn)保全擔(dān)保審查、處置若干問題的暫行規(guī)定》。

（2）缺乏統(tǒng)一的擔(dān)保物種類及審查標(biāo)準(zhǔn)操作細(xì)則及優(yōu)先性排序

司法實踐中存在的擔(dān)保形式多種多樣，由于社會經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展，更多形式的擔(dān)保財產(chǎn)也將大量涌現(xiàn)，因此，最高人民法院出臺統(tǒng)一的擔(dān)保物種類及審查標(biāo)準(zhǔn)的操作細(xì)則還是有一定的困難。但是，各地法院關(guān)于財產(chǎn)保全擔(dān)保的具體要求各不相同，比如該院不管采取車輛、信用形式還是其他形式擔(dān)保，都需要提供至少10%的現(xiàn)金支付；而另一中級人民法院不接受現(xiàn)金擔(dān)保，接受房產(chǎn)、公司信用擔(dān)保等。而這樣的結(jié)果，一則使財產(chǎn)保全制度缺乏規(guī)范性，二則使財產(chǎn)保全申請人感到莫衷一是，沒有統(tǒng)一的可參照的標(biāo)準(zhǔn)，不利于實現(xiàn)財產(chǎn)保全制度的程序價值。因此各地法院，特別是以地市為單位的中級人民法院，可以結(jié)合本地實際情況制定相關(guān)的技術(shù)化操作規(guī)程。根據(jù)《浙江省市中級人民法院關(guān)于規(guī)范保全操作的若干意見 （試行）》的指導(dǎo)性意見，接受擔(dān)保物或者信用擔(dān)保，各基層法院根據(jù)指導(dǎo)性意見有自己具體的要求。那么，該院僅接受現(xiàn)金擔(dān)保和信用擔(dān)保，結(jié)合實踐中不同的財產(chǎn)擔(dān)保形式來分析一下其優(yōu)缺點：

1）現(xiàn)金擔(dān)保形式?，F(xiàn)金擔(dān)保僅要求申請人將一定數(shù)額的現(xiàn)金劃入法院代管賬戶或者凍結(jié)相應(yīng)的賬戶即可，是最為穩(wěn)妥，審查力度最弱，但是最不受申請人青睞的形式。前面也探討了現(xiàn)金擔(dān)保形式存在的缺陷，現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)糾紛案件標(biāo)的額動輒上百上千萬，如果按照等額現(xiàn)金擔(dān)保，那么中小企業(yè)或者個人都是難以接受的，在今年這種銀根緊縮的特殊時期，更是很難會有當(dāng)事人選擇現(xiàn)金擔(dān)保形式，該院在2008年6～10月收到的財產(chǎn)保全案件269件，僅3件選擇現(xiàn)金擔(dān)保形式。

2）信用擔(dān)保形式。目前實踐中有三類信用擔(dān)保：擔(dān)保公司信用擔(dān)保、銀行信用擔(dān)保、企業(yè)法人信用擔(dān)保。該院根據(jù)上級法院制定的《關(guān)于規(guī)范保全操作的若干意見（試行）》的指導(dǎo)性意見，在信用擔(dān)保審查時，要求注冊資本等于或大于保全金額的企業(yè)提交當(dāng)年年檢資料的營業(yè)執(zhí)照副本以及加蓋公司公章的擔(dān)保書，銀行等金融機(jī)構(gòu)無需擔(dān)保。這樣比較符合司法效率價值目標(biāo)，申請人比較樂于接受，但是法院在審查擔(dān)保主體的擔(dān)保能力時困難重重：第一，無論是專業(yè)的擔(dān)保公司還是一般的企業(yè)法人，其能成為擔(dān)保人的基礎(chǔ)就在于其良好的資產(chǎn)信用，但是案件訴訟一般要經(jīng)歷幾個月的時間，法院又無法對企業(yè)的運行狀況進(jìn)行監(jiān)測，這個期間內(nèi)企業(yè)發(fā)生倒閉、破產(chǎn)等狀況會使企業(yè)信用擔(dān)保風(fēng)險加劇。該院收到的案件中絕大部分是企業(yè)法人的信用擔(dān)保，沒有金融機(jī)構(gòu)的信用擔(dān)保。第二，當(dāng)前經(jīng)濟(jì)活動極為復(fù)雜，各個經(jīng)濟(jì)主體之間有著千絲萬縷的關(guān)系，關(guān)聯(lián)企業(yè)擔(dān)保有多大風(fēng)險、到底是否可行的問題對于法院審查是個難題。第三，信用擔(dān)保的企業(yè)法人多次為他人提供擔(dān)保，其提供擔(dān)保的份額超過其能力范圍，而目前我們還沒有統(tǒng)一的企業(yè)對外擔(dān)保數(shù)額的信息共享平臺，無法對此情況進(jìn)行審查，造成擔(dān)保的風(fēng)險增加。特別是良莠不齊的擔(dān)保公司的信用擔(dān)保，其本身以此為生存，其多次擔(dān)保額度肯定會大于其注冊資本，這樣是否意味著不具備擔(dān)保能力呢？第四，當(dāng)前很多申請人提供外省市企業(yè)的信用擔(dān)保，從方便申請人的角度當(dāng)然應(yīng)當(dāng)接受，但是如何來評斷其資質(zhì)信用狀況良好是最大障礙。目前該院基本上不接受外省市企業(yè)信用擔(dān)保。因此，對于信用擔(dān)保形式，各法院應(yīng)當(dāng)制定出更為嚴(yán)格的審查標(biāo)準(zhǔn)，否則財產(chǎn)保全制度會淪為部分當(dāng)事人的“打壓”工具而失去其應(yīng)有價值。

3）房產(chǎn)、車輛、機(jī)器設(shè)備等動產(chǎn)或不動產(chǎn)擔(dān)保形式。首先，盡管房產(chǎn)是眾多擔(dān)保形式中比較多的，其價值大、易于審查、不易滅失，申請人一般只需提供房產(chǎn)權(quán)屬正本和無權(quán)利瑕疵證明即可，很多法院和申請人都比較樂于接受，但其估價困難，實踐中操作比較復(fù)雜、困難。其次，車輛雖易于審查，易于凍結(jié)，但是手續(xù)繁瑣、存在滅失的可能，且折舊率比較高，在寧波、溫州都不接受車輛擔(dān)保形式。再次，機(jī)器設(shè)備的折舊率高，且生產(chǎn)經(jīng)營性物品的糾紛較多，所以少有法院接受此類擔(dān)保。至于股票、債券等浮動較大的權(quán)利價值物，基本上沒有法院接受這類形式的擔(dān)保。因此，法院不接受房產(chǎn)、車輛、機(jī)器設(shè)備等動產(chǎn)或不動產(chǎn)擔(dān)保形式。

綜上所述，對于當(dāng)前各類擔(dān)保形式的提交應(yīng)當(dāng)進(jìn)行一個技術(shù)性的排序，法院審查力度應(yīng)隨著財產(chǎn)的擔(dān)保能力的減弱而遞增。

3.財產(chǎn)保全對象權(quán)屬判斷標(biāo)準(zhǔn)選擇困難

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》（法釋〔2004〕15 號），財產(chǎn)保全的對象及范圍：人民法院可以查封、扣押、凍結(jié)被執(zhí)行人占有的動產(chǎn)、登記在被執(zhí)行人名下的不動產(chǎn)、特定動產(chǎn)及其他財產(chǎn)權(quán)。這就有了關(guān)于查封、扣押、凍結(jié)時判斷財產(chǎn)權(quán)屬標(biāo)準(zhǔn)的問題，執(zhí)行標(biāo)的物必須是被執(zhí)行人的財產(chǎn)。執(zhí)行人員在實施查封、扣押、凍結(jié)時首先面臨的一個問題，是如何判斷某項財產(chǎn)是否屬于被執(zhí)行人的。執(zhí)行程序貴在迅速、及時，因此不能要求執(zhí)行人員先調(diào)查核實清楚財產(chǎn)權(quán)屬再實施查封、扣押、凍結(jié)行為，只能根據(jù)表面證據(jù)進(jìn)行判斷。所以查封、扣押、凍結(jié)時判斷財產(chǎn)權(quán)屬的標(biāo)準(zhǔn)與民事確權(quán)時的標(biāo)準(zhǔn)是不同的，這個標(biāo)準(zhǔn)是明確的、外在的,容易把握和具可操作性。

基于這一思路，我們認(rèn)為，被執(zhí)行人占有的動產(chǎn)推定為其所有、登記在被執(zhí)行人名下的不動產(chǎn)、特定動產(chǎn)和其他財產(chǎn)權(quán)推定為其所有，法院可以查封、扣押、凍結(jié)。因為在現(xiàn)實生活中，作為一種常態(tài)，所有者的動產(chǎn)一般由其占有，所有者的不動產(chǎn)、特定動產(chǎn)和其他財產(chǎn)權(quán)一般登記在其名下，所有者的動產(chǎn)由其他人占有、所有者的不動產(chǎn)、特定動產(chǎn)和其他財產(chǎn)權(quán)登記在他人名下的情況也有，但屬為數(shù)不多的例外情況。對于個別例外的情況，案外人可以通過異議制度進(jìn)行救濟(jì)，這既有利于人民法院的執(zhí)行，也能比較好地保護(hù)案外人的合法權(quán)利。為了避免給人們造成執(zhí)行程序有確權(quán)職能的誤解，《規(guī)定》第二條第一款沒有從所有權(quán)的角度表述，而是規(guī)定人民法院可以查封、扣押、凍結(jié)被執(zhí)行人占有的動產(chǎn)、登記在被執(zhí)行人名下的不動產(chǎn)、特定動產(chǎn)及其他財產(chǎn)權(quán)。例如，在某銀行股份有限公司某支行訴某汽車貿(mào)易有限公司金融借款合同糾紛一案中，該院根據(jù)申請人的財產(chǎn)保全申請對被申請人名下的汽車進(jìn)行了查封，隨后有第三人提出異議，根據(jù)《規(guī)定》第二條以及《浙江省市中級人民法院關(guān)于規(guī)范保全操作的若干意見（試行）》，我們認(rèn)為第三人僅僅是請求對該財產(chǎn)享有擔(dān)保物權(quán)，不是對所有權(quán)的異議，不屬于財產(chǎn)保全異議范疇，不予解除財產(chǎn)保全。

4.財產(chǎn)保全的措施選擇缺乏靈活性

從債權(quán)實現(xiàn)的角度來說，如何高效地保障訴訟結(jié)果的順利執(zhí)行，是財產(chǎn)保全的根本任務(wù)之所在，體現(xiàn)其正當(dāng)性和合理性的價值應(yīng)當(dāng)是效率，因為高效率的財產(chǎn)保全不僅意味著財產(chǎn)保全目的的實現(xiàn)，更意味著其目的以最優(yōu)化的方式得以實現(xiàn)。《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》（法釋〔2004〕15號）進(jìn)一步對財產(chǎn)保全的措施——凍結(jié)、查封或扣押進(jìn)行了程序化規(guī)范，細(xì)化了基本原則和操作程序。而實際運行中，我們應(yīng)當(dāng)把這些原則內(nèi)化為執(zhí)行行為，兼顧各方利益。

對于申請人權(quán)利保護(hù)，就是保障財產(chǎn)保全及時、充分地得到實現(xiàn)。就被申請人權(quán)利的保護(hù)而言，從憲法的角度來認(rèn)識有著更為重要的意義。財產(chǎn)保全不可避免地觸及到被申請人的生存權(quán)等基本權(quán)利，相應(yīng)地就會涉及到被申請人的基本權(quán)利的保護(hù)問題。在當(dāng)今強調(diào)以人為本、和諧社會的理念下，尊重人的尊嚴(yán)，保障公民的基本人權(quán)已經(jīng)成為現(xiàn)代社會的共同追求。即不能僅僅為了申請人的某一項具體權(quán)利的實現(xiàn)而使被申請人失去繼續(xù)生活和生產(chǎn)的能力，從而導(dǎo)致新的家庭悲劇和社會經(jīng)濟(jì)秩序的混亂，另一方面也不利于申請人的債權(quán)的最終實現(xiàn)。例如：在某控股集團(tuán)有限公司訴李某債權(quán)糾紛一案中，原告申請訴訟財產(chǎn)保全，財產(chǎn)線索是一幅正在拍賣的名畫，如果按照一般的思路就從拍賣公司提取并進(jìn)行封存。但是按照兼顧各方利益的原則，要求拍賣公司可以繼續(xù)拍賣，但所得價款中財產(chǎn)保全部分必須提存，沒有拍賣的話應(yīng)當(dāng)一直保存該畫直至解封，這樣即使被申請人正常進(jìn)行該事項，又維護(hù)了申請人的權(quán)益，且更有利于其實現(xiàn)債權(quán)。又如：在某股份有限公司訴某電腦五金（東莞）有限公司買賣合同糾紛一案中，原告提出了財產(chǎn)保全申請，該院為了使被申請人能夠正常經(jīng)營，不影響其償債能力，對該企業(yè)的生產(chǎn)線采取了登記查封、張貼封條的措施，但被申請人可以繼續(xù)使用被查封的生產(chǎn)線，即所謂的動態(tài)查封。因此對于財產(chǎn)保全措施的采取，應(yīng)當(dāng)充分考慮到當(dāng)事人各方利益，嚴(yán)格按照民事訴訟法的基本精神，充分發(fā)揮在司法實踐中的靈活性與創(chuàng)造性。

因此，在最高人民法院提出著力解決執(zhí)行難、維護(hù)司法權(quán)威的大背景下，應(yīng)當(dāng)特別重視對于財產(chǎn)保全制度運行的研究與實踐，以使財產(chǎn)保全制度真正發(fā)揮其超越程序價值的作用。

[1]沈璟晶.財產(chǎn)保全擔(dān)保有大框架缺細(xì)線條[N].人民法院報，2008-07-06.

[2]陳桂明.程序理念與程序規(guī)則[M].北京：法制出版社，1999：83.