柳經(jīng)緯

（中國政法大學(xué)科研處，中國北京 102249）

我國土地權(quán)利制度的變遷與現(xiàn)狀──以土地資源的配置和土地財富的分配為視角

柳經(jīng)緯

（中國政法大學(xué)科研處，中國北京 102249）

我國現(xiàn)行的土地權(quán)利制度是在以市場化為目標(biāo)取向的改革過程中逐步形成的。在現(xiàn)行的土地權(quán)利制度里，承載著土地資源的優(yōu)化配置和利用以及實現(xiàn)社會個體對土地財富的分配是土地的使用權(quán)制度。承包合同（債）、登記制度不健全、受讓主體范圍限制、土地承包權(quán)流轉(zhuǎn)市場的缺失是當(dāng)前制約土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的因素。

制度的變遷；承載的功能；制度的差異性

我國現(xiàn)行的土地權(quán)利制度是在以市場化為目標(biāo)取向的改革過程中逐步形成的。由于特殊的政治、經(jīng)濟以及歷史的原因，現(xiàn)行的土地權(quán)利制度極具特色。將現(xiàn)行的土地權(quán)利制度置于市場化的改革背景下考察，可能會對土地權(quán)利制度得出不同的認(rèn)知。本文擬從土地資源的配置和土地財富的分配角度，對此作一考察，希望能夠為人們認(rèn)知我國現(xiàn)行土地權(quán)利制度提供一個可供選擇的視角。

一、我國土地權(quán)利制度的歷史變遷

在中國的歷史上，土地上的權(quán)利制度①曾經(jīng)有“田骨權(quán)”（又稱“田底權(quán)”）與“田皮權(quán)”（又稱“田面權(quán)”，即永佃權(quán)）的“一地兩主”結(jié)構(gòu)，[1]形式較為簡單。清末以來，西法東漸，伴隨著大陸法系私法體系的繼受，至民國時期，建立起了以物權(quán)為表現(xiàn)形式的土地權(quán)利制度。土地上的權(quán)利有：以確定土地歸屬關(guān)系的所有權(quán)，以規(guī)范土地利用關(guān)系的他物權(quán)。后者則包括對土地的使用價值加以利用的用益物權(quán)（地上權(quán)、永佃權(quán)、地役權(quán)）和對土地的交換價值加以利用的抵押權(quán)。

新中國成立后，廢棄了國民黨的“六法全書”，清末至民國時期建立起來的土地權(quán)利制度蕩然無存。與此同時，新生的政權(quán)為了摧毀舊制度的經(jīng)濟基礎(chǔ)，曾一度在全國范圍內(nèi)實行土地改革運動，變封建地主的土地私有制為農(nóng)民的土地私有制，實現(xiàn)了“耕者有其田”的新民主主義革命的目標(biāo)。然而，這并不是新執(zhí)政黨的最終目標(biāo)（其目標(biāo)是建立社會主義制度進而最終實現(xiàn)共產(chǎn)主義），只是一個過渡性的政策，新生的政權(quán)隨即在經(jīng)濟體制建設(shè)上全盤照搬蘇聯(lián)的經(jīng)驗，并很快建立起了高度集中的公有制加計劃經(jīng)濟的社會主義基本經(jīng)濟制度。

在生產(chǎn)資料所有制方面，從 1953年開始，通過社會主義改造運動，全面建立起了社會主義生產(chǎn)資料公有制。土地作為最為重要的生產(chǎn)資料，經(jīng)過社會主義改造以后，變?yōu)閲宜校ㄈ袼校┖图w所有，②土地的私有徹底被廢除。1982年《憲法》對此予以了確認(rèn)，憲法第 10條第1款規(guī)定：“城市的土地屬于國家所有。農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有?！?/p>

在經(jīng)濟運行體制方面，建立起高度集中的計劃經(jīng)濟體制，經(jīng)濟運行被全方面地納入國家的計劃體制之內(nèi)，工商企業(yè)完全按照國家的計劃從事產(chǎn)品的生產(chǎn)與供應(yīng)，農(nóng)民成為人民公社的成員在公社的體制下按照國家的要求從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)活動。高度集中的計劃經(jīng)濟體制完全否定了市場的作用。在這種高度集中的經(jīng)濟運行體制下，法律禁止任何形式的土地交易。1982年《憲法》第3款規(guī)定：“任何組織或者個人不得侵占、買賣、出租或者以其它形式非法轉(zhuǎn)讓土地?！?986年《民法通則》第80條第3款仍規(guī)定“土地不得買賣、出租、抵押或者以其它形式非法轉(zhuǎn)讓。”

一方面是土地只能歸國家所有或集體所有，另一方面是法律禁止以土地為對象的任何交易，其結(jié)果導(dǎo)致了土地權(quán)利制度的單一性。除了國家的土地所有權(quán)和集體的土地所有權(quán)外，其它土地上的權(quán)利基本失去了存在的基礎(chǔ)。雖然，這個時期也存在著企事業(yè)單位和公民個人使用國有或集體土地的情形，但在法律上并不足以構(gòu)成一項權(quán)利。其典型是，國家可以根據(jù)需要隨時將任何企事業(yè)單位或公民使用的國有土地收回或者將其劃撥給其它企事業(yè)單位，使用土地的企事業(yè)單位或公民均不能予以拒絕，或者要求給予補償。顯而易見，這種使用不構(gòu)成基于權(quán)利的使用，而僅僅是一種事實的使用。③這樣，以土地的使用收益為目的的用益物權(quán)不可能存在。在擔(dān)保物權(quán)方面，由于法律明文禁止土地抵押，因此即便是隨著房屋抵押而事實上存在著的土地抵押，法律上也難以成立。這一點從最高人民法院在相當(dāng)長期間內(nèi)所作的有關(guān)房屋典當(dāng)和抵押的司法解釋中可見一斑，在這些司法解釋中，最高人民法院只字不提土地典當(dāng)和抵押問題，對隨房屋而存在的土地設(shè)典和抵押的事實完全“視而不見”，似乎我國的房屋不是建立在土地之上。④

改革開放以后，隨著經(jīng)濟體制改革的不斷深入，在不改變土地公有制的前提下，土地制度發(fā)生了新的變化，土地權(quán)利制度也改變了過去的僅有所有權(quán)而無其它權(quán)利的單一狀態(tài)，逐漸形成了包括土地所有權(quán)和其它土地權(quán)利共存的多元的土地權(quán)利制度。

改革首先從農(nóng)村開始。發(fā)端于安徽農(nóng)村的聯(lián)產(chǎn)承包經(jīng)營責(zé)任制打破了農(nóng)村土地“集體所有、集體經(jīng)營”的舊的經(jīng)營方式，一紙承包合同創(chuàng)立了集體土地“集體所有、社員承包經(jīng)營”的新的經(jīng)營方式，產(chǎn)生了農(nóng)村社員對集體土地的承包經(jīng)營權(quán)。1986年《民法通則》第80條第2款規(guī)定：“公民、集體依法對集體所有的或者國家所有由集體使用的土地的承包經(jīng)營權(quán)，受法律保護。承包雙方的權(quán)利和義務(wù)，依照法律由承包合同規(guī)定?！?986年通過的《土地管理法》第 12條也對土地承包經(jīng)營權(quán)作了規(guī)定。2002年的《農(nóng)村土地承包法》進一步對農(nóng)村的土地承包經(jīng)營權(quán)作了規(guī)定。

在城市國有土地改革方面，1979年制定的《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第5條第2款規(guī)定：“中方合營者的投資可包括為合營企業(yè)經(jīng)營期間提供的場地使用權(quán)。如果場地使用權(quán)未作為中方合營者投資的一部分、合營企業(yè)應(yīng)向中國政府繳納使用費?！眹型恋厣系氖褂脵?quán)第一次得到確認(rèn)。1987年，深圳市首開土地使用權(quán)有償出讓的先例，國有土地使用權(quán)制度隨之得以確立。1988年的憲法修正案規(guī)定“土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓”，為國有土地使用權(quán)的確立提供了憲法的依據(jù)。同年修改的《土地管理法》第2條第5款進而規(guī)定：“國家依法實行國有土地有償使用制度?！?990年，國務(wù)院第55號令發(fā)布《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》，規(guī)定“國家按照所有權(quán)和使用權(quán)分離的原則，實行城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓制度”（第2條），出讓的土地“使用權(quán)在使用年限內(nèi)可以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押或者用于其它經(jīng)濟活動，合法權(quán)益受國家法律保護”（第4條）。土地使用權(quán)作為一項獨立的財產(chǎn)權(quán)制度得到了法律的確認(rèn)。除出讓土地使用權(quán)外，上述國務(wù)院第55號令第七章規(guī)定了“劃撥土地使用權(quán)”，依行政劃撥方式所取得的國有土地使用權(quán)（即劃撥土地使用權(quán)）也得到法律的確認(rèn)。

同時，土地使用權(quán)尤其是出讓方式取得的建設(shè)用地使用權(quán)抵押被廣泛運用于經(jīng)濟生活，抵押權(quán)作為一種他物權(quán)在立法上得到確認(rèn)。1994年7月通過的《城市房地產(chǎn)管理法》和1995年6月通過的《擔(dān)保法》等都對抵押權(quán)作了較為系統(tǒng)的規(guī)定。

2007年，在總結(jié)以往立法的基礎(chǔ)上，全國人民代表大會通過了《物權(quán)法》，規(guī)定了所有權(quán)、用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)，對改革中產(chǎn)生的農(nóng)村土地承包權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)做了規(guī)定，同時還規(guī)定了地役權(quán)，建立了包括土地所有權(quán)、農(nóng)村土地承包權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)（包括國有土地的建設(shè)用地使用權(quán)和集體土地的建設(shè)用地使用權(quán)⑤）、宅基地使用權(quán)、地役權(quán)和抵押權(quán)（土地使用權(quán)抵押）在內(nèi)的多元的土地權(quán)利制度。

二、我國土地權(quán)利制度所承載的功能

土地是人類社會賴以生存的最為重要的自然資源，具有不可再生的特點；同時，也是最為重要的社會財富，具有保值、增值的特性。在歷史的長河中，爭奪土地資源幾乎構(gòu)成了幾千年來戰(zhàn)爭的主要原因。作為一種不可再生的自然資源，存在著一個如何合理配置和有效利用的問題；作為一種具有保值增值功能的社會財富，則存在著由誰占有且如何占有為公平的問題。

在法制社會里，解決上述問題的制度設(shè)計是土地法律制度，一般包括土地權(quán)利制度和土地管理制度，但土地的管理制度須以土地的權(quán)利制度為基礎(chǔ)，因此土地權(quán)利制度是土地法律制度的根本。一般說來，土地上的權(quán)利越是單一，意味著土地資源利用的效用越小，土地所釋放出來的財富價值也越少；反之，土地上的權(quán)利越多元，意味著土地利用的效用越大，土地所釋放出來的財富價值就越大。因此，考察土地上的權(quán)利構(gòu)造是單一的還是多元的，對于判斷土地資源的利用和財富效用，是一個較為直接的途徑。

在我國經(jīng)濟體制改革之前，土地只能歸國家或集體所有，而不能私有；且在土地上排除任何個體（公民個人和法人組織）對土地的權(quán)利。這是一種將土地資源和土地財富都集中在國家和集體的單一的土地權(quán)利制度，任何個體尤其是公民個人是不能直接參與土地資源的利用和對土地財富的分配的。在這種土地權(quán)利制度下，土地資源沒有得到有效的配置和利用，土地所蘊含的財富價值也就沒有得到應(yīng)有的釋放，嚴(yán)重阻礙了社會經(jīng)濟的發(fā)展，導(dǎo)致人民普遍的貧窮。改革開放以后，逐步建立起多元的土地權(quán)利制度，公民個人以及法人組織不僅可以參與土地資源的利用，而且可以直接參與土地財富的分配，土地資源得到了較為合理的配置和利用，土地發(fā)揮了巨大的財富作用。農(nóng)村土地承包制的推行，徹底改變了我國農(nóng)村長期以來經(jīng)濟落后的面貌，解決了農(nóng)村乃至全國人民的基本溫飽問題，億萬農(nóng)民也從中獲得利益，為國家的發(fā)展與穩(wěn)定奠定了必要的基礎(chǔ)；城鎮(zhèn)國有土地出讓制的推行使得土地所蘊含的財富價值得到空前的釋放，帶來了城市建設(shè)日新月異的變化，也大大改善了城市居民的居住條件和生活條件。

從我國土地權(quán)利制度的變遷看，土地的所有權(quán)沒有變化，仍然是國家所有和集體所有；變化的是土地的使用權(quán)，農(nóng)村土地承包制和國有土地使用權(quán)出讓制的推行，使得土地資源和土地財富不再完全集中在國家和集體手中，公民個人和法人組織也有權(quán)分享土地資源和土地財富，這使得土地資源和土地財富的占有和享用趨于合理和公平。因此，在我國現(xiàn)行的土地權(quán)利制度里，承載著土地資源的優(yōu)化配置和利用以及實現(xiàn)社會個體對土地財富的分配的不是所有權(quán)制度，而是土地的使用權(quán)制度，包括土地承包權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)以及基于此的抵押權(quán)（建設(shè)用地使用權(quán)抵押）等。

上述情形與允許土地私有的社會不同。在土地私有的國家和地區(qū)，承載著土地資源配置和實現(xiàn)個體對土地財富的分配的主要是土地的所有權(quán)制度。因此，在私有制社會，所有權(quán)絕對原則構(gòu)成了其財產(chǎn)法乃至整個社會法律體系的最為重要的支柱。但在我國，在土地公有制下，所有權(quán)制度無力承載土地資源配置和實現(xiàn)個體對土地財富的擁有的功能，人們只能從土地的其它權(quán)利上去尋找能夠承載這種功能作用的權(quán)利制度。

造成上述不同的主要原因在于：在土地私有的社會，土地所有權(quán)可以進入市場，進行自由交易，社會可以充分利用市場機制，通過土地所有權(quán)的自由轉(zhuǎn)讓，實現(xiàn)對土地資源的合理配置和對土地財富的分配；但在我國土地公有制下，土地所有權(quán)不能進入市場，人們無法利用市場機制，通過轉(zhuǎn)讓和取得土地的所有權(quán)，實現(xiàn)對土地資源的合理配置和土地財富的分配。在這種情況下，土地使用權(quán)制度便取而代之，成為實現(xiàn)對土地資源進行市場化配置和實現(xiàn)個體對土地財富擁有的法律載體。這就是我國建設(shè)用地使用權(quán)不同于大陸法系民法的地上權(quán)而更加接近于土地所有權(quán)的原因所在，⑥也是一些民法學(xué)者多年來力主物權(quán)立法應(yīng)從所有權(quán)中心移轉(zhuǎn)到“以利用為中心”的實質(zhì)所在。[2][3]

土地的使用權(quán)包括對土地使用價值利用的用益物權(quán)和對土地交換價值利用的抵押權(quán)，它們在承載土地資源配置和土地財富的分配方面具有的功能是不完全相同的。即便是用益物權(quán)，不同的用益物權(quán)所具有功能也有較大的差別。在土地使用權(quán)制度中，抵押權(quán)的對象只能是土地使用權(quán)（包括出讓方式取得的建設(shè)用地使用權(quán)以及隨著房屋而抵押的其它建設(shè)用地使用權(quán)和宅基地使用權(quán)），其所承載的參與土地資源配置和土地財富的分配功能只能從屬于土地使用權(quán)。在用益物權(quán)中，農(nóng)村土地承包權(quán)和集體所有的建設(shè)用地使用權(quán)以及宅基地使用權(quán)，則承載著實現(xiàn)集體土地的合理配置和財富分配的功能作用；國有土地上的建設(shè)用地使用權(quán)尤其是出讓方式取得的建設(shè)用地使用權(quán)，承載著實現(xiàn)國有土地資源配置和財富分配的功能作用。在目前的城鄉(xiāng)二元社會結(jié)構(gòu)下，集體土地上的使用權(quán)所發(fā)揮的土地資源配置和土地財富分配的功能顯然不如國有土地上的使用權(quán)。用益物權(quán)中的地役權(quán)屬于從物權(quán)，其作用僅在于解決相鄰關(guān)系而發(fā)生的土地利用問題，雖然在土地資源配置和土地財富的分配方面也有一定的作用，但顯然不如其它用益物權(quán)，甚至不如抵押權(quán)。

三、城鄉(xiāng)二元社會體制下的土地權(quán)利制度

在城鄉(xiāng)二元社會體制下，集體土地上的權(quán)利與國有土地上的權(quán)利存在著明顯的差別。

首先，盡管法律規(guī)定禁止土地買賣或以其它方式非法轉(zhuǎn)讓，土地所有權(quán)的民事流轉(zhuǎn)不具有法律的可行性，但是這并不排除通過其它方式實現(xiàn)土地所有權(quán)的流轉(zhuǎn)。在城鄉(xiāng)二元社會體制下，通過其它方式實現(xiàn)的所有權(quán)流轉(zhuǎn)的一個基本特點是“強制性”和“單向性”。所謂“強制性”是指國家基于“公共利益”的需要可以通過強制征收的方式，將集體土地變?yōu)閲型恋??！稇椃ā返?0條第3款規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用并給予補償?！边@里所說的土地，從所有權(quán)的角度看，只能是集體所有的土地。這一點，《物權(quán)法》就規(guī)定的更為明確?！段餀?quán)法》第 42條規(guī)定：“為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其它不動產(chǎn)。”“征收集體所有的土地，應(yīng)當(dāng)依法足額支付土地補償費、安置補助費、地上附著物和青苗的補償費等費用，安排被征地農(nóng)民的社會保障費用，保障被征地農(nóng)民的生活，維護被征地農(nóng)民的合法權(quán)益?！闭魇帐且环N強制措施，而不論被征收人同意與否。所謂“單向性”，是指在我國的土地所有權(quán)流轉(zhuǎn)中，只存在著土地從集體所有向國家所有的流動，而不存在國有土地向集體土地的反向流動的情形。其結(jié)果自然是，國有土地的范圍越來越大，而集體土地的范圍則越來越小。這導(dǎo)致了一些社會問題，典型的就是在城市擴張過程中，大量農(nóng)民失去了土地，造成了日益嚴(yán)重的“失地農(nóng)民問題”。⑦

其次，在我國，土地市場基本上由國家壟斷，最具財富意義的建設(shè)用地使用權(quán)只能由國家（實際上是各級政府）出讓，作為集體土地所有權(quán)人的集體經(jīng)濟組織并不享有此項權(quán)利。如果要在集體土地上設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)，則須先由國家征收，轉(zhuǎn)變?yōu)閲型恋兀儆蓢野凑諊型恋厥褂脵?quán)的出讓方式將使用權(quán)出讓給使用人。這不僅限制了農(nóng)民直接參與土地資源的配置和土地財富的分配，也限制了作為所有權(quán)人的集體經(jīng)濟組織參與土地資源的配置和土地財富的分配。國家在征收集體土地時，雖然給被征收人一定的補償（非市場價格），但這與國家出讓土地使用權(quán)獲得的收益（市場價格）之間形成了巨大的懸殊，集體土地所蘊含的財富在征收過程中部分（甚至是大部分）被轉(zhuǎn)移到國家（各級政府）手里，這也加劇了失地農(nóng)民的社會問題。

再次，城鎮(zhèn)國有建設(shè)用地使用權(quán)與農(nóng)村土地承包權(quán)的創(chuàng)設(shè)，都對社會經(jīng)濟的發(fā)展起到了巨大的作用，并構(gòu)成了承載當(dāng)前城市與農(nóng)村土地資源配置和土地財富分配的最為重要的法律形式。然而，在城鄉(xiāng)二元體制的社會格局里，二者發(fā)揮的作用卻相距甚遠(yuǎn)。主要原因有二：一是經(jīng)濟方面的原因。城鄉(xiāng)經(jīng)濟發(fā)展極不平衡，市場化程度懸殊，在經(jīng)濟發(fā)展相對落后、市場化程度相對偏低的農(nóng)村，其土地的資源與財富意義遠(yuǎn)不如城市，因此在農(nóng)村土地資源的配置和土地財富的分配方面，市場機制所起的作用明顯偏小。二是政策方面的原因，由于國家糧食安全方面的考慮，國家實行嚴(yán)格的耕地保護政策，農(nóng)村土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)所受的限制遠(yuǎn)大于國有土地使用權(quán)。例如，根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》第 33條規(guī)定，土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)須受“不得改變土地的農(nóng)業(yè)用途”、“受讓方須有農(nóng)業(yè)經(jīng)營能力”、“本集體經(jīng)濟組織成員享有優(yōu)先權(quán)”等限制，而國有土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)就沒有這些限制。此外，農(nóng)村土地承包權(quán)一般也不允許設(shè)立抵押。

由于城鄉(xiāng)二元體制造成了城鄉(xiāng)差別，在改革開放以來不僅沒有縮小，相反還在進一步擴大，億萬農(nóng)民并沒有很好地享受經(jīng)濟體制改革帶來的實惠，2008年10月召開的中共十七屆三中全會通過了《中共中央關(guān)于推進農(nóng)村改革發(fā)展若干重大問題的決定》，提出了“城鄉(xiāng)社會經(jīng)濟發(fā)展一體化”的新思路，提出要建立和健全農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)市場，試圖通過促進農(nóng)村土地承包權(quán)流轉(zhuǎn)改革，促進農(nóng)村社會經(jīng)濟的發(fā)展，縮小城鄉(xiāng)差別，實現(xiàn)城鄉(xiāng)一體化發(fā)展的目標(biāo)。然而，由于制度上的因素，農(nóng)村土地承包權(quán)流轉(zhuǎn)仍然存在著諸多瓶頸。當(dāng)前制約土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的因素，主要有四項：

（1）來自承包合同（債）的制約。從法律上看，權(quán)利要成為交易的對象，必須具有獨立性。雖然《物權(quán)法》已經(jīng)將土地承包經(jīng)營權(quán)設(shè)定為物權(quán)，但從實際情況看，尤其是在經(jīng)濟相對落后的地方，土地承包經(jīng)營權(quán)的物權(quán)性沒有得到應(yīng)有的彰顯，土地承包經(jīng)營權(quán)受到承包合同的制約還是非常突出的。這主要表現(xiàn)在土地承包權(quán)的流轉(zhuǎn)受到發(fā)包方集體經(jīng)濟組織的制約上，不僅承包人無法自主的轉(zhuǎn)讓承包權(quán)，甚至承包人的承包權(quán)還會受到來自發(fā)包方隨意解除承包合同收回承包地的威脅而無法自保。土地承包經(jīng)營權(quán)受到來自承包合同的制約情形，與城鎮(zhèn)依出讓方式取得的建設(shè)用地使用權(quán)形成了鮮明的對比，后者雖然也產(chǎn)生于出讓合同，但建設(shè)用地使用權(quán)一旦成立后，即具有了獨立性，其受土地出讓合同的約束就相對小，建設(shè)用地使用權(quán)人只要不改變土地用途，一般不會受到出讓方的制約。建設(shè)用地使用權(quán)的獨立性為其依法流轉(zhuǎn)提供了內(nèi)在的條件。

（2）來自登記制度不健全的制約。按照公示公信原則，動產(chǎn)物權(quán)的變動以物的交付為準(zhǔn)，不動產(chǎn)物權(quán)的變動以權(quán)利登記為準(zhǔn)。因此，不動產(chǎn)物權(quán)的流轉(zhuǎn)必須依賴于健全的不動產(chǎn)登記制度。通過不動產(chǎn)登記，使得物權(quán)得以確定，可以為人們所認(rèn)知，從而有利于確保交易的確定性和安全性。只有在具有確定性和安全性的情況下，交易才是可行的。然而，在土地承包制推行的 30多年時間，我們一直沒有建立相應(yīng)的土地承包經(jīng)營權(quán)登記制度。按照《物權(quán)法》的規(guī)定，土地承包經(jīng)營權(quán)只要依承包合同即可發(fā)生，也不需登記。這一規(guī)定對于確認(rèn)承包戶的土地承包經(jīng)營權(quán)具有積極的意義，但對于土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)卻是不利的，它難以解決土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的確定性和安全性問題。這也是構(gòu)成不利土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的一個制度性因素。

（3）來自受讓主體范圍限制的制約。在城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)的社會體制下，城市與農(nóng)村之間存在著一道不可逾越的鴻溝。反映在土地承包權(quán)流轉(zhuǎn)問題上，就是對集體土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)中受讓主體范圍的限制。按照現(xiàn)行的政策法律，土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)只限于同一集體經(jīng)濟組織的成員之間，不僅城鎮(zhèn)居民不能受讓集體土地承包經(jīng)營權(quán)，而且集體組織成員也不能跨集體經(jīng)濟組織受讓土地承包經(jīng)營權(quán)。這就大大限制了土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)。

（4）來自土地承包權(quán)流轉(zhuǎn)市場缺失的制約。市場是長期交易形成的產(chǎn)物，也是交易順利進行的平臺。在市場化改革過程中，許多市場都是在政府的主導(dǎo)下逐步建立起來，這種政府主導(dǎo)構(gòu)建的市場對于促進交易的發(fā)展具有積極的作用。土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)就更需要在政府主導(dǎo)下建立相應(yīng)的市場。這主要是由于土地承包權(quán)流轉(zhuǎn)必須堅持三個“不得”（“不得改變集體土地所有權(quán)性質(zhì)，不得改變土地用途，不得損害農(nóng)民土地承包權(quán)益”）的原則，為了確保三個“不得”，不可能對土地承包權(quán)的流轉(zhuǎn)采取放任的態(tài)度，而必須嚴(yán)加管理。這就需要在政府主導(dǎo)下來構(gòu)建土地承包權(quán)流轉(zhuǎn)市場。因此，缺乏土地承包權(quán)流轉(zhuǎn)市場，使得土地承包權(quán)流轉(zhuǎn)缺乏應(yīng)有的平臺。

因此，以農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)為主要內(nèi)容的新一輪的農(nóng)村改革，能否像 30年前的土地承包制一樣，帶來新一輪的農(nóng)村乃至整個經(jīng)濟社會的跨越式發(fā)展，尚待時間的驗證。

注釋：

① 本文所討論的“我國”現(xiàn)行土地權(quán)利制度，僅指中國內(nèi)地（大陸地區(qū)）的土地權(quán)利制度，并不包括臺灣、香港和澳門地區(qū)的土地權(quán)利制度。

② 在社會主義改造運動中，農(nóng)村集體所有的土地來自農(nóng)村社會主義改造，通過引導(dǎo)農(nóng)民走集體化道路，將農(nóng)民的私有土地，變?yōu)榧w的土地。國有土地則主要來自對資本主義工商業(yè)和城市私有房屋的社會主義改造，隨著資本主義工商業(yè)被改造為國有企業(yè)，其擁有的土地也變?yōu)閲型恋兀辉谒接蟹课莸纳鐣髁x改造中，城市大量的私有房屋變?yōu)閲?，其所占有的土地也隨之變?yōu)閲型恋亍?/p>

③ 這個時期，大概只有農(nóng)民的宅基地使用權(quán)有點例外，1963年，中共中央《關(guān)于各地對社員宅基地問題作一些補充規(guī)定的通知》指出“生產(chǎn)隊?wèi)?yīng)保護社員的使用權(quán)，不能想收就收，想調(diào)劑就調(diào)劑。”

④ 這些司法解釋包括：1979的《關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律的意見》和1984年的《關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問題的意見》等。直至1988年的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》也還是如此。

⑤ 《物權(quán)法》第151條：“集體所有的土地作為建設(shè)用地的，應(yīng)當(dāng)依照土地管理法等法律規(guī)定辦理?！边@是對集體土地建設(shè)用地使用權(quán)的確認(rèn)。根據(jù)《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》、《房地產(chǎn)管理法》以及《物權(quán)法》的規(guī)定，出讓的建設(shè)用地使用權(quán)也包括占有、使用、收益和處分四項權(quán)能，與所有權(quán)的權(quán)能基本相同，只是建設(shè)用地使用權(quán)有期限的限制，而所有權(quán)具有永續(xù)性。

⑥ 根據(jù)《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》、《房地產(chǎn)管理法》以及《物權(quán)法》的規(guī)定，出讓的建設(shè)用地使用權(quán)也包括占有、使用、收益和處分四項權(quán)能，與所有權(quán)的權(quán)能基本相同，只是建設(shè)用地使用權(quán)有期限的限制，而所有權(quán)具有永續(xù)性。

⑦“當(dāng)前，失地農(nóng)民問題已成為日益嚴(yán)峻的社會問題。據(jù)最新的統(tǒng)計數(shù)字顯示為4000萬。在2009年的兩會提案中，失地農(nóng)民問題成為此次政協(xié)會議的一號提案。提案指出，由于在征地運動中各地對農(nóng)民的土地補償標(biāo)準(zhǔn)普遍偏低，難以維持長遠(yuǎn)生計，而在當(dāng)前整個社會就業(yè)壓力增大、社會保障制度還不健全的情況下，土地一旦被征占，就意味著農(nóng)民失去了基本生存保障，就會成為種田無地、就業(yè)無崗、低保無份的三無人員，成為社會的流民。因此，解決失地農(nóng)民難題也已成為各地政府工作的重中之重?！保ㄕ浴罢f(xié)一號提案及中國失地農(nóng)民問題透視”， http://www.96156.gov.cn/sqjs/sqjsAction.gooperate=view&lm=SQJS_LLYJ&jbshj_id=346683，下載時間2009年8月30日）

[1] 趙曉力.中國近代農(nóng)村土地交易中的契約、習(xí)慣與國家法[J].北大法律評論,1998(2):427-504.

[2] 林剛.物權(quán)理論:從所有向利用的轉(zhuǎn)變[J].現(xiàn)代法學(xué),1994(1):23-27.

[3] 房紹坤.用益物權(quán)三論[J].中國法學(xué),1996(2):91-98.

D992.3

A

1674-8557（2010）01-0020-06

2010-01-22

柳經(jīng)緯（1955-），男，福建壽寧人，中國政法大學(xué)科研處處長，教授，博士生導(dǎo)師。

王魏紅）