唐 斌 重慶城市管理職業(yè)學(xué)院

楊 榮 重慶交通大學(xué)

付款擔(dān)保（Payment Guaranty）在出口業(yè)務(wù)中指出口方（債權(quán)人）與進(jìn)口方（債務(wù)人）的利益或業(yè)務(wù)關(guān)系方（擔(dān)保人）約定，當(dāng)債務(wù)人不能或不愿履行債務(wù)時(shí)，擔(dān)保人按照約定履行付款債務(wù)或者承擔(dān)付款責(zé)任的行為。在業(yè)務(wù)實(shí)際中，當(dāng)進(jìn)口方的資信狀況不足以支撐大額度放款交易，我國出口方企業(yè)往往要求進(jìn)口方通過付款擔(dān)保來確保其按時(shí)足額履行付款義務(wù)。但現(xiàn)實(shí)情況是各國對付款擔(dān)保形式、內(nèi)容、程序及法律效力等規(guī)定不同，擔(dān)保人本身實(shí)力可能不確定，因此出口企業(yè)在債權(quán)實(shí)現(xiàn)過程中面臨一定障礙。

一、基本案情

我國某汽車企業(yè)A與B公司合作開發(fā)俄羅斯汽車市場，最終A公司的X品牌工程用卡車在當(dāng)?shù)赜辛艘欢麣?。A與B兩公司合作一直良好，業(yè)務(wù)進(jìn)展順利，但2008年全球金融危機(jī)也對俄羅斯經(jīng)濟(jì)帶來沖擊，大量將建或在建的工程項(xiàng)目因資金問題不得不緩建或停建，直接導(dǎo)致俄羅斯工程卡車市場陷入低迷，與A合作良好的B公司由于銷售受阻，資金鏈斷裂，不得不拖欠A公司700多萬美元貨款。

B公司是在英屬維爾京群島（British Virgin Islands）注冊的離岸公司，負(fù)責(zé)人是一位很有汽車銷售經(jīng)驗(yàn)的華人E，且由E與俄羅斯另一公司D各出資50%設(shè)立，其所有業(yè)務(wù)就是以提單日120天期限在俄羅斯市場賒銷（OA）A企業(yè)X品牌工程用卡車產(chǎn)品。貨物直接從中國發(fā)往俄羅斯，產(chǎn)品通過華人E在俄羅斯另一公司C以及D公司的廣泛渠道銷售。由于是4個(gè)月的賒銷，A企業(yè)在ECA協(xié)會(huì)成員F建議下要求與B的貿(mào)易債權(quán)由D公司提供不可撤銷、獨(dú)立、無條件擔(dān)保。其業(yè)務(wù)邏輯關(guān)系如下：

700多萬美元的損失使A企業(yè)顯得束手無策，與B公司長期的良好合作又使A公司面臨兩難選擇，業(yè)務(wù)關(guān)系、債務(wù)關(guān)系與投資關(guān)系的錯(cuò)綜復(fù)雜超過了A公司專業(yè)能力范圍，最終不得不委托F代為處理追債。萬幸的是當(dāng)初A與B合作時(shí)，在F的強(qiáng)烈建議下，業(yè)務(wù)有獨(dú)立擔(dān)保條件。還好在F公司的多方努力下，追債最終取得理想效果。

二、付款擔(dān)保形式及有效性

國際貿(mào)易業(yè)務(wù)中設(shè)置付款擔(dān)保是為了保證出口方收匯利益，實(shí)際是從屬于貿(mào)易合同，擔(dān)保方對貿(mào)易合同的債務(wù)人履行債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，目的是防止付款人違約責(zé)任的發(fā)生。如果按照擔(dān)保主體和內(nèi)容可以把擔(dān)保分為人擔(dān)保、物擔(dān)保、資金擔(dān)保，其中人擔(dān)保的典型形式是保證，物擔(dān)保的典型形式是抵押、質(zhì)押和留置，資金擔(dān)保主要形式是定金。國際貿(mào)易業(yè)務(wù)中設(shè)置付款擔(dān)保主要是采用定金和保證兩種形式。

（一）定金付款擔(dān)保形式

定金付款擔(dān)保形式是出口方為了保證進(jìn)口方履行合同，特別是付款義務(wù)，在簽訂貿(mào)易合同后，生產(chǎn)備貨前或發(fā)運(yùn)前，預(yù)先向進(jìn)口方收取一定比例的定金以保證進(jìn)口方充分履行義務(wù)的法律手段。定金付款擔(dān)保約束是雙向的，如果出口商沒有履行合同，必須以雙倍定金金額支付進(jìn)口商。一些國家規(guī)定定金擔(dān)保比例不得超過20%。國際貿(mào)易達(dá)成業(yè)務(wù)合同后，一般情況下進(jìn)口商付款在后，且付款完成過程很快；但是對出口商而言，生產(chǎn)備貨耗時(shí)長，且遠(yuǎn)在收匯之前，一旦開始生產(chǎn)備貨，財(cái)務(wù)成本和機(jī)會(huì)成本隨即發(fā)生，如果進(jìn)口商最終違約不付款，其本身沒有多大經(jīng)濟(jì)利益損失，而對出口商而言會(huì)帶來很大損失。鑒于此國際貿(mào)易業(yè)務(wù)中定金是普遍存在的付款擔(dān)保形式。

（二）保證付款擔(dān)保形式

保證付款擔(dān)保形式指保證人和出口商約定，當(dāng)進(jìn)口方不履行付款義務(wù)時(shí)，保證人按照約定履行付款義務(wù)或承擔(dān)責(zé)任。保證人可以是法人與非法人組織或公民，不同國家對保證人的身份有不同的限制，一般情況政府部門，公益慈善性質(zhì)機(jī)構(gòu)與社團(tuán)，企業(yè)法人分支機(jī)構(gòu)或職能部門不得從事各類擔(dān)保行為。國際貿(mào)易過程復(fù)雜，頭緒眾多，為了避免糾紛發(fā)生，保證付款擔(dān)保合同應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立，且保證合同內(nèi)容要素齊全，保證債權(quán)種類、數(shù)額、履債期限、保證方式、擔(dān)保范圍、擔(dān)保期限、其他各項(xiàng)約定等都需界定清晰。

值得注意的是，保證付款擔(dān)保從性質(zhì)上分為一般保證和連帶責(zé)任保證，一般保證需經(jīng)過審批或仲裁并執(zhí)行債務(wù)人財(cái)產(chǎn)后，不足以彌補(bǔ)出口商收匯利益情況下，保證擔(dān)保人才有承擔(dān)付款責(zé)任義務(wù)；而連帶責(zé)任保證只要進(jìn)口商履債期滿沒有或沒能履行付款義務(wù)，出口商就可以要求擔(dān)保人履行付款義務(wù)，但是擔(dān)保人具有抗辯權(quán)。

（三）付款擔(dān)保有效性

在F的參與下，A企業(yè)與D公司就其與B公司的業(yè)務(wù)簽訂的獨(dú)立、無條件、完備的付款擔(dān)保合同，其內(nèi)容界定明晰、要素齊全、與當(dāng)?shù)胤蓻]有沖突，為后來發(fā)生風(fēng)險(xiǎn)事故后追債奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。付款擔(dān)保方D公司與B公司既有貿(mào)易業(yè)務(wù)關(guān)系（銷售B公司進(jìn)口的X工程汽車），又有投資紐帶關(guān)系（占有B公司50%股份），同時(shí)還有人事關(guān)系（B公司負(fù)責(zé)人與D公司都是B的股東），D公司也是業(yè)務(wù)終端銷售者。因此，A企業(yè)業(yè)務(wù)談判時(shí)把D公司作為擔(dān)保人的身份納入其中，對A企業(yè)來說既起到事前風(fēng)險(xiǎn)很好的防范作用，又對D作為銷售商起到一定的促進(jìn)作用，同時(shí)對D也起到壓力作用，因?yàn)殇N售收款不暢，無法對A企業(yè)付款，D要承擔(dān)對A相關(guān)業(yè)務(wù)的付款責(zé)任。本案例業(yè)務(wù)擔(dān)保具有一箭雙雕的作用。擔(dān)保有效一般具有以下條件：（1）擔(dān)保方實(shí)力雄厚，具備擔(dān)保能力是先決條件，否則擔(dān)保行為是毫無意義的行為。（2）擔(dān)保協(xié)議在相關(guān)國的合法性與協(xié)議準(zhǔn)確完備是擔(dān)保有效性的基本條件，否則靠擔(dān)保防范收款風(fēng)險(xiǎn)的想法會(huì)落空。（3）對擔(dān)保人的規(guī)模、信用、業(yè)務(wù)情況與業(yè)務(wù)地理方向全面深入掌握是擔(dān)保最終有效的實(shí)質(zhì)條件，否則擔(dān)保行為最終仍不能降低或避免風(fēng)險(xiǎn)損失。

三、本案例追債處理心得

從案情介紹可以看出，本案例各當(dāng)事方之間具有各類復(fù)雜關(guān)系，案情超過一般復(fù)雜性。追債過程以下兩點(diǎn)心得特別值得總結(jié)。

（一）從錯(cuò)綜復(fù)雜的案情中，梳理出頭緒，準(zhǔn)確鎖定追債對象是關(guān)鍵

1.從業(yè)務(wù)資金流向與最終還款來源角度分析來看，A企業(yè)回款來源最終是靠B公司的下游經(jīng)銷商C、D公司銷售回款，然而目前俄羅斯市場受金融危機(jī)影響X工程車市場低迷，靠進(jìn)口方銷售回款來還款顯然是不可行的，因此必須從擔(dān)保方D公司其他資產(chǎn)資金上想辦法。

2.從長遠(yuǎn)考慮A公司并不想與在俄羅斯苦心經(jīng)營的銷售渠道B公司關(guān)系破裂，希望長期合作，甚至患難與共，等待市場恢復(fù)。

3.從還款資金來源可靠性來看，B公司只是一個(gè)離岸公司，規(guī)模和實(shí)力很有限。通過深入調(diào)查發(fā)現(xiàn)，D公司財(cái)力雄厚，除汽車銷售外，其還經(jīng)營木材加工與出口，年利潤達(dá)幾千萬美元，并且?guī)缀鯖]有受到金融危機(jī)沖擊。綜上考慮，最終鎖定D公司作為追債對象，要求按付款擔(dān)保協(xié)議履行B公司的付款責(zé)任。

（二）找準(zhǔn)制約因素，追債策略的合理采用，也是追債成功處理重要因素

D公司收到催討函后，以各種理由逃避擔(dān)保責(zé)任，拒絕全額付款，后來D公司提出支付200萬美元了卻全部擔(dān)保責(zé)任，經(jīng)多次交涉，D公司態(tài)度仍然強(qiáng)硬。 僵持狀態(tài)下，再次對D公司業(yè)務(wù)詳細(xì)情況深入摸底，發(fā)現(xiàn)D公司木材加工出口目標(biāo)市場主要是中國，占其木材業(yè)務(wù)的70-80%。掌握到更為重要的信息是D公司為擴(kuò)大木材加工出口生意規(guī)模，正在向當(dāng)?shù)劂y行申請貸款，且正處于審批的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。鑒于此，F(xiàn)公司建議A公司函告D公司，針對其公司付款擔(dān)保責(zé)任將提交中國國際貿(mào)易促進(jìn)委員會(huì)仲裁，同時(shí)告知D公司如仍不付款，立即啟動(dòng)法律程序。鑒于此D公司自行飛赴中國商談還款方案，提出先還100萬美元，余款分二次按時(shí)還清的方案。

四、付款擔(dān)保出口風(fēng)險(xiǎn)防范啟示與建議

（一）事前階段讓付款擔(dān)保行為沒有任何瑕疵，充分有效是防范出口風(fēng)險(xiǎn)的根本前提

擔(dān)保作為一種債權(quán)收款保障措施，根本上取決于擔(dān)保行為充分有效，才能保障出口企業(yè)收匯權(quán)益。結(jié)合本案例分析有以下幾點(diǎn)：

1.認(rèn)真分析業(yè)務(wù)流程，弄清楚貿(mào)易模式風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)，在此基礎(chǔ)上分析設(shè)置擔(dān)保的必要性和有效性。擔(dān)保不是每筆業(yè)務(wù)必須要有，也不是多多益善。從本案例來看，A企業(yè)貨款追回很大程度上取決于實(shí)質(zhì)條件，擔(dān)保人D業(yè)務(wù)因素受到制約。從本案例貿(mào)易模式與回款來源看，B公司只是中間商，作為離岸公司規(guī)模實(shí)力有限，對A公司不具備收款風(fēng)險(xiǎn)保障能力，一旦市場出現(xiàn)風(fēng)波，A公司風(fēng)險(xiǎn)敞口會(huì)很大，因此納入D公司作為擔(dān)保人設(shè)置擔(dān)保是非常必要的。

2.關(guān)注擔(dān)保人本身綜合實(shí)力是出口風(fēng)險(xiǎn)防范重要著眼點(diǎn)。綜合實(shí)力主要是還款意愿與還款能力結(jié)合表現(xiàn)，還款意愿制約于還款能力。①還款能力表現(xiàn)為實(shí)體資產(chǎn)、資金狀況、盈利狀況等。案例中的D公司狀況分析，D公司算是優(yōu)質(zhì)擔(dān)保方。一方面是業(yè)務(wù)多元，資金收入來源風(fēng)險(xiǎn)分散，外部市場狀況一般不可能對所有業(yè)務(wù)單元帶來沖擊，符合“多個(gè)籃子放雞蛋”原理；另一方面D公司除汽車銷售外擁有加工木材的大量廠房與設(shè)備等實(shí)體資產(chǎn)，具有變現(xiàn)功能，具有“跑得了和尚跑不了廟”特征，避免擔(dān)保人逃匿。②還款意愿表現(xiàn)為擔(dān)保人在有擔(dān)保還款能力前提下是否愿意還款。一般說來，擔(dān)保方與債務(wù)人本身有一定程度關(guān)聯(lián)，關(guān)聯(lián)度過高，付款能力具有“一損俱損”同步性，此時(shí)談付款意愿意義不大；關(guān)聯(lián)度過低，付款意愿也會(huì)下降，遇到承擔(dān)責(zé)任時(shí)或多或少都有抵賴的情況發(fā)生，這說明擔(dān)保合同的完備很重要。所以對擔(dān)保人的判斷非常重要，否則就是“水中花，鏡中月”的虛幻擔(dān)保。

3.擔(dān)保文件簽署完備性對出口風(fēng)險(xiǎn)防范至關(guān)重要。（1）擔(dān)保形式選擇，要結(jié)合國際貿(mào)易實(shí)務(wù)，一般選擇保證方式較妥當(dāng)，從與主合同關(guān)系上，一般選擇獨(dú)立連帶責(zé)任擔(dān)保而不是一般從屬擔(dān)保。如果選擇抵押、質(zhì)押和留置等物擔(dān)保涉及跨境操作，操作程序復(fù)雜，且面臨諸多法律障礙；如果選擇一般從屬擔(dān)保，需等到仲裁結(jié)果出來后才能要求擔(dān)保人付款，對出口企業(yè)耗費(fèi)時(shí)間長，且仍然存在“真空”情況。（2）擔(dān)保內(nèi)容要明確具體，沒有歧義，毫無疏漏，否則會(huì)導(dǎo)致?lián)Ｎ募姆尚Я﹁Υ谩＃?）擔(dān)保合法性方面，首先要注意形式合法性，多數(shù)國家認(rèn)可，但不同國家隊(duì)擔(dān)保具體形式有不同法律規(guī)定，如巴西等國家法律不認(rèn)可獨(dú)立連帶責(zé)任擔(dān)保形式；其次要注意程序是否合法，一些國家（如我國）就規(guī)定，上市公司擔(dān)保額達(dá)到公司資產(chǎn)總額一定比例，必須要股東大會(huì)作出表決，且必須三分之二以上股東同意；最后擔(dān)保文件簽字是否具有法律效力，簽字人是否得到該國法律規(guī)定簽字人的合法授權(quán)，都需要審核落實(shí)。

（二）事后真發(fā)生了風(fēng)險(xiǎn)狀況，要抓準(zhǔn)擔(dān)保方“軟肋”所在，把擔(dān)保方受制因素牢牢抓在出口企業(yè)手中

本案例中，通過分析發(fā)現(xiàn)D公司木材業(yè)務(wù)很大部分目標(biāo)市場在中國，并且正處在申請貸款的獲批關(guān)鍵環(huán)節(jié)，這給A企業(yè)乘機(jī)追回貨款帶來良機(jī)。同時(shí)事后處理過程中，出口企業(yè)要始終明白自己最終目標(biāo)是什么，講究策略，而不能意氣用事，兩敗俱傷。本案例中A公司先提出要通過仲裁法律程序主張權(quán)利，后來D公司到中國來談判，A公司及時(shí)放棄仲裁程序與之和談，最終達(dá)成還款協(xié)議方案。實(shí)際上仲裁主張只是法律手段，把D拉回談判達(dá)成付款協(xié)議方案才是目的，整個(gè)過程A企業(yè)始終圍繞最終目標(biāo)處理風(fēng)險(xiǎn)事故。