賀莉丹

一些評論者更激烈地指出，“小三”被追究侵權(quán)，僅僅是治標不治本的止痛藥，婚姻愛情問題如人飲水冷暖自知，法律不能越位，大眾的道德不應(yīng)凌駕于私權(quán)之上，否則，即使法律插手太多，最終恐怕仍拯救不了道德。

“小三”會被法辦？一則“第三者或被追究侵犯配偶權(quán)”的消息，近日在網(wǎng)絡(luò)迅速流傳，引發(fā)廣泛爭議以及無數(shù)的口水戰(zhàn)。

“‘第三者或被追究侵犯配偶權(quán)，無過錯方有望要求過錯方和與之通奸的‘第三者賠償其經(jīng)濟和精神上的損失”，該則消息稱，中國法學(xué)會婚姻法學(xué)研究會會長、中國政法大學(xué)教授夏吟蘭表示，婚姻法學(xué)專家們正在熱烈討論的“人身權(quán)保護”中包括如何追究“第三者”干擾婚姻關(guān)系的責(zé)任。

“配偶權(quán)”十年之爭

這則消息的始發(fā)地，據(jù)稱是來自中國法學(xué)會婚姻法學(xué)研究會2010年年會暨婚姻法頒布60周年紀念會。

這場于一個月以前在海口市召開的當(dāng)前中國最大的婚姻法學(xué)界盛會，吸引了南北高校的婚姻法學(xué)者、婚姻法研究機構(gòu)人員、最高人民法院的法官以及婚姻法領(lǐng)域的律師等130多人參加。

但是，記者獲悉，有關(guān)配偶權(quán)的問題并沒有成為?？跁h上的重點議題。除了紀念《婚姻法》頒布60周年外，當(dāng)天會議的主要議題涵蓋，最高人民法院婚姻法司法解釋(三)的理解與適用、婚姻家庭中的人身權(quán)立法問題研究以及家庭暴力防治問題研究等議題。

“在?？诘臅h上，他們(記者)采訪我是談關(guān)于家庭暴力的問題。我一直關(guān)注家庭暴力這個領(lǐng)域，但可能在家庭暴力的原因之一涉及到‘第三者介入，而我更多的是從家庭暴力的角度講這些話的”，夏吟蘭教授告訴《新民周刊》記者。

夏吟蘭教授認為，有關(guān)“第三者”或許會被追究侵犯配偶權(quán)，“現(xiàn)在立法根本沒有討論配偶權(quán)這個問題，我們只是純屬學(xué)術(shù)討論”。在她看來，學(xué)者完全有權(quán)利按照自己的理論體系來提出自己的想法，鑒于配偶權(quán)進入立法并未有明確的日程表，“現(xiàn)在離立法還遠著！”

“這個事從理論上寫一篇理論文章還差不多，所以，我沒打算在媒體上炒這個事兒”，這位法學(xué)家不愿對此有過多回應(yīng)。事實上，學(xué)界關(guān)于“配偶權(quán)”的設(shè)置與爭議，淵源已久。不少法學(xué)家、社會學(xué)家對此都秉持相當(dāng)審慎的態(tài)度。

早在2001年出臺的婚姻法修正案中，對配偶權(quán)是否應(yīng)該立法，就有過不止一次的激辯。值得一提的是，分歧頗大的配偶權(quán)，最終卻并未寫入這部法律之中。

一些學(xué)者認為，婚姻法規(guī)定，夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實、互相尊重，但是，對于配偶權(quán)的保護尚有所欠缺。而部分學(xué)者對于配偶權(quán)的設(shè)置，持反對意見，在他們看來，法律沒必要越界，更沒必要管起夫妻間的事情。

對于當(dāng)年的配偶權(quán)引發(fā)的博弈，夏吟蘭教授回憶，當(dāng)時的情況，“確實是有爭議，比如說，對于配偶權(quán)到底應(yīng)該怎么寫、寫哪些、它的范圍有多大……這些都是有爭議的”。在她看來，就像我們在《拆遷條例》修改之際反復(fù)談?wù)摰年P(guān)于“公共利益”的界定一樣，“配偶權(quán)”概念的界定首先必須明確。

中國的婚姻法向來被一些評論者稱為是“婦女權(quán)益保護法”。2001年婚姻法寫入“夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實，互相尊重”，亦是從保護女性權(quán)益的角度出發(fā)考量的。雖然2001年的婚姻法修正案在基本原則中寫入了這一忠實條款，但是在其他具體規(guī)定上秉持了相當(dāng)?shù)纳髦貞B(tài)度。

比如，這部法律僅僅規(guī)定兩種違反上述義務(wù)的情況可導(dǎo)致離婚損害賠償?shù)?一種情況是重婚，另外一種情況是有配偶者與他人同居。除此之外，對于其他達不到同居程度的通奸行為，婚姻中的無過錯方均不能獲得賠償。長期進行婦女問題研究的中國政法大學(xué)教授巫昌禎回憶，當(dāng)初我國立法部門在2001年出臺婚姻法修正案的時候，“因為考慮到‘第三者中有些是被迫的、不得已的情況，所以，往往是明確了婚姻中的過錯方的責(zé)任，而免除了與之通奸的‘第三者的責(zé)任”，在她看來，“這不符合法律上規(guī)定的共同侵權(quán)應(yīng)該負連帶責(zé)任的這一條原則”。

學(xué)界的分野

基辛格說過，權(quán)力是最好的春藥。在現(xiàn)實中，“小三”的情況錯綜復(fù)雜。當(dāng)《蝸居》照進現(xiàn)實，“宋思明”和“海藻”的結(jié)局，也許沒有屏幕上那么悲慘。

而一些法學(xué)家認為，“第三者”的介入，不僅破壞了他人家庭的和睦，還有可能引發(fā)家庭暴力等社會問題。這得到官方數(shù)據(jù)的一些支撐。在幾年前我國的《婦女權(quán)益保障法》修訂期間，全國婦聯(lián)權(quán)益部的相關(guān)工作人員就介紹說，全國31個省區(qū)市婦聯(lián)每年30萬件的來信來訪案件的數(shù)據(jù)顯示，其中一半以上的問題是屬于婚姻家庭問題，在這個婚姻家庭問題當(dāng)中，“主要問題是家庭暴力問題，它的投訴量和它的所占的比例都是逐年在上升的”。

家庭暴力問題是學(xué)者夏吟蘭長期關(guān)注的領(lǐng)域，她更傾向于從女性在婚姻中相對弱勢的地位來理解配偶權(quán)問題。夏吟蘭的另一個身份是北京市婦聯(lián)副主席?！袄习傩贞P(guān)心這個事情，是因為這個社會確實有‘第三者，有些也是很可氣的‘第三者。但是，從理論上來說，作為‘第三者，你侵害了他人的權(quán)利，你要不要承擔(dān)責(zé)任？你怎么承擔(dān)責(zé)任？這個恰恰是法律上需要討論的問題”，夏吟蘭表示。

與夏吟蘭執(zhí)相同看法的是巫昌禎教授?！笆紫?，我們要對‘第三者有所界定，‘第三者一定是主觀上明知對方是有配偶的，是故意的破壞人家家庭、客觀上有越軌的實際行為的，如果對這種情況不處理，有失公正。從法律的原則來看，侵權(quán)行為就應(yīng)該付出代價，法律是公正的，是聲張正義的，法律應(yīng)該保護合法權(quán)益。性生活是配偶之間互相的權(quán)利，配偶之間應(yīng)該互相忠實，‘第三者既然共同侵犯了婚姻中一方的權(quán)利，就應(yīng)該負連帶責(zé)任，這樣才比較公平、公正?！弊鳛椤芭渑紮?quán)”概念的堅定支持者，巫昌禎教授表示，她“過去是這個觀點，現(xiàn)在也是這個觀點”。

值得一提的是，即便在學(xué)術(shù)界，社會學(xué)家與法學(xué)家對于配偶權(quán)看法，分野明顯。

中國婚姻家庭研究會常務(wù)理事、上海社科院婦女研究所主任徐安琪認為，對于那種已經(jīng)移情別戀的丈夫，配偶權(quán)的設(shè)立實際上毫無威懾力與約束力，這不僅因為法律無力保障婚姻當(dāng)事人始終如一地忠貞于其配偶，而且即便讓“第三者”來賠償婚姻中的無過錯方，也無益于其婚姻關(guān)系的改善，更無助于其婚姻質(zhì)量的提升。

在她看來，法學(xué)家雖然提出婚姻中的無過錯方有權(quán)要求“第三者”賠償其經(jīng)濟和精神上的損失，但是，這并沒有解決侵犯配偶權(quán)如何界定以及賠償?shù)目刹僮餍噪y題，“這個事情在操作上是有難度的，如果說‘第三者侵犯了配偶權(quán)，這個過錯怎么評價？怎么定義？是不是發(fā)生性行為就是過錯？婚外戀的事情是很復(fù)雜的，如果大家都各執(zhí)一詞，這個責(zé)任怎么認定呢？你有沒有證據(jù)？”在接受《新民周刊》記者采訪時，徐安琪研究員提出了她一系列的疑問。

在徐安琪看來，雖然法律上明確了重婚、有配偶者與他人同居的無過錯方可以獲得離婚損害賠償，但在我國的司法實踐當(dāng)中，因很難取證而導(dǎo)致這種離婚損害賠償基本得不到兌現(xiàn)，向第三者追償就更難以實現(xiàn)了。

不少人認為，在“小三”事件中，如果說要懲戒“小三”，那為什么不先拿那些找“小三”的婚姻背叛者開刀呢？

徐安琪就更傾向于在配偶之間解決此類問題，“婚姻本身是兩個人的承諾，如果是婚姻中的一方出現(xiàn)了問題，首先要從兩個人本身來解決，由出現(xiàn)問題的一方來負責(zé)，而如果把這個矛頭指向‘第三者，就搞錯對象了”。

1997年8月5日，美國北卡羅來納州法院作出了司法史上首次“第三者”受罰的判例。即“第三者”考克斯因通奸行為致朵羅西婚姻關(guān)系破裂，法院陪審團要求考克斯向朵羅西支付高達100萬美元的賠償金。根據(jù)美國法律，第三人以誘惑、離間與通奸行為導(dǎo)致夫妻感情疏遠，甚至夫妻關(guān)系解體，受害的配偶一方有權(quán)要求第三人予以賠償損失，一些州的法律明確規(guī)定，只要通奸行為對婚姻有所損害，就可以判決第三人予以賠償。在日本和臺灣地區(qū)，對于合法配偶一方也提供了強有力保護，合法配偶可以追究背叛自己的配偶及“第三者”的損害賠償責(zé)任。

但即便如此，在法學(xué)界，也有不同聲音。一些法學(xué)家就指出，“懲戒第三者”在國際上并不是立法趨勢，許多國家甚至廢除了有關(guān)夫妻互負忠實義務(wù)的內(nèi)容，更不會追究“第三者”的責(zé)任。

并且，在實際操作中，法律條文又能夠給力到什么樣的程度？

多年研究婚姻家庭問題的徐安琪研究員依然冷靜地指出，“日本法律規(guī)定，夫妻一方如果有‘第三者，你如果提出離婚的話，一定要到法院去，而且法院是不會批準你的，這等于是限制婚姻中的過錯方的離婚自由。雖然法律上好像是很嚴厲的，但在實際操作中這也是極個別的，因為日本90％以上的夫妻都是協(xié)議離婚，還有9％的夫妻是在家庭法庭解決離婚問題，即雙方都同意離婚，但是孩子、財產(chǎn)都不能達成協(xié)議的就去家庭法庭，實際上真正到法院去的只有1％，并且他們?nèi)シㄔ海膊⒉欢际且驗椤谌叩慕槿搿薄?/p>

而一些評論者更激烈地指出，“小三”被追究侵權(quán)，僅僅是治標不治本的止痛藥，婚姻愛情問題如人飲水冷暖自知，法律不能越位，大眾的道德不應(yīng)凌駕于私權(quán)之上，否則，即使法律插手太多，最終恐怕仍拯救不了道德。

“忠誠協(xié)議”

近年來，因“第三者”出現(xiàn)而導(dǎo)致的離婚訴訟中，婚姻中的無過錯方以“侵害配偶權(quán)”起訴“第三者”的案例常有發(fā)生。

2008年，福建泉州的一位村民，得知妻子為“第三者”生下一名女兒以后，這位傷心的丈夫與其妻離婚，并將“第三者”告上了法庭。三審之后，泉州當(dāng)?shù)胤ㄔ鹤鞒龅呐袥Q為，經(jīng)親子鑒定已經(jīng)確認這名“第三者”是女嬰的生父，“第三者”應(yīng)對女嬰負起撫養(yǎng)教育義務(wù)，此外，“第三者”應(yīng)償付給原告方代墊的撫養(yǎng)費及其他費用計人民幣5445.8元，這名造成了原告方家庭破裂并導(dǎo)致離婚、作為有過錯的“第三者”，他應(yīng)賠償原告方精神損害撫慰金人民幣5000元。

這僅僅是司法實踐中的一個小案例。更多的時候，由于我國法律對于配偶權(quán)沒有明文規(guī)定，法院基本不會受理這類要求第三者賠償?shù)陌讣?。在一些法官眼中，出軌的一方及“第三者”?yīng)受到道德上的譴責(zé)，但《婚姻法》只規(guī)定了“夫妻有互相忠實的義務(wù)”，沒有規(guī)定第三者應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，且其他法律目前也沒有對婚外情、第三者插足作出任何禁止規(guī)定，而只是將它當(dāng)作違反道德的行為，所以狀告“第三者”不合法，婚姻中的無過錯方只能在離婚時要求出軌的另外一方進行賠償。

一些專家認為，如果通過承認夫妻雙方“忠誠協(xié)議”約定的賠償責(zé)任來追訴，或許會起到更好的效果。現(xiàn)實中，各種各樣的忠誠協(xié)議已經(jīng)出現(xiàn)，比如，有些協(xié)議規(guī)定，如果婚姻中的一方出軌，就必須凈身出戶，或者給另一方精神損失費，抑或不能離婚等等。而最讓人關(guān)切的是，已經(jīng)數(shù)易其稿的婚姻法司法解釋(三)，其草稿中的夫妻忠誠協(xié)議業(yè)已消失。在之前很長一段時間內(nèi)，立法者一直對于該項條款舉棋未定。現(xiàn)在，對于忠誠協(xié)議，最高法院的態(tài)度明確了，即沉默是金。

中國法學(xué)會婚姻家庭法學(xué)研究會副會長、北京大學(xué)法學(xué)院馬憶南教授曾表示，在婚內(nèi)因配偶違背忠實義務(wù)受到侵權(quán)的當(dāng)事人多數(shù)情況下得不到法律的有效救濟，夫妻簽訂“忠誠協(xié)議”追究過錯方責(zé)任，是公民自我救濟的有效方式，是對婚內(nèi)侵害配偶權(quán)制的填補。但馬憶南也認為，對于忠誠協(xié)議，關(guān)鍵在把握好道德和法律的分野，“夫妻之間不得通過契約侵犯任何一方憲法賦予的基本權(quán)利，如人身自由權(quán)、離婚自由權(quán)等”。

“小三”是個社會病，即使追責(zé)“小三”，也無法藥到病除。死生契闊，與子相悅；執(zhí)子之手，與子偕老。在喧囂與誘惑無處不在的年代，也許當(dāng)人們回歸這個原本淳樸的婚姻理想時，婚姻才有可能歷久彌堅。