吳丹樺

[摘要]《勞動合同法》的頒布施行對企業(yè)處理勞動關系產生了重大影響。它們涉及企業(yè)勞動管理的方方面面,滲透在人力資源管理的每一個細節(jié)。在我國,一部法律的施行對企業(yè)勞動關系的處理進行如此系統(tǒng)和全面的規(guī)范是罕見的。該法施行以來,我們清晰地感覺到了企業(yè)未曾有過的不適應,深刻地察覺到了企業(yè)在處理勞動關系上產生的顯著變化。在此,本文擬就《勞動合同法》對企業(yè)處理勞動關系產生的影響進行剖析,并就此分析企業(yè)應對策略,希望借此幫助企業(yè)尋求合法途徑,改善如履薄冰的心態(tài),積極應對和妥善處理勞動關系。

[關鍵詞]勞動合同法 企業(yè) 影響 應對策略

一、《勞動合同法》對企業(yè)處理勞動關系產生的影響

1.不簽訂勞動合同的后果加重

《勞動合同法》明確規(guī)定,“建立勞動關系,應當訂立書面勞動合同”。為了既方便用人單位與勞動者訂立勞動合同,又督促用人單位必須與勞動者訂立勞動合同,《勞動合同法》規(guī)定了三項措施:一是放寬了訂立勞動合同的時間要求,規(guī)定已建立勞動關系,未同時訂立書面勞動合同的,如果在自用工之日起一個月內訂立了書面勞動合同,其行為即不違法。二是規(guī)定用人單位未在自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同,但在自用工之日起一年內訂立了書面勞動合同的,應當在此期間向勞動者每月支付二倍的工資。三是規(guī)定用人單位自用工之日起滿一年仍然未與勞動者訂立書面勞動合同的,除在不足一年的違法期間向勞動者每月支付二倍的工資外,還應當視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。

2.無固定期限合同門檻降低

《勞動合同法》放低了訂立無固定期限勞動合同的門檻,規(guī)定在法定情形下,如果勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同,除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外,應當訂立無固定期限勞動合同。法定情形包括:(1)勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的;(2)用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時,勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的;(3)連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同,且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形,續(xù)訂勞動合同的。此外,用人單位自用工之日起滿一年仍然未與勞動者訂立書面勞動合同的,視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。

3.對勞務派遣的約束

《勞動合同法》明確勞務派遣單位與用工單位之間的關系。規(guī)定勞務派遣單位應當與用工單位訂立勞務派遣協議。勞務派遣協議應當約定派遣崗位和人員數量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數額與支付方式以及違反協議的責任。

《勞動合同法》規(guī)定用工單位與勞務派遣單位承擔連帶責任。為了防止用工單位規(guī)避勞動保障法律法規(guī),促使用工單位只有在真正符合社會化分工需要時才采用勞務派遣形式用工,并且與規(guī)范的勞務派遣單位合作、督促勞務派遣單位依法履行義務,《勞動合同法》規(guī)定,在被派遣勞動者合法權益受到侵害時,用工單位與勞務派遣單位承擔連帶賠償責任。

4.合同終止的經濟補償金

《勞動合同法》增加規(guī)定勞動合同因下列情形而終止時,用人單位也應當依法支付經濟補償:(1)除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同,勞動者不同意續(xù)訂的情況外,固定期限勞動合同期滿終止的;(2)因用人單位被依法宣告破產,或者用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散,而終止勞動合同的。增加規(guī)定固定期限勞動合同期滿終止也應當支付經濟補償金,可以消除用人單位減少解雇成本的動機,以經濟手段引導用人單位與勞動者訂立長期或者無固定期限勞動合同。

5.對違約責任的限制

勞動合同約定的違約金,指的是勞動合同中約定的在用人單位或者勞動者違反了勞動合同中其他有關約定時,應當向對方支付的賠償金。為了防止用人單位濫用違約金條款,保護勞動者的自主擇業(yè)權,《勞動合同法》規(guī)定,只有在兩種情形下,用人單位可以約定由勞動者承擔違約金:一是在培訓服務期約定中約定違約金,二是在競業(yè)限制約定中約定違約金。除以上兩種情形外,用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔的違約金,或者以賠償金、違約賠償金、違約責任金等其他名義約定由勞動者承擔違約責任。對于約定由用人單位承擔的違約金,《勞動合同法》沒有做出禁止性規(guī)定。

二、《勞動合同法》背景下用人單位的應對策略

1.連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同問題

《勞動合同法》第十四條規(guī)定,連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同,且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形,續(xù)訂勞動合同的,勞動者有權要求訂立無固定期限勞動合同。對此,用人單位的應對之策為:在勞動合同期限屆滿之前,通過簽訂補充協議的方式對原勞動合同中的勞動合同期限進行修改。在法律上,補充協議并不構成獨立的合同,而是原合同關系的組成部分,因此不能視為連續(xù)訂立了兩個合同。用人單位如果以此方式不斷變更勞動合同期限,將永遠不會出現第二份勞動合同,由此產生的無固定期限的風險也就不會變成現實,而且這樣做的成本將是最低廉的。雖有以合法形式掩蓋非法目的的嫌疑,但是目前的勞動法律法規(guī)似乎無法對其進行有效的約束。

2.招聘管理

用人單位在招聘管理中必須注意前次雇傭關系離職情況和離職后義務,具體的措施為:除了查看員工前一勞動關系的解除或者終止證明之外,也可以通過社保繳交情況予以何時。在這兩種方式都無法實現時,至少也可以讓員工在求職申請表中做出陳述和保證。

3.在職期間管理

《勞動合同法》規(guī)定了用人單位與員工之間的相互知情權。對于用人單位而言,有一點容易忽視的是對員工在職期間管理的。特別需要注意的員工信息管理,如通信地址涉及送達問題。如果沒有注意員工信息變動,不知道員工居住的地址,一旦涉及解除合同,將會出現解除合同的通知無法送達的被動局面。為此,用人單位可以通過人性化管理的方式及時更新員工的住址,比如每年在員工生日送蛋糕到家中,就可以落實員工的具體住址。

4.規(guī)章制度

《勞動合同法》更多規(guī)定了員工權利的保護,但是,對于用人單位而言,規(guī)章制度仍然是勞動人事管理最有利的武器。但是,為了使規(guī)章制度獲得應有的法律效力,必須注意其民主性和公開性,即應當經過職工大會、職工代表大會、工會等民主協商程序制定,并將規(guī)章制度內容告知員工以便遵守。為了防止將來產生爭議時證明規(guī)章制度合法性問題,必須做好規(guī)章制度制定過程中的會議記錄和與會人員的簽到工作,同時在規(guī)章制度通過后應當通過簽收、傳閱、培訓等方式告知員工,并留下相應證據。對于規(guī)章制度的修訂,也應該遵守相應的規(guī)則。

此外,規(guī)章制度中要注意內容的細化,特別需要對“嚴重違反”、“嚴重失職”、“營私舞弊”、“重大損失”有詳盡、明細的判斷標準,要有完善的考勤制度和績效考核制度。

5.離職管理

《勞動合同法》借鑒一些國家和地區(qū)實行的代通知金制度,增加規(guī)定了用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者解除勞動合同的替代方式,即在符合三種法定情形時,用人單位既可以提前三十日以書面形式通知勞動者本人,也可以額外支付勞動者一個月工資(即代通知金),然后解除勞動合同。出于企業(yè)管理方面的考慮,我們覺得代通知金,這有利于防止被解聘員工出于泄憤心理在最后一個月進行破壞性和浪費行為。如果在這最后一個月里員工出現工傷,或者女職工突擊懷孕,都將給合同的解除帶來障礙和不必要的麻煩。

離職管理中需要注意的第二個問題是離職結算問題。《勞動合同法》第50條第2款:“勞動者應當按照雙方約定,辦理工作交接。用人單位依照本法有關規(guī)定應當向勞動者支付經濟補償的,在辦結工作交接時支付?！币虼?用人單位在員工離職時,可以以經濟補償金為手段,要求先行辦理工作交接、物品返還、預借款結算等。

在離職管理中,最后還需要注意離職前體檢問題?！秳趧雍贤ā返?2條規(guī)定,從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康檢查,或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學觀察期間的,用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同。因此,對于這些特殊的員工進行離職前體檢就顯得十分必要了。

6.勞動合同內容的約定

《勞動合同法》取消了部分必備條款,包括勞動紀律條款、勞動合同終止的條件條款、違反勞動合同的責任條款。同時增加了部分必備條款,包括用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人,勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼等條款、工作地點條款、工作時間和休息休假條款、社會保險條款、職業(yè)危害防護的條款等。

在上述必備條款中,最有可能因為沒有約定或者約定不明確而產生爭議的是工作地點。因此,用人單位在合同中對工作地點的約定盡量寬泛,比如可以約定為廈門(含所屬各區(qū)),這樣就不會因為工作地點從島內變更到島外時被認定用人單位違約變更合同內容。此外還可以考慮增加一項內容為:公司交代的其他工作內容。也可以考慮在合同中明確約定公司有權利根據經營情況適當調整崗位。

7.違約金與勞動者單方解除合同問題

《勞動合同法》第25條原則上規(guī)定用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金,除非是本法第二十二條和第二十三條規(guī)定的情形例外。同時,《勞動合同法》第37條規(guī)定:“勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位,可以解除勞動合同。勞動者在試用期內提前三日通知用人單位,可以解除勞動合同?！边@樣一來,沒有了違約金的約束,勞動合同期限基本上只約束用人單位,對勞動者的約束力就非常弱了,這就可能出現勞動者不講誠信不遵守合同約定的問題。

對于這個問題,既然不能約定違約金,用人單位可以改變一個思考問題的角度,將違約金為合同約滿酬金或年度獎金,即勞動報酬中一部分作為基本工資,另外一部分可以作為誠信履行勞動合同到期限屆滿的獎勵。在法律上,這可以理解為附條件法律行為,只有合同期限履行完畢自然終止才視為約滿酬金支付條件成就,除此之外任何原因導致的合同期限屆滿之前的任何形式的提前終止或者解除均視為支付條件不成就。這樣的條款,有利于防止勞動者隨意單方解除勞動合同,有利于鼓勵員工安心工作,與用人單位形成較為穩(wěn)定的勞動關系。

8.以勞務關系、加工承攬合同等形式取代勞動關系

勞動關系屬于《勞動合同法》調整對象,勞務關系、加工承攬合同、業(yè)務代理等則屬于《民法通則》、《合同法》等調整范疇,二者之間的權利義務和法律責任有較大的區(qū)別。因此,對于某些適合通過加工承攬合同或者松散式業(yè)務合作關系等方式外包的業(yè)務或者工作內容,可以通過勞務關系、加工承攬合同、業(yè)務代理等方式取代勞動關系,企業(yè)就不必承擔相應的勞動法上的義務了。

三、正視《勞動合同法》

1.正視無固定期限合同

可以說,對于《勞動合同法》最大的錯誤解讀在于無固定期限合同問題。很多企業(yè)將無固定期限勞動合同視為洪水猛獸。一些企業(yè)把無固定期限勞動合同理解為鐵飯碗、終身制,由此出現了采取各種辦法希望使工齡歸零的現象,或到期不續(xù)簽合同。實際上,無固定期限勞動合同可能使企業(yè)負擔更小。所謂無固定期限勞動合同,就是指勞動者工作到退休時為止。勞動者退休時,用人單位對員工的義務在相當大程度上與社會保障制度對接,由社會保障機構承接過去。因此,《勞動合同法》規(guī)定勞動者依法享受養(yǎng)老保險待遇時合同終止,此時用人單位無需支付任何經濟補償金。在無固定期限合同履行過程中,也可能出現員工辭職或者員工因嚴重違反規(guī)章制度等過錯被解聘,在這些情況下,用人單位均無需支付經濟補償金。

2.留住員工的心才是根本制勝之道

盡管《勞動合同法》在立法上存在不足和漏洞,給了企業(yè)不少操作和規(guī)避的空間。但是,如果一個企業(yè)寄希望于鉆法律空子來節(jié)約成本、留住員工,這種應對之策是不可取的。首先,要留住一個員工,關鍵在于留住他的心,而不是完全依靠所謂的“制度設計”或者“條款約束”。其次,企業(yè)除了追求經濟效益,也必須承擔相應的社會責任,2005年修訂、2006年實施的《公司法》就明確地體現這一點。對自己的員工承擔應盡的義務,其實也是企業(yè)承擔社會責任的一種方式。只有注重社會責任的企業(yè)才有可能獲得長遠的發(fā)展?？傊?《勞動合同法》之下,企業(yè)最大的應對之策其實很簡單:規(guī)范勞動用工,提高企業(yè)自身的吸引力,留住員工的心,這才是最成功的人力資源管理。

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