劉美希

(深圳大學 法學院,廣東 深圳 518060)

論私法理念對現(xiàn)代行政法的影響＊

劉美希

(深圳大學 法學院,廣東 深圳 518060)

私法理念對現(xiàn)代行政法產(chǎn)生的影響包括:私權神圣理念所蘊含的權利保護思想在依法行政原則、比例原則、信賴保護原則等現(xiàn)代行政法基本原則中的延伸;人格平等理念所內含的平等精神延伸為現(xiàn)代行政法中行政主體與行政相對人之間的平等;契約自由理念延伸為現(xiàn)代行政法中的自由意志及其限制。

私法理念;現(xiàn)代行政法基本原則;平等精神;自由意志

私法的歷史源遠流長,歷經(jīng)長期的衍變和不斷的完善,已成為一個體系完備的法律部門。行政法是新生的法律,其理論和體系的建立和完善借鑒了諸多私法原理,其中私權神圣理念、人格平等理念和私法自治理念均對現(xiàn)代行政法產(chǎn)生了重大影響。

一、私權神圣理念對現(xiàn)代行政法的影響

私權神圣理念在現(xiàn)代行政法中的延伸集中表現(xiàn)為該理念在現(xiàn)代行政法基本原則中的延伸。對現(xiàn)代行政法的基本原則有很多不同的概括,下面以影響較大的德國行政法基本原則為例,分析私法理念對現(xiàn)代行政法所產(chǎn)生的深刻而全面的影響。

第一,私權神圣理念對依法行政原則的影響。依法行政原則的涵義是指“行政活動必須接受法律的規(guī)制,并置于法院的司法控制之下;行政活動違法的,必須追究行政機關的法律責任”。①吳庚:《行政法之理論與實用》,臺灣三民書局 2005年版,第80頁。多數(shù)學者主張依法行政原則包括法律優(yōu)越原則和法律保留原則。私權神圣理念所蘊含的權利保護思想在法律保留原則中得到了延伸。所謂法律保留是指,行政機關必須根據(jù)法律的授權實施行政行為,無法律授權的行政行為無效。作為自由法治國時期的代表性理論,19世紀邁耶所提出的法律保留原則僅限于“侵害行政”或“干預行政”,其初衷是禁止行政機關在沒有法律規(guī)定的情況下侵犯個人自由與財產(chǎn)權利。隨著行政職能的擴張和公民權利的發(fā)展,聯(lián)邦憲法法院提出了“重要性”理論,即凡涉及基本人權的“重要事項”,均必須保留給立法者制定法律予以規(guī)定?！爸匾浴崩碚搶⒎杀Ａ舻姆秶鷶U大為包括干預行政、給付行政和內部行政。法律保留原則通過對行政權力的控制而發(fā)揮了保障權利的作用。

第二,私權神圣理念對比例原則的影響。比例原則是指:“行政機關行使行政權在侵犯人民權利時,固然必須有法律依據(jù) (法律保留原則),但是必須選擇侵害人民權利最小的范圍內行使之?！雹谄ぜ儏f(xié):《行政程序法較研究》,中國人民公安大學出版社 2000年版,第94頁。按照比例原則,行政機關應當采取對權利限制或者侵害最小的方式來設定或者適用負擔性措施,而這種“最小侵害”實際上就是對權利的最大可能的保護。這是現(xiàn)代行政法對私權神圣理念中權利保護思想的借鑒。

第三,私權神圣理念對信賴保護原則的影響。信賴保護原則是指“基于維護法律秩序的安定性和保護社會成員正當權益的考慮,當社會成員對行政過程中某些因素的不變形成合理信賴,并且這種信賴值得保護時,行政主體不得變動上述因素,或在變動上述因素后必須合理補償社會成員的信賴損失”。③李春燕:《行政信賴保護原則研究》,《行政法學研究》2001年第3期。信賴原則的目的在于保障私人的既得權益,并維護法律的安定性以及私人對它的確信。行政機關的行為一經(jīng)表示,就會使民眾對其所造成的“法律狀態(tài)”的存續(xù)產(chǎn)生信賴,并以此作為行為依據(jù)。政府有責任保護這一信賴利益,不得隨意變更或撤銷該行政行為,否則民眾將處于不確定的法律狀態(tài)之中。換言之,即使為了公共利益行政機關必須改變已實施的對相對人產(chǎn)生一定利益的行政行為,行政機關也應對該改變所損害的相對人的利益予以補償。

二、人格平等理念對現(xiàn)代行政法的影響

人格平等理念所內含的平等精神對行政法的影響集中表現(xiàn)為行政主體與行政相對人之間的平等。這種平等體現(xiàn)在以下四個方面:

首先,法律地位平等。地位平等是一種非分配性的平等,“它并不規(guī)定要把任何特定類型利益平等地分配給人們。它只不過確定了一種生活形式,在這種生活形式中,人們在一個非常重要的方面把對方當作平等的人來對待”。①[英]戴維·米勒:《社會正義原則》,應奇譯,江蘇人民出版社 2001年版,第269頁。行政機關與公民之間的地位平等,意指行政機關與公民并沒有高低貴賤之分,應該平等相處。這并不意味著均等地分配權利義務給雙方,而是把對方當作平等主體來對待。行政主體與行政相對人的地位平等是一種抽象的平等,并不是指雙方在具體的法律關系中權利義務的對等。以具體法律關系中雙方權利義務的不對等為由而否認行政主體與行政相對人雙方在法律地位上的平等的觀點是不正確的。

其次,法律人格平等是指行政機關與公民在人格上是平等的。人在人格和尊嚴上是絕對平等的。尊重生而自由和尊嚴平等的義務不再是特殊的自由政策或政體的特權,它已成為當今世界無可置疑的普遍政治準則。作為行政法律關系一方主體,公民并不依附于行政機關而存在,是具有獨立人格的主體;作為行政法律關系另一方主體,行政機關是代表國家從事行政管理活動并與公民或組織發(fā)生行政法律關系的組織體,是具有“公共人格”或“行政人格”的法律上擬制的人。行政機關與公民都是行政法上的獨立人格主體,雙方人格平等。行政機關要尊重公民的人格,平等地對待所有的公民?！皞€人不能僅僅被視為行政的‘仆從’,而必須作為‘成熟公民’予以尊重和對待?！雹赱德]哈特穆特·毛雷爾:《行政法學總論》,高家偉譯,法律出版社 2000年版,第21頁。作為組織體的行政機關是由公務人員構成的,它包含著公務人員的個體人格和其自身的法律人格。公民對行政機關的人格的尊重也就是對國家權威的尊重,而代表國家的行政機關應視公民為行政活動的終極目的,而不是可供利用的手段、工具和資源。因為,國家和政府以保障公民的利益為目的和存在的理由。

再次,法律適用平等。行政機關與公民在法律適用上是平等的。行政機關與公民同等地受到法律的約束,而不得享有不受法律制約的特權。行政機關的權力行使必須受到監(jiān)督。行政機關對其違法行為要承擔相應的法律責任。公民能夠通過司法途徑獲得權利的救濟,如果行政機關的意志凌駕于法律之上,如果公民的權利受到行政機關的侵害而得不到救濟;如果行政機關可以對其違法行為不承擔法律責任;如果行政機關有隨意執(zhí)法的權力而公民只有服從的義務,公民便是奴隸。因此,行政機關與公民在法律適用上的平等是行政法上的平等的基本含義。

最后,權利義務配置的實質平等。通常地,平等分為形式平等和實質平等,前者是以相同性為標準,后者則以公正為標準。行政機關與公民在行政法上的權利義務的平等是實質的平等而不是形式的平等。在具體的行政法律關系中,行政機關與公民的權利義務配置有兩種情況:權利義務的對等和權利義務的不對等。我們關注的重點不是雙方的權利義務是否對等,而是雙方的權利義務配置是否是公正的實質平等。事實上,行政機關因位居優(yōu)勢而與公民處于不平等地位,行政法應賦予公民更多的權利,而賦予行政機關更多的義務,從而實現(xiàn)雙方的實質平等。如果以形式正義為標準,法律對雙方的權利義務做出對等的規(guī)定,而雙方在實質上并不平等。以形式上的平等掩蓋實質上的不平等,會導致不平等的狀況維持甚至擴大。值得注意的是,權利義務實質上的平等并不能完全取代法律適用上的平等,前者只是對后者的修正和補充。

三、契約自由理念對現(xiàn)代行政法的影響

契約自由理念的實質是自由意志?，F(xiàn)代行政法對契約自由理念的引入體現(xiàn)為現(xiàn)代行政法中的自由意志。③自由意志是契約自由理念在行政法中延伸的表現(xiàn),但這并不意味著契約自由理念的全部內容都適用于行政。比如,行政主體與行政相對人之間存在長期穩(wěn)定的行政法律關系,絕大多數(shù)情況下雙方都沒有選擇對方的自由,因此契約自由理念中當事人選擇交易伙伴的自由,就不適用于行政法領域。行政法只能部分地援引、并創(chuàng)造性地借鑒契約自由理念。但是,契約自由理念中意志自由的精神實質能夠滲透到行政法之中。

行政契約在現(xiàn)代各國行政管理活動中的運用,標志著契約自由理念向現(xiàn)代行政法領域的滲透。行政法應當盡量保證行政相對人在行政行為中的自由意志的實現(xiàn)。行政主體在充分尊重行政相對人意愿的前提下做出行政行為。在某些涉及資源分配、公共產(chǎn)品提供等特殊領域內,引入契約自由理念所內含的自由意志的精神,通過契約來完成公共任務。這可以利用市場機制提高行政效率,降低行政成本,規(guī)制行政權力的行使,增強行政相對人的自主參與意識和積極性,增強行政主體行使行政權力的責任感,充分尊重行政相對人的權利。

行政法中的自由意志概括為:“行政機關行政自由裁量的自由意志、公民或組織參與行政的自由意志以及行政主體與行政相對人形成合意的自由意志。”①張澤想:《論行政法的自由意志理念——法理下的行政自由裁量、參與與合意》,《中國法學》2003年第2期。行政機關自由意志的內容主要包括:尊重公民的自由意志,以其消極無為來保障公民的自由;積極履行職責以保障公民自由意志的實現(xiàn);尊重公民的行政參與權,并為其參與提供條件;確立行政自主意識,排除各種非正常因素的干擾,充分行使自由裁量權。行政相對人自由意志的內容包括:尊重行政機關依法而為的行為;積極行使各種自由權利,以實現(xiàn)自己的自由意志;要求行政機關履行職責以保證其自由意志的實現(xiàn);積極參與行政,表達自己的意志,并通過行使參與權限制行政機關對權力的不當行使。

正如契約自由受到限制一樣,行政法律關系中雙方的自由意志也是有限的,即行政法在引進契約自由理念的同時,也強調對行政權力的恰當限制;在保證公民參與行政的自由的同時,也對其有所限制;對行政主體和行政相對人的合意的邊界進行合理界定。行政法律關系的特殊性決定了雙方所受限制的程度有所不同:法律應給予行使行政權而位居強勢地位的行政機關以更多的限制,同時賦予公民更多的參與自由,這類似于契約自由受限制所包含的限制強者、保護弱者的傾向。

首先,對行政自由裁量及其限制。行政自由裁量是指“法律、法規(guī)賦予行政機關在行政管理中依據(jù)立法目的和公正合理的原則自行判斷行為的條件、自行選擇行為的方式和自由做出行政決定的權力”。②姜明安:《論行政自由裁量權及其法律控制》,《法學研究》1993年第5期。行政自由裁量與契約自由理念相互支持,前者為后者在行政法領域的移植提供了土壤,后者為前者提供了依據(jù)。但兩者中的“自由”并非完全等同。行政自由裁量只屬于行政機關單方面主體,并不包含雙方自由合意的意思,但其為雙方的行政合意提供了前提條件。行政自由裁量權的存在表明,行政機關是具有獨立意識的行政法主體。

對行政自由裁量權的限制,從其行使依據(jù)的限制來看,要求行政自由裁量必須在法律之下進行,并符合合理性的要求。在程序的限制上,包括法定的公正行政程序的限制、外部的司法程序控制、公民行政參與的監(jiān)督等方面。從限制的主體來看,主要是立法機關、司法機關以及行政機關自身對行政自由裁量權的限制。立法機關對行政自由裁量權的限制指立法應從宏觀上規(guī)定行政自由裁量的范圍,嚴格規(guī)定運用行政自由裁量權的前提條件,對已有羈束性規(guī)定的不再作自由裁量規(guī)定。盡可能減少法律漏洞,并及時把不恰當?shù)淖杂刹昧啃袨楦淖優(yōu)榱b束行為。控制緊急情況下超越現(xiàn)行法律規(guī)定的自由載量行為,對自由裁量權的越權與濫用做出明確規(guī)定。行政機關自身對自由裁量權的限制指行政機關要求行政自由裁量行為符合法律的根本目的、客觀規(guī)律、國家政策、社會公德和法定程序的規(guī)定。行政自由裁量行為的實施應充分考慮一切相關因素,排除一切不應有的干擾。司法機關對行政自由裁量行為的限制指要建立司法審查制度,司法審查要有可行性,司法審查的內容包括行為根據(jù)審查、行為目的審查、行為內容審查、行為程序審查等。

其次,行政參與自由及其限制。行政參與是指利益受行政權力運行結果影響的利害關系人有權參與行政權力的運行過程,并對行政權力運行結果的形成發(fā)揮有效作用。以公民行政參與的層次為標準,行政參與分為必要性參與與選擇性參與。選擇性參與是指,行政權的運作可能影響到公民的非基本權利時,公民可自行決定是否參與以及如何參與行政程序。必要性參與是指,在行政相對人的自由、生命和財產(chǎn)等基本權利可能因具體行政行為而受到危害時,公民必須積極參與行政過程,依法維護自身的合法權益。具體而言,公民參與行政的范圍包括兩個方面:第一,參與具體命令的做出。對于一個關涉自身利益的具體命令,公民應在事前、事中參與該行政決定的制作,并且享有在事后有通過行政內部監(jiān)督或司法途徑獲得救濟的權利。尤其是在個人權益將受到行政權力的不利影響時,公民有權提出抗辯。第二,參與制定一般規(guī)則。對行政機關是否制定以及如何制定一般規(guī)則,受該項規(guī)則影響的行政相對人從一開始就應有提議或表示意見的機會,這使行政機關制定的規(guī)則更合理可行。參與行政包括聽證制度和一些匹配的制度,如告知、回避及說明理由、情報公開、教示、時效、職權分離、禁止單方接觸、聽取對方意見等等制度。公民的行政參與權的行使也有一定限制。國家允許公民參與的程度與社會良性發(fā)展的要求是聯(lián)系在一起。如果缺乏對公民權利義務及國情對參與行政制約的正確理解,“追求無限制的參與只會導致行政權運作失衡,正常的行政秩序則難以為繼”。①方潔:《參與行政的意義——對行政程序內核的法理解析》,《行政法學研究》2001年第1期。對公民的行政參與權的限制主要表現(xiàn)在參與的方式、參與的程度、參與的階段或時間、參與的人數(shù)和參與的效力等方面。

最后,行政合意的自由及其限制。行政法律關系中的行政機關與公民雙方各自獨立意志的存在以及相互關系,是他們自由活動的基礎。行政機關的意志自由體現(xiàn)在行政自由裁量中,公民的意志自由體現(xiàn)在行政參與自由中,雙方的意志自由是雙方意思表示一致的條件。行政合意不僅要求行政主體與行政相對人雙方的意志在行政活動中得到體現(xiàn),而且希望雙方的意思通過交流最終達成一致。合意性的行政決定包含了行政主體與行政相對人雙方基于各自自由意志形成新的公共意志——行政合意。“行政裁量權與公民參與意志的兩造結合構成了合意的基礎?！雹诤怠⑹Y紅珍:《論行政合意理念在行政領域中的滲透——基礎、表現(xiàn)及其支撐系統(tǒng)》,《法學雜志》2004年第4期。這種合意或者是雙方相互妥協(xié)的結果,或者是雙方共同追求的利益目標,再或者是各自利益都有所體現(xiàn)的反映。這與契約自由的本質是符合的,“由于契約是意志和意志間的相互關系,所以契約的本性就在于共同意志和特殊意志都獲得表達?！雹踇德]黑格爾:《法哲學原理》,范揚、張企泰譯,商務印書館 1961年版,第81頁。行政主體與行政相對人在行政法律關系中所形成的合意,是雙方真實意志的表達,是雙向的交流與溝通的結果。行政主體與行政相對人的意志表達的情形是多樣的,在單方強制命令和完全意思一致這兩個極端之間存在著的半服從、半同意、半自愿、同意、部分同意等等若干形態(tài)。這要求針對具體情況而允許不同的意志表達形式。大多數(shù)情況下,行政決定混合了合意的因素和決定的因素。在契約性或事務性行政法律關系中,合意的程度較高;而在權力性行政法律關系中,合意的程度較低,這里的合意可能表現(xiàn)為行政主體提出而行政相對人同意的情形,也有可能只允許部分事項的合意。在行政管理活動中,我們應盡量通過談判、協(xié)商、溝通等途徑達成雙方的合意。另一方面,在提倡通過合意來處理行政事務、解決問題和紛爭的同時,應當注意到“合意的恣意化”現(xiàn)象,即“強勢一方把自己的意思強加于對方的事態(tài)”。④[日]棚瀨孝雄:《糾紛的解決與審判制度》,王亞新譯,中國政法大學出版 1994年版,第73頁。我們應當防范行政“恣意”,因為其最容易取代行政合意,而消除了行政相對人的自由參與及其表達。對于限制行政恣意的方法,有學者主張,“在行政程序中增加行政機關所承擔的程序義務,而賦予行政相對人更大的程序權利,以使行政相對人在程序中與行政機關之間形成平等對話與制約關系”。⑤余凌云:《行政契約論》,中國人民大學出版社 2000年版,第148頁。聽證制度、說明理由制度、公開制度、回避制度、教示制度等制度對程序上的權利與義務分配,防止了行政恣意的產(chǎn)生。公民參與行政能夠對行政權力的行使施以程序上的控制。行政合意的依據(jù)、范圍和規(guī)則都受到一定限制。在行政的羈束領域,行政機關只能嚴格依照法律的規(guī)定從事行政活動,雙方都沒有選擇的自由。在行政管理活動中,羈束行政的情形較為少見。因此,在范圍上,行政合意一般應適用于行政自由裁量領域。行政合意可以在行政立法中、具體的權力行為與非權力行為方式中、行政救濟 (行政復議、行政訴訟和行政賠償)中都可以得到體現(xiàn)。行政合意是雙方真實意思一致的表達。行政機關必須真誠地與公民進行平等的對話、協(xié)商,充分尊重當事人的意志自由。

(責任編輯:周文升 wszhou66@126.com)

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1003—4145[2010]07—0121—04

2010-05-24

劉美希,深圳大學法學院講師、法學博士,主要從事法理學、民法哲學研究。