徐 衡,徐 銥,苗彩鳳

(1.二灘水電開發(fā)有限責任公司,四川 成都 610051;2.四川二灘國際工程咨詢有限責任公司,四川 成都 610072;3.二灘水力發(fā)電廠,四川 攀枝花 617000)

1 前 言

設想,如果沒有施工合同和監(jiān)理合同就不會有監(jiān)理、監(jiān)理人的存在。既然關(guān)系到這兩個合同,按照普通的思維方式,就應當尋求對口法律《合同法》的幫助。

一方面,根據(jù)《合同法》對兩類有名合同的規(guī)定,發(fā)包人是投資者,設計人、承包人、安裝人是工程建設者,而監(jiān)理人根據(jù)發(fā)包人的委托是工程建設合同管理者;另一方面,根據(jù)《合同法》約定優(yōu)先原則,他們的職責定位只能取決于具體合同。

對于《范本》合同,發(fā)包人是投資者和責任人,設計人、承包人、安裝人是工程建設者,而監(jiān)理人是施工合同管理者,基于《范本》合同的復雜性其管理范圍延伸到設計人、其他承包人、安裝人等。作為管理者的監(jiān)理人,只能根據(jù)《范本》合同履行其規(guī)定的職責。不言而喻,行為根據(jù)也是對行為的限制。在“通用合同條款”中諸多條款對監(jiān)理人職責行為進行了限制,分析這些限制可知,監(jiān)理人的職責行為符合法律上的事實行為,包括監(jiān)理人的代理活動。

2 《合同法》給監(jiān)理人的定位:建設管理者

在工程施工階段,發(fā)包人對項目的管理主要是通過對一系列的合同管理實現(xiàn)的。據(jù)統(tǒng)計,一個巨型水電站的采購大約需要 2000個以上的合同。就本文探討的內(nèi)容,主要關(guān)系到《合同法》中的兩類有名合同,即建設工程合同和委托合同。

2.1 《合同法》中的建設工程合同和委托合同

合同可分為有名合同和無名合同?！逗贤ā分胺謩t”共十五章,規(guī)定了十五類有名合同,除此之外便是無名合同。

2.1.1 設計合同、施工合同(包括安裝)屬于建設工程合同

“第十六章 建設工程合同”第 269條規(guī)定:“建設工程合同是承包人進行工程建設、發(fā)包人支付價款的合同。建設工程合同包括工程勘察、設計、施工合同?！?/p>

上述“承包人”是廣義的。按照水電行業(yè)習慣,下列提法應成立:建設工程合同是勘察人、或設計人、或承包人、或安裝人進行工程建設,發(fā)包人支付價款的合同。其中標的是合同成立的必要條件,合同的標的是當事人的權(quán)利義務所指的對象,建設工程合同的標的是工程承包的內(nèi)容和范圍。

從《合同法》官方釋義(見參考文獻[1])可知:

(1)建設工程合同的主體是發(fā)包人(也稱作業(yè)主)和承包人。發(fā)包人的基本義務就是按照約定支付價款;承包人的基本義務就是按質(zhì)按期地進行工程建設。建設工程合同的客體是工程。工程主要包括房屋 、鐵路 、公路 、機場 、港口 、橋梁 、礦井 、水庫 、電站、通訊線路等。

(2)設計合同因設計階段分為兩個合同,一是可行性階段設計(相當于水利系統(tǒng)的初步設計)合同,即在建設工程立項階段設計人為項目決策提供可行性資料的設計而與發(fā)包人簽訂的合同。二是施工設計合同,是指設計人與發(fā)包人就具體施工設計達成的協(xié)議。

(3)施工合同主要包括建筑和安裝兩方面內(nèi)容,這里的建筑是指對工程進行營造的行為。安裝主要是指與工程有關(guān)的線路、管道、設備等的裝配。

此外,第十六章最后一條第 287條規(guī)定:“本章沒有規(guī)定的,適用承攬合同的有關(guān)規(guī)定?！庇谑?建設工程合同應視為特殊的承攬合同,水電工程設備制造合同屬于“第十五章承攬合同”。

2.1.2 監(jiān)理合同屬于委托合同,準確地說是特別委托合同

2.1.2.1 監(jiān)理合同是委托合同

“第二十一章委托合同”第 396條規(guī)定:“委托合同是委托人和受托人約定,由受托人處理委托人事務的合同。”顯然,委托人和受托人是委托合同的主體。從釋義可知:委托合同的客體是受托人處理委托事務的行為,委托合同的標的是勞務。委托合同的目的在于通過受托人辦理委托事務來實現(xiàn)委托人所追求的結(jié)果。

2.1.2.2 監(jiān)理合同是特別委托合同

準確地說,監(jiān)理合同更符合第 397條規(guī)定的特別委托合同。此條規(guī)定:“委托人可以特別委托受托人處理一項或者數(shù)項事務,也可以概括委托受托人處理一切事務。”從釋義可知:特別委托使受托人能夠明確自己可以從事哪些代理活動,也使第三人知道受托人的身份和權(quán)限。顯見,《范本》合同是特別委托合同,這樣做的好處是防止監(jiān)理人因權(quán)限不明確而引起不必要的糾紛。

2.1.2.3 監(jiān)理合同不是技術(shù)合同

“第十八章 技術(shù)合同”第 322條規(guī)定:“技術(shù)合同是當事人就技術(shù)開發(fā)、轉(zhuǎn)讓、咨詢或者服務訂立的確立相互之間權(quán)利和義務的合同?！薄暗谒墓?jié)技術(shù)咨詢合同和技術(shù)服務合同”第 356條又做了進一步劃分:“技術(shù)咨詢合同包括就技術(shù)項目提供可行性論證、技術(shù)預測、專題技術(shù)調(diào)查、分析評價報告等合同。技術(shù)服務合同是指當事人一方以技術(shù)知識為另一方解決技術(shù)問題所訂立的合同,不包括建設工程合同和承攬合同?！?/p>

由此可知:監(jiān)理合同不是技術(shù)服務合同,這并不排斥監(jiān)理合同的高技術(shù)含量。雖然如此,在監(jiān)理合同中還包含少量的技術(shù)咨詢工作,如供發(fā)包人早期決策的分標建議、招標文件修改建議等。

2.2 《合同法》給發(fā)包人、承包人、監(jiān)理人的定位

從“有名合同”的規(guī)定及其釋義,有如下啟示。

2.2.1 投資者、建設者、建設管理者

兩類有名合同,為區(qū)分投資者、建設者、建設合同管理者提供了根據(jù),即給出了基本定位。于是,他們之間的關(guān)系也就明確。

(1)在這些建設工程合同中,發(fā)包人基本義務就是按照約定支付價款,其基本定位是建設工程的投資者。但在《范本》合同中,基于合同的復雜性,發(fā)包人不僅是投資者而且是責任人。承包人的基本義務是按質(zhì)按期地進行工程建設(指標的),是建設工程的建設者。

(2)在監(jiān)理合同中,發(fā)包人的基本義務是按照約定支付價款,其定位還是建設工程的投資者。監(jiān)理人的義務是針對監(jiān)理服務的范圍與內(nèi)容提供勞務(標的),即服務。因為勞務不會是“有形財產(chǎn)”,也不是“無形財產(chǎn)”,而是“不以有形財產(chǎn)”體現(xiàn)其成果的服務。根據(jù)標的,監(jiān)理人是工程建設管理者。

(3)在監(jiān)理合同中,大部分“委托事務”是管理《范本》合同,管理發(fā)包人和承包人之間的權(quán)利義務關(guān)系,監(jiān)理人提供高技術(shù)含量的服務,以實現(xiàn)發(fā)包人所追求的結(jié)果。

2.2.2 監(jiān)理人管理《范本》合同

根據(jù)上述定位,監(jiān)理人管理《范本》合同的操作,可圍繞下述要點展開:

(1)在《范本》合同中,“委托事務”由“通用合同條款”之“7.1監(jiān)理人的職責和權(quán)力”及其“專用合同條款”確定。習慣上將委托事務分為兩類:把不改變當事人義務的事務稱為對監(jiān)理人的“委托”,“委托”作為監(jiān)理人的第一類職責;對于改變當事人義務的事務則需要發(fā)包人“授權(quán)”,于是發(fā)包人向監(jiān)理人“授權(quán)”成為監(jiān)理人從事“代理活動”的代名詞,“授權(quán)”、“代理活動”作為監(jiān)理人的第二類職責。

(2)第一類職責在合同“設立”時產(chǎn)生,第二類職責在履約過程中出現(xiàn)。兩者的區(qū)分取決于發(fā)包人是否改變“招標初始條件”,監(jiān)理人應先行判斷。所謂“招標初始條件”是指作為投標人投標依據(jù)的招標文件、它的澄清和補遺,以及中標通知書,甚至還可能包括合同協(xié)議書?！罢袠顺跏紬l件”作為合同文件的一部分,主要內(nèi)容包括:標的,即工程承包內(nèi)容和范圍;合同條件,即合同簽訂時當事人的權(quán)利義務關(guān)系,以及包括合同變更和合同終止的權(quán)利義務關(guān)系;發(fā)包人提供的施工條件,指支付義務以外的義務;發(fā)包人對承包人的施工要求,主要是指施工質(zhì)量和施工工期;當事人之間的風險分擔等等。

(3)監(jiān)理人管理《范本》合同應圍繞履行合同主體的基本義務展開,即承包人按質(zhì)按期地進行工程建設,發(fā)包人根據(jù)合同進行支付?；玖x務被民法專家稱為“主給付義務”。對于發(fā)包人承擔的義務和責任,如發(fā)包人提供的施工條件、施工圖紙、材料、設備,其他承包人施工的干擾,水文、地質(zhì)條件的風險,發(fā)包人(包括監(jiān)理人)的失誤等,應作為對承包人履行基本義務的“干擾或阻礙”進行管理的。其中有任何人不得干擾或阻礙承包人施工的意思。

(4)因為分標,導致發(fā)包人承擔協(xié)調(diào)責任,監(jiān)理人進行協(xié)調(diào)管理。監(jiān)理人在監(jiān)理范圍內(nèi)協(xié)調(diào)管理的目的是使承包人的義務和發(fā)包人的義務、其他承包人的義務都有良好的銜接;當改變當事人義務時屬第二類職責。

(5)監(jiān)理人管理《范本》合同應圍繞標的展開,其中最重要的是移交的永久工程,所以監(jiān)理人對永久工程和臨時工程的管理應區(qū)別對待。

(6)監(jiān)理人管理《范本》合同應維持合同執(zhí)行過程中當事人之間權(quán)利義務關(guān)系的平衡,包括監(jiān)理人公平處理索賠的職責,通過平衡的權(quán)利義務關(guān)系實現(xiàn)發(fā)包人所追求的結(jié)果。

3 《范本》合同給監(jiān)理人的職責定位:事實行為

監(jiān)理人管理《范本》合同,即根據(jù)《范本》合同規(guī)定努力實現(xiàn)發(fā)包人所追求的目標。顯然,“根據(jù)《范本》合同規(guī)定”是監(jiān)理人“努力實現(xiàn)發(fā)包人所追求的目標”的限制條件。

現(xiàn)在的問題是:監(jiān)理人到底怎樣履行職責才算“根據(jù)《范本》合同規(guī)定”呢?答案是監(jiān)理人的職責行為應限制在《范本》合同之內(nèi)。對此,發(fā)包人在《范本》合同中通過委托和授權(quán)規(guī)定了監(jiān)理人職責,職責范圍是限制?！巴ㄓ煤贤瑮l款”規(guī)定了監(jiān)理人的指示權(quán)力,包括指示權(quán)力限制;還規(guī)定了對監(jiān)理人行為的約束,主要是“公正地履行職責”和“不得改變合同條件”的限制。綜合這些限制,表明監(jiān)理人的職責行為是符合法律規(guī)定的“事實行為”。

3.1 對監(jiān)理人的職責范圍的梳理

梳理監(jiān)理人的職責的目的在于防范監(jiān)理人的行為失當,該為而不為、不該為而為之均屬此列。梳理的思路是根據(jù)《合同法》第 2條規(guī)定,即合同是當事人之間設立、變更、終止民事權(quán)利義務關(guān)系的協(xié)議。事實上,基于《范本》的完整,以至于《范本》合同在它“設立”的時候已經(jīng)包括了在履約過程可能出現(xiàn)的變更約定,這就是修改合同、補充合同、獨立合同或變更決定(視為補充合同),以及終止的約定。另外,合同在設立、變更、終止的各個階段需要當事人民事權(quán)利義務關(guān)系的平衡,對此在“通用合同條款”中規(guī)定了監(jiān)理人的另一項主要職責:索賠處理。

3.1.1 監(jiān)理人的第一類職責在《范本》合同的設立中產(chǎn)生

《范本》合同的設立是通過招投標實現(xiàn)的。采用“招標公告”進行招標投標被《合同法》視為特殊的簽訂合同的方式。這是與國際接軌的,如《菲迪克(FIDIC)合同指南(2003年)》給出了相同的意思。招標文件屬于發(fā)包人的“要約邀請”,要約邀請是指一方邀請對方向自己發(fā)出要約。投標人根據(jù)招標文件編制的投標文件是向發(fā)包人發(fā)出的“要約”;發(fā)包人發(fā)布“中標通知書”是對選定中標人(承包人)的“承諾”;至此,合同成立。

根據(jù)“承諾規(guī)則”,當承諾與要約的內(nèi)容一致時,發(fā)包人承諾的內(nèi)容是同意承包人的要約。

由此可見,監(jiān)理人的第一類職責是發(fā)包人根據(jù)投標人的“要約”而“承諾”的那一部分權(quán)利義務關(guān)系;因為投標人的“要約”根據(jù)是發(fā)包人給定的招標初始條件,所以僅適用于發(fā)包人不改變招標初始條件。說得具體些,主要就是圍繞“工程量清單”的那一部分工作,圍繞第一個合同進度計劃的那一部分工作。發(fā)包人的基本義務根據(jù)合同進行支付,責任是兌現(xiàn)支付以外的承諾。而承包人的基本義務是:

(1)施工質(zhì)量應符合合同要求。承包人應使施工質(zhì)量合格,否則就“改變了要約”。對此,監(jiān)理人指示承包人“繼續(xù)履行或采取補救措施”,直到合格或者設計人等認為已經(jīng)達到可以接受的程度。對合格的工程量監(jiān)理人給予計量、簽證;承包人有權(quán)根據(jù)合同規(guī)定得到支付。

(2)按第一個合同進度計劃組織施工。合同進度計劃應是監(jiān)理人同意的承包人提交的施工進度計劃,前提是承包人的施工組織和資源配備能實現(xiàn)發(fā)包人追求的合同工期(里程碑)。承包人造成施工延誤屬于“改變了要約”,對此監(jiān)理人指示“繼續(xù)履行或采取補救措施”,即《范本》規(guī)定的承包人無條件趕工。而趕不上就支付逾期完工違約金那是后話。

3.1.2 監(jiān)理人的第二類職責在《范本》合同的變更中出現(xiàn)

在履約過程中,招標初始條件總要發(fā)生一些改變,于是就出現(xiàn)了變更。在《范本》合同中,變更有兩種處理方式:合同變更和工程變更。

3.1.2.1 合同變更,是當事人之間的事

合同變更有多種形式:一是發(fā)包人改變標的,如增加一項“與合同無關(guān)”的項目,這時在不改變合同條件(權(quán)利義務關(guān)系)的前提下當事人簽訂補充合同;二是當事人之間簽訂的修改合同,即修改合同條件。作為例外,發(fā)包人可能擴大監(jiān)理范圍而增加一個獨立合同,因此會出現(xiàn)獨立合同與《范本》合同之間的協(xié)調(diào)。

3.1.2.2 若發(fā)包人授權(quán),工程變更是監(jiān)理人的代理活動

發(fā)包人實際提供的施工條件會因發(fā)生發(fā)包人風險、或因工程建設分標需要協(xié)調(diào)、或因工作失誤等而出現(xiàn)改變。很明顯,這些改變相應于招標初始條件不在“要約”和“承諾”之內(nèi),所以發(fā)包人應對改變招標初始條件而承擔責任。承擔責任的方式不外乎支付額外費用、或給予延長工期并支付額外費用、或要求加速施工(提前工期)并支付額外的加速費用。

一旦出現(xiàn)改變,監(jiān)理人根據(jù)“通用合同條款”“39變更”規(guī)定進行處理,即先發(fā)布變更指示,而后發(fā)布變更決定,這就是工程變更。工程變更范圍極廣,如設計變更決定、協(xié)調(diào)決定、工期延長處理的決定、補充地質(zhì)勘探?jīng)Q定、額外檢驗和重新檢驗決定、化石和文物保護決定等等。一項變更決定視為一項補充合同。這是因為變更決定在效力上等同于補充合同,但不一定是當事人的合意。承包人如果不接受變更決定可以據(jù)以索賠,如果接受或默認變更決定才是補充合同。

需提醒注意的是,監(jiān)理人的代理活動是針對標的進行的,只改變當事人的義務,無權(quán)改變合同條件。對此,《FIDIC條件》是明確的,而《范本》是隱含的。監(jiān)理人進行的工程變更是主動行為,是實施變更前的行為,這是誠信的需要、減少索賠的需要。

3.1.2.3 變更小結(jié)

由上可見,監(jiān)理人的第二類職責是由于發(fā)包人改變“承諾”而出現(xiàn)的權(quán)利義務關(guān)系,額外費用之說可能由此而來。屆時,監(jiān)理人根據(jù)修改合同、補充合同、獨立合同或變更決定進行監(jiān)理,承包人和發(fā)包人各自履行規(guī)定的義務,同時享有權(quán)利。

3.1.2.4 關(guān)于合同終止

《范本》對合同終止規(guī)定了兩種情況:一是當事人的義務全部履行,合同自然終止;二是由于出現(xiàn)不可抗力導致協(xié)商提前解除合同,或者由于一方違約導致另一方享有合同解除權(quán)。不管出現(xiàn)哪一種情況,監(jiān)理人根據(jù)合同規(guī)定以及履約過程中出現(xiàn)的修改合同、補充合同、變更決定、索賠決定履行其職責。

3.1.3 監(jiān)理人另一項職責:索賠處理,維持權(quán)利義務關(guān)系的平衡

在《范本》合同中,監(jiān)理人的這兩類職責不能完全概括監(jiān)理人職責,缺失項是索賠處理。承包人索賠的根源在于《范本》的一項基本設定:報價不包括發(fā)包人風險;從而在“通用合同條款”中賦予承包人以索賠和要求工期延長(工期索賠)的權(quán)利。站在承包人的立場,合同價格和合同工期僅包括自己的風險,不包括非承包人風險,即不包括發(fā)包人風險和發(fā)包人造成的風險(指發(fā)包人改變招標初始條件)。這項基本設定,《范本》參照了《FIDIC條件》。很明顯,基本設定的意義在于權(quán)利義務關(guān)系的平衡。

事實上,當監(jiān)理人根據(jù)發(fā)包人的“承諾”履行其第一類職責時,應維持當事人權(quán)利義務關(guān)系的平衡,此為基于《范本》合同的第一類平衡。當發(fā)包人改變招標初始條件時,產(chǎn)生監(jiān)理人的第二類職責,最終發(fā)布變更決定。不管發(fā)包人授權(quán)與否,變更決定應維持當事人權(quán)利義務關(guān)系平衡,此為基于《范本》合同的第二類平衡,盡管它并不一定平衡?？梢哉J為,第二類平衡是合同執(zhí)行過程中對第一類平衡的主動補充。至此,能否認為《范本》合同已經(jīng)公平執(zhí)行呢?還沒有。如果監(jiān)理人的索賠決定(包括工期索賠決定)是基于《范本》合同的又一類平衡,這時可以說監(jiān)理人根據(jù)《范本》合同并公平地執(zhí)行了《范本》合同。也就是說,監(jiān)理人根據(jù)《范本》合同對維持當事人權(quán)利義務關(guān)系的平衡發(fā)揮了主導作用。

按照本文思路,有多種情況導致《范本》合同執(zhí)行過程中的失衡。一是源于監(jiān)理人對原書面合同和繼后合同的解釋;二是源于發(fā)包人已經(jīng)改變了招標初始條件而未能主動進行工程變更;三是工程變更決定有失公平;四是發(fā)包人(含監(jiān)理人)行為失當?shù)取＿@些情況均屬于非承包人風險。可見,承包人提出的索賠是對上述兩類權(quán)利義務關(guān)系有異議,要求進行再平衡。

監(jiān)理人對索賠事件的處理關(guān)系到索賠發(fā)生、發(fā)展和結(jié)束,但從總體上說是監(jiān)理人的被動行為和事后行為,并不改變當事人的義務,是監(jiān)理人的第一類職責。索賠決定和工期索賠決定只是監(jiān)理人根據(jù)合同和事實作出的判斷;公正的決定是減少爭議的主要途徑。

3.2 監(jiān)理人職責行為的主要方式:指示權(quán)力及其限制

與《FIDIC合同》相似,《范本》設定了監(jiān)理人的指示權(quán)力,目的是使承包人不間斷地組織施工,是監(jiān)理人職責行為的主要方式,也體現(xiàn)監(jiān)理人的主導作用。

3.2.1 《范本》規(guī)定執(zhí)行監(jiān)理人發(fā)出的與合同有關(guān)的指示是承包人義務

發(fā)布指示是監(jiān)理人的職責行為,指示權(quán)力在“通用合同條款”的諸多條款中都有規(guī)定。如“通用合同條款”之“5.4執(zhí)行監(jiān)理人的指示,按時完成各項承包工作”中規(guī)定:“承包人應認真執(zhí)行監(jiān)理人發(fā)出的與合同有關(guān)的任何指示,按合同規(guī)定的內(nèi)容和時間完成全部承包工作?！奔磮?zhí)行監(jiān)理人發(fā)出的與合同有關(guān)的任何指示是合同規(guī)定的承包人義務。

3.2.1.1 監(jiān)理人的指示常用于細化操作,以填補合同運作的需要

如在進度監(jiān)督方面可要求承包人按監(jiān)理人的指示編制施工總進度計劃、提交一份修訂進度計劃等;在質(zhì)量監(jiān)督方面可要求承包人按監(jiān)理人的指示進行材料和工程設備的檢驗和交貨驗收、進行各項材料試驗和現(xiàn)場工藝試驗等;在安全方面可要求承包人按監(jiān)理人的指示為防汛和抗災提交預案等。監(jiān)理人的這些指示應該是有合同根據(jù)的和具體的。

3.2.1.2 當發(fā)包人改變招標初始條件時,監(jiān)理人的指示用于指示工程變更

改變招標初始條件是發(fā)包人責任。監(jiān)理人為實現(xiàn)發(fā)包人追求的結(jié)果,應在盡可能早的時間內(nèi)處理將要或正在出現(xiàn)的改變,主動發(fā)布變更指示,使承包人明白“需要做什么,其條件是什么”。例如,為其他人提供方便的協(xié)調(diào)管理,處理額外檢驗和重新檢驗、額外的現(xiàn)場工藝試驗,給予工期延長處理等等。如果發(fā)包人沒有授權(quán),監(jiān)理人應在發(fā)包人同意后發(fā)布變更指示。

3.2.1.3 當承包人“改變要約”時,監(jiān)理人應指示承包人應該“做什么”

例如,當承包人造成延誤時監(jiān)理人應指示采取有效措施趕上進度;出現(xiàn)施工不安全問題時監(jiān)理人應指示暫停施工整頓;當承包人使用了不合格的材料和工程設備時監(jiān)理人應指示徹底清除、或加固處理、或修理、或更換;監(jiān)理人還有權(quán)要求撤換那些不能勝任本職工作或行為不端或玩忽職守的任何人員,承包人應及時予以撤換等。

3.2.1.4 監(jiān)理人的指示用于解釋書面合同

“通用合同條款”“3合同文件的優(yōu)先順序”規(guī)定:“當合同文件出現(xiàn)含糊不清或不一致時,由監(jiān)理人作出解釋?！边@意味著監(jiān)理人應公正解釋書面合同,并將解釋結(jié)果指示承包人;承包人應據(jù)以執(zhí)行,但有權(quán)提出索賠。

怎樣才算公正解釋?本條又規(guī)定:“除合同另有規(guī)定外,解釋合同文件的優(yōu)先順序規(guī)定在專用合同條款內(nèi)?！辫b于案例的廣泛性,此規(guī)定不敷運用?！逗贤ā返?125條是適用的,是針對合同條款發(fā)生歧義或者詞句不一致時如何進行的解釋的規(guī)定。解釋書面合同的準則是通過書面合同的內(nèi)容來探究合同設立時當事人真正的約定意思。

3.2.2 監(jiān)理人指示范圍的限制:與合同有關(guān)

什么是“與合同有關(guān)的”?難以定義。在操作上應根據(jù)書面合同,遵守具體事件具體分析的原則,而后再判斷。與“與合同無關(guān)的”事件,是當事人之間的事。

在尋求發(fā)布指示的合同根據(jù)時,下列不同思路可供參考:

(1)應在監(jiān)理人的職責范圍內(nèi),在“通用合同條款”中約有 141處關(guān)系到監(jiān)理人。

(2)在合同變更范圍內(nèi),由當事人產(chǎn)生的修改合同、補充合同、獨立合同。

(3)在工程變更范圍內(nèi),即標的變化范圍內(nèi),對此分為兩部分:一部分是合同的標的(相應于招標初始條件),即工程承包內(nèi)容和范圍;另一部分是由于發(fā)包人的原因?qū)е聵说淖兓约皹说淖兓a(chǎn)生的影響,對此“39.1變更的范圍和內(nèi)容”款是適用的。對此應理解為:標的出現(xiàn)的合理的和可能的變化,以及承包人針對標的在組織施工過程中出現(xiàn)的合理的和可能的變化。

在操作上,還需要注意的是,某些標的是在招標過程中形成的,可能分散在“要約邀請、要約和承諾”的過程件中。

3.2.3 監(jiān)理人指示權(quán)力的限制:改變當事人義務時需發(fā)包人授權(quán)

“通用合同條款”“7.1監(jiān)理人的職責和權(quán)力”之(3)規(guī)定“監(jiān)理人無權(quán)免除或變更合同中規(guī)定的承包人或發(fā)包人的義務、責任”,所以當監(jiān)理人的指示改變承包人或發(fā)包人的義務時,必須有發(fā)包人相應的授權(quán),此后監(jiān)理人才能履行代理活動。

沒有發(fā)包人的授權(quán),監(jiān)理人不得指示承包人進行工程變更;作為例外,在緊急情況下監(jiān)理人的指示不受發(fā)包人授權(quán)的限制。

3.2.4 當承包人“改變要約”時,監(jiān)理人的指示也有限制

當承包人“改變要約”時監(jiān)理人的指示常以“繼續(xù)履行、采取補救措施”為特征。這是強制性的,所以也必須有限制。

《合同法》第 110條規(guī)定是對非金錢債務的強制履行違約責任的限制,具有適用性。意思是承包人可以不執(zhí)行下列三種情況下的監(jiān)理人指示:

(1)事實上不能履行的。例如,如承包人預裂工藝不符合技術(shù)規(guī)范要求,不可能強制要求繼續(xù)履行;建基面不符合技術(shù)規(guī)范要求,也不可能強制要求繼續(xù)履行。對此,監(jiān)理人應根據(jù)損害(屬于瑕疵履行)追究其違約責任。

(2)不適于強制履行或者履行費用過高的。例如,樞紐監(jiān)測儀器在埋設后失靈,若要求強制履行則需推倒重來,代價太高。對此,監(jiān)理人在追究違約責任時應區(qū)別是“瑕疵履行”還是“加害履行”。若有百分之幾的監(jiān)測儀器失靈大多屬于瑕疵履行;當監(jiān)測系統(tǒng)不能正常工作、不能獲得可供結(jié)論的信息時,應屬加害履行,因為波及到發(fā)包人的固有利益。

(3)在合理期限內(nèi)未要求履行的。在《范本》合同履行過程中,任何不符合規(guī)定和缺陷在一出現(xiàn)就被發(fā)現(xiàn),或在此后盡可能早的時間發(fā)現(xiàn)是很必要的。因為可能被覆蓋而不能進入,可能被使用而無法修理。發(fā)現(xiàn)越早,解決方法越多、花費越少、工期越短。所以監(jiān)理人指示應該及時。在操作上,凡是合同有規(guī)定的按合同規(guī)定的時間發(fā)出,否則在合理期限內(nèi)發(fā)出。監(jiān)理人指示延誤,在發(fā)包人承擔延誤責任后承包人還是要“繼續(xù)履行、采取補救措施”;如果延誤的時間太長,以至于出現(xiàn)情況(2)就復雜了。

3.3 監(jiān)理人應公正地履行職責

“通用合同條款”“7.5監(jiān)理人應公正地履行職責”規(guī)定:“監(jiān)理人應嚴格按合同規(guī)定公正地履行職責,監(jiān)理人按合同要求發(fā)出指示、表示意見、審批文件、確定價格以及采取可能涉及發(fā)包人或承包人的義務和權(quán)利的行動時,應認真查清事實,并與雙方充分協(xié)商后做出公正的決定?！痹谌课“l(fā)《范本》的通知中也指出,監(jiān)理人應在發(fā)包人授權(quán)范圍內(nèi)公正地履行其職責。可見本規(guī)則的重要。夸張地說,這是中國式的監(jiān)理制,是監(jiān)理人賴以存在的根本。

3.3.1 監(jiān)理人不帶偏見地使用《范本》合同

監(jiān)理人的公正不能用人們的意識去衡量,而是基于《范本》合同規(guī)定的公正。根據(jù)《合同法》第 4條規(guī)定:“當事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利,任何單位和個人不得非法干預?！边@就是說法律允許合同存在“周瑜打黃蓋”的情況。但有兩條法律底線:一是在訂立合同時“顯失公平”,屬于可撤銷合同;二是在履約過程式中出現(xiàn)類似于國外的“情事變更”的情況,當事人應重新分擔由于異常風險所造成的異常損害。不管是“顯失公平”還是“情事變更”都是當事人之間的事,通過法律可以最終解決。所以法律對合同的簽訂是寬松的。然而事實證明,如果發(fā)包人把想到的風險都劃歸承包人,并以此作為保護傘,其結(jié)果常常是適得其反。

《范本》合同是雙方當事人的約定,任何單位和個人不得非法干預。這對監(jiān)理人而言是規(guī)定,不得逾越。如果監(jiān)理人在履行職責時,不帶偏見地使用《范本》合同,排除合同規(guī)定以外的任何期望,可以說監(jiān)理人在公正地履行職責。可見,監(jiān)理人公正的根源在于《范本》合同。

3.3.2 監(jiān)理人尤其應公正地做出決定

監(jiān)理人的指示應該公正,尤其應公正地做出決定,這些決定包括工程變更決定、索賠決定和工期索賠決定。

《范本》規(guī)定:“……并與雙方充分協(xié)商后做出公正的決定?！眴栴}是如何操作才能做到充分協(xié)商?總結(jié)實踐經(jīng)驗,建議分為兩步:第一步監(jiān)理人應根據(jù)合同并不帶偏見地解釋和使用書面合同,根據(jù)自己的信息核清事實并尊重事實,在與當事人的單邊溝通后首先作出自己的判斷;第二步在與當事人的協(xié)商中,監(jiān)理人應充分說明判斷的理由,同時樂于傾聽和思考他們的不同觀點及其反駁理由,完善自己的判斷,最后作出決定或建議的準決定?；谀承┦录膹碗s性,監(jiān)理人的決定或建議的準決定只能盡可能地做到相對公平。

談判,從本質(zhì)上講是要求對方放棄某些權(quán)利或者增加某些義務、責任,這在當事人之間是常見的。但監(jiān)理人主持或參加協(xié)商時必須行為公正。潛規(guī)則是,只陳述自己判斷的理由,若有誤則不應堅持;不要附和當事人的意見更不應無原則地附和;也不要評價當事人之間的妥協(xié)更不應無原則地評價。

3.4 監(jiān)理人的職責行為是事實行為

在《范本》合同中有諸多條款限制監(jiān)理人職責行為,限制結(jié)果正如民法專家梁慧星先生所指出的,監(jiān)理人的職責行為是法律上的“事實行為”。

3.4.1 法律上的事實行為

民法將行為區(qū)分為民事行為和事實行為兩大類。所謂事實行為,是指行為人不具有設立、變更或消滅民事法律關(guān)系的意圖,但依照法律的規(guī)定能引起民事法律后果的行為。事實行為,教科書稱為“準法律行為”。

《法律辭典》對事實行為的解釋摘要如下:指因為某種事實的狀態(tài)或經(jīng)過,而由法律特別賦予其效力的行為,事實行為的效力與當事人的意志無關(guān)。事實行為只是一種客觀狀態(tài),當事人沒有效果的意思,也沒有表示的意思。

3.4.2 通過對照,不難理解監(jiān)理人的職責行為是事實行為

將《范本》合同對監(jiān)理人職責行為的種種限制,對照事實行為的定義和解釋,不難理解監(jiān)理人的職責行為是事實行為。

3.4.2.1 監(jiān)理人不具有設立、變更或消滅民事法律關(guān)系的意圖

首先,回顧在“3.1對監(jiān)理人的職責范圍的梳理”中的陳述,合同的設立、變更或終止是當事人之間的事,監(jiān)理人的職責因此而產(chǎn)生、因此而出現(xiàn)。其次,在“變更”中,嚴格區(qū)分當事人之間的合同變更和監(jiān)理人進行的工程變更是十分重要的。對于工程變更即便在發(fā)包人授權(quán)的情況下監(jiān)理人所從事的代理活動,也只能是針對標的變化及其影響,根據(jù)《范本》規(guī)定的合同條件發(fā)布工程變更決定,而不得改變合同條件。

3.4.2.2 監(jiān)理人的代理活動與法律上的代理權(quán)是兩回事

代理權(quán)的實質(zhì)是代理人為實現(xiàn)被代理人的利益的行為。代理制度關(guān)于代理權(quán)行使的最基本準則就是保證被代理人利益的最大化?！斗侗尽芬?guī)定“監(jiān)理人應公正地履行職責”,顯然監(jiān)理人的代理活動不是代理權(quán)。

3.4.2.3 監(jiān)理人職責行為的效力源于《范本》合同的規(guī)定

監(jiān)理人管理《范本》合同首先在招標文件中明確,在形式上通過發(fā)包人委托和授權(quán);然而在本質(zhì)上,由監(jiān)理人管理《范本》合同的規(guī)定已構(gòu)成投標人“要約”中重要隱含內(nèi)容,即承包人接受監(jiān)理人根據(jù)合同進行管理。因為已形成慣例,所以投標人沒有必要在投標文件中“表這個態(tài)”。由此可見,監(jiān)理人管理《范本》合同是當事人的合意。依法成立的合同受法律保護。法律保護《范本》合同也就包括保護監(jiān)理人管理《范本》合同,使監(jiān)理人的職責行為產(chǎn)生效力。提出“執(zhí)行監(jiān)理人發(fā)出的與合同有關(guān)的指示是承包人義務”,“一項變更決定可視為一項補充合同”所表達的意思就是監(jiān)理人職責行為的效力。

法律“特別賦予”是法律保護《范本》合同的意思,從而使監(jiān)理人的職責行為產(chǎn)生效力,所產(chǎn)生的效力與監(jiān)理人的意志無關(guān)。

3.4.2.4 監(jiān)理人行為公正

《范本》合同要求“監(jiān)理人應公正地履行職責”,和《FIDIC條件》一樣要求工程師不帶偏見地使用書面合同。主要包括發(fā)布公正的監(jiān)理人指示,使承包人明白根據(jù)《范本》合同應該和需要做什么;發(fā)布公正的工程變更決定,被視為權(quán)利義務關(guān)系相對平衡的補充合同;發(fā)布公正索賠和工期索賠決定,作為監(jiān)理人對當事人權(quán)利義務關(guān)系的最后一次平衡。

結(jié)合過去的實踐經(jīng)驗,監(jiān)理人應“根據(jù)合同并不帶偏見地解釋和使用書面合同”,監(jiān)理人應“根據(jù)自己的信息核清事實并尊重事實”。這與《法律辭典》對“事實行為”的描述“只是一種客觀狀態(tài),當事人沒有效果的意思,也沒有表示的意思”是一致的。

請勿誤解,以“當事人沒有效果的意思”進行描述,是強調(diào)監(jiān)理人對事件的處理應處于一種就事論事、實事求是的客觀狀態(tài)。其實,監(jiān)理人的本領(lǐng)常表現(xiàn)在“行為公正”,能綜合地解決合同問題,在履約過程中根據(jù)《范本》合同保持當事人權(quán)利義務關(guān)系的平衡,以實現(xiàn)發(fā)包人追求的結(jié)果。

3.4.2.5 監(jiān)理人職責行為違反《范本》合同的后果

當監(jiān)理人的行為失當造成承包人的損失或損害時,在《范本》合同里由發(fā)包人向承包人承擔責任,發(fā)包人按監(jiān)理合同追究監(jiān)理人的責任。這就是監(jiān)理人的職責行為依照法律的規(guī)定能引起民事法律的后果,但《范本》合同中出現(xiàn)的法定義務除外,這屬于依法履行。

需要區(qū)別的是,《范本》多處規(guī)定“不免除承包人……應負的責任”,對監(jiān)理人而言是免責條款,適用于承包人履行義務。認為承包人履行義務需要發(fā)包人或監(jiān)理人“批準”是欠妥的。同意與否、認可與否準確表達了監(jiān)理人對承包人施工質(zhì)量、施工進度的監(jiān)督。當監(jiān)理人不同意、不認可時,應針對承包人“改變要約”的行為發(fā)布指示。

4 結(jié) 語

(1)本文探討結(jié)果表明,在建設工程合同里發(fā)包人是投資者,設計人、承包人、安裝人是建設者,而監(jiān)理人是建設管理者。在《范本》合同里,發(fā)包人還是責任人,監(jiān)理人管理《范本》合同。作為建設管理者的監(jiān)理人應努力實現(xiàn)發(fā)包人所追求的結(jié)果,應使他們各得其所。簡單地說,是根據(jù)《范本》合同,在完工的時候使發(fā)包人得到合格的永久工程(取決于標的),以及根據(jù)承包人的有效工作使其得到合理的支付。

(2)探討結(jié)果還表明,監(jiān)理人根據(jù)發(fā)包人委托和授權(quán)履行《范本》合同規(guī)定的職責,監(jiān)理人職責行為的定位是法律上事實行為,包括代理活動。事實行為給監(jiān)理人的行為以約束,監(jiān)理人不應有修改合同的意圖,也不應有合同規(guī)定以外的、事實證據(jù)以外的任何期望,而應使自己處于就事論事、實事求是的客觀狀態(tài)。

(3)監(jiān)理人作為建設管理者以他的事實行為向發(fā)包人提供高技術(shù)含量的服務:管理《范本》合同。盡管監(jiān)理人的管理源于發(fā)包人的委托和授權(quán),但事實行為的法律定位使得監(jiān)理人發(fā)揮平衡當事人之間權(quán)利義務關(guān)系的主導作用、發(fā)揮“使承包人不間斷地施工”的主導作用,唯其如此才能實現(xiàn)發(fā)包人所追求的結(jié)果。

(4)在監(jiān)理人管理《范本》合同過程中,可以認為:在招標初始條件不變情況下,監(jiān)理人的第一類職責是保持基于《范本》合同的第一類權(quán)利義務關(guān)系的平衡;當發(fā)包人改變招標初始條件時,監(jiān)理人管理當事人之間的后續(xù)合同和發(fā)布工程變更決定是基于《范本》合同的第二類平衡,是合同執(zhí)行過程中對第一類平衡主動的補充;而監(jiān)理人的索賠決定(包括工期索賠決定)是對這兩類平衡的被動修正。人們應該確信,發(fā)包人所追求的結(jié)果是在權(quán)利義務關(guān)系相對的平衡中實現(xiàn)的,如果合同是相對公平的。

[1]全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會編.中華人民共和國合同法釋義[M].北京:法律出版社,1999.