○周 勤

(華僑大學(xué) 法學(xué)院，福建 泉州 362021)

一 引 言

隨著經(jīng)濟全球化的深入發(fā)展，信托制度以其獨特的魅力風(fēng)靡世界。不僅在普通法系國家發(fā)展得如火如荼，也在有著悠久大陸法系傳統(tǒng)的國家和地區(qū)生根發(fā)芽：瑞士從20世紀30年代就開始發(fā)展商事信托，如投資信托和不動產(chǎn)信托；而意大利、法國、德國等也紛紛制定法律，如證券投資基金法等來保護商事信托財產(chǎn)不受追索。[1]255-256這些混合法域和有大陸法系傳統(tǒng)的國家和地區(qū)在移植信托法的過程當(dāng)中，無法回避的問題就是英美法中可以在時空上進行多層次切分的信托權(quán)利體系，[2]155和大陸法系物權(quán)/債權(quán)兩分法的民事權(quán)利體系之間的隔閡與沖撞。

要如何對這種困境進行破局？是對信托制度按照本國的司法傳統(tǒng)進行改造以避免其與現(xiàn)有的制度環(huán)境形成“水上浮油”的局面，[3]3還是盡可能保留信托制度的完整性以避免其制度價值的消解甚至滅失？立法者們有著不同的價值選擇。由于兩大法系的法律載體、法律適用方法、法律思維的出發(fā)點、引入信托的近期與遠期目的等領(lǐng)域存在著深層次的差異，這種價值取向也強烈地體現(xiàn)在信托法的法律文件中。

在現(xiàn)有的大陸法系信托立法中，信托法規(guī)定的核心不是受益人的權(quán)利，而是受托人的義務(wù)；不是財產(chǎn)的管理制度，而是所有權(quán)的歸屬。[4]978而委托人的法律地位，可謂是兩大法系信托法中最大的差異點。張淳教授認為，委托人地位迥異已經(jīng)形成了兩大法系信托法的根本區(qū)別之一。[5]110-120英美信托法中，由于歷史和現(xiàn)實的多重原因，委托人在設(shè)立信托之后對信托事務(wù)沒有控制權(quán)，但大陸法系信托法中委托人在信托設(shè)立后擁有多項重要的權(quán)利。追根溯源，作為大陸法系較早引入信托法的國家，日本可謂是東亞地區(qū)的拓荒者。韓國、中國大陸及臺灣地區(qū)在制定信托法時，都著重借鑒了日本舊《信托法》。

日本舊《信托法》頒布于1922年，新《信托法》在時隔85年之后的2008年9月30日才得以完全實施。新舊兩部法律呈現(xiàn)了巨大的反差，僅從條文數(shù)目來看，就從舊法的73條劇增至新法的271條。而在委托人的法律地位方面，新法注重限縮委托人的法定權(quán)利，盡量促進當(dāng)事人間的協(xié)商，以增強信托法的彈性。具體的法律條文巨變的背后是兩種不同的價值取向在起著最根本的作用。除弊還是興利，孰是信托制度的本質(zhì)訴求？日本新舊兩部《信托法》為引入信托法制的大陸法系國家和地區(qū)提供了一次關(guān)于法律移植的價值取向的反思機會。我國臺灣地區(qū)緊隨日本的腳步，也已經(jīng)啟動“信托法”的修改。[6]

二 日本新舊《信托法》中委托人權(quán)利的差異

日本舊《信托法》中明文列舉了委托人的多種權(quán)利。但新《信托法》采用了類似于美國《統(tǒng)一信托法典(UTC)》的立法例，區(qū)別規(guī)定強行性規(guī)定與任意性規(guī)定各自的范疇。該法第145條第2款規(guī)定了委托人可以在信托行為中，用約定的方式為自己保留的權(quán)限的范圍，該款共有15項規(guī)定，涉及到委托人的二十項權(quán)利，委托人在此范圍之內(nèi)可以通過約定的方式對其一部或全部予以保留或者排除。對于這一部分的調(diào)整反映了日本新舊兩部《信托法》立法思路的本質(zhì)差異：

(一)強制執(zhí)行異議權(quán)

日本舊《信托法》第16條第2款規(guī)定：“委托人及其繼承人、受益人和受托人對于違反前款規(guī)定所實行的強制執(zhí)行或拍賣，可以提出異議，適用民事訴訟法第549條規(guī)定?！?/p>

在日本新《信托法》中，委托人的這項權(quán)利被排除在法定權(quán)利之外(但根據(jù)同法第145條第1款，委托人可以和受托人約定保留這項權(quán)利)。該法第23條第5款規(guī)定，享有執(zhí)行異議之訴權(quán)的主體僅為受托人和受益人，不再包括委托人及其繼承人。

這一轉(zhuǎn)變涉及到信托法律對于委托人和信托財產(chǎn)之間關(guān)系的基礎(chǔ)性認定。受益人和受托人享有強制執(zhí)行異議權(quán)是因為其對于信托財產(chǎn)享有受益權(quán)和名義所有權(quán)，而舊法賦予委托人以強制執(zhí)行異議權(quán)的權(quán)利基礎(chǔ)何在？委托人并不是信托財產(chǎn)的所有人，這一點為現(xiàn)代信托法理論一再印證，而其為何可以擁有這一所有人所擁有的權(quán)利甚至還可以繼承？日本新《信托法》排除了這一理論上的困擾。

(二)信托財產(chǎn)管理方法的變更權(quán)

委托人一般都會在信托文件的條款中明確規(guī)定信托財產(chǎn)的管理方法，希望受托人遵照處理。但是隨著時間的流逝，客觀情況不斷變化后，往往會出現(xiàn)委托人設(shè)立信托時未曾設(shè)想或者未能預(yù)料到的情事，從而產(chǎn)生變更信托財產(chǎn)管理方法的實際需要。何種主體擁有變更權(quán)是世界各國《信托法》的重要差異點。

日本舊《信托法》第23條規(guī)定：“因信托行為當(dāng)時不能預(yù)知的特殊原因，致使信托財產(chǎn)管理方法不符合受益者利益時，委托人及其繼承人、受益人或受托人可以向法院提出請求改變管理方法?！?/p>

新法較之于舊法，有兩個顯著的變化：

第一，取消了舊法中委托人繼承人的權(quán)利。日本新《信托法》第150條第1款規(guī)定：“因信托行為當(dāng)時無法預(yù)見的特殊情事，信托行為對信托事務(wù)處理之訂定已不符合受益人之利益時，法院得依委托人、受托人或受益人之聲請，命令變更信托?！迸f法的涉及到一個重要的理論疑點——在信托關(guān)系中，委托人的繼承人究竟處于一個什么樣的地位？如果它不是信托文件中指定的受托人或者受益人，它繼承的究竟是一種什么樣的權(quán)利？委托人在信托中的何種權(quán)利可以繼承？一般認為，委托人所擁有的權(quán)利，主要是在受托人沒有正確地管理、運營信托時，委托人可通過直接或間接的參與來促使受托人達成信托目的。因此，委托人的權(quán)利是一種監(jiān)督權(quán)。[7]21這些權(quán)利的產(chǎn)生僅僅源自委托人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)設(shè)立信托的行為，此即源自委托人這一特殊的身份，具有一定的人身專屬性。[8]184原則上不能將以這種權(quán)利為中心構(gòu)成的委托人的地位單獨讓與或繼承。故新法取消了委托人繼承人的這一權(quán)利，更符合信托法理。

第二，比舊法更為強調(diào)對信托目的的尊重。日本新《信托法》在第149條中詳細規(guī)定了信托變更的一般性規(guī)則：如果信托文件中規(guī)定了信托變更的方法，則適用該規(guī)定。并規(guī)定了委托人變更信托的權(quán)利僅限于委托人自身，不得由其繼承人行使。這樣的規(guī)定使得信托的運營可以按照一個較為穩(wěn)定的文件持續(xù)不斷的進行。

(三)解任受托人的權(quán)利

受托人是信托制度中的靈魂人物，信托財產(chǎn)管理水平的高低？風(fēng)險如何？信托目的是否能達到？不同受益人之間的利益沖突如何協(xié)調(diào)？端看受托人的道德水準和執(zhí)業(yè)技能。一般來說，信托中的受托人與合同中的當(dāng)事人不一樣，因為在信托中存在著受信關(guān)系(fiduciary relationship)，[9]681它與委托人之間的人身依賴關(guān)系較重。

日本舊《信托法》第47條規(guī)定：“當(dāng)受托人違背其職務(wù)或發(fā)生其它重大事由時，法院應(yīng)委托人及其繼承人或受益人的請求，有權(quán)解除受托人的任務(wù)。”

這一條文嚴格限定了解任受托人的條件，即必須出現(xiàn)受托人嚴重的不當(dāng)行為或者“重大事由”始能解任受托人。而并沒有進一步規(guī)定，若受托人沒有出現(xiàn)嚴重的違信行為或其他不適合擔(dān)任受托人的情形，只是單純的管理理念和委托人、受益人不一致時，委托人與受益人是否有權(quán)解任受托人？

事實上，若受托人與委托人、受益人出現(xiàn)嚴重的意見不統(tǒng)一，將會造成信托內(nèi)耗、管理效率低下。此時應(yīng)該允許委托人和受益人向法院申請解任受托人，但是給受托人造成損害的要給予補償。日本新《信托法》第58條兼顧了解任受托人的各種情況。

根據(jù)這一條規(guī)定，委托人不僅有在受托人行為不當(dāng)或出現(xiàn)其他重要事由時，可以申請法院解任受托人，還可以與受益人隨時通過合意解任受托人，但在不利于受托人的時間內(nèi)解任時，對受托人應(yīng)有所補償。這樣的規(guī)定可以兼顧效率與公平。

(四)要求受托人承擔(dān)違信責(zé)任的權(quán)利

委托人是否有權(quán)利要求受托人承擔(dān)違信責(zé)任是大陸法系和普通法系委托人地位差別相當(dāng)大的一點。

在英美法上，很多學(xué)者仍在為委托人爭取針對受托人的違信行為的訴權(quán)，但是至今沒有得到立法的回應(yīng)。[10]因為英美信托法一向認為該受信義務(wù)發(fā)生在受益人與受托人之間，而委托人與受托人之間并沒有受信義務(wù)，故委托人沒有訴受托人的權(quán)利。但是大陸法系的信托法并不是構(gòu)建在受信關(guān)系的基礎(chǔ)之上，而是建立在以“債”為核心的基礎(chǔ)之上，認為委托人與受托人之間存在合同關(guān)系，從合同的相對性角度來看，賦予委托人追究受托人違反信托的責(zé)任在理論上并沒有障礙。[2]150

日本舊《信托法》第27條規(guī)定：“受托人因管理不當(dāng)致使信托財產(chǎn)遭受損失，或違反信托本旨處理信托財產(chǎn)時，委托人及其繼承人、受益人和其他受托人可以向該受托人要求彌補損失或恢復(fù)信托財產(chǎn)的原狀?！?/p>

日本新《信托法》就此問題作出了重大的改變，該法第40條第1款規(guī)定，當(dāng)受托人怠于職務(wù)或者發(fā)生其他不當(dāng)行為時，原則上只有受益人有權(quán)請求受托人恢復(fù)原狀或填補損失。而如委托人沒有根據(jù)同法第145條第7款在信托行為中約定為自己保留訴權(quán)時，則沒有這樣的權(quán)利。將委托人要求受托人承擔(dān)違信責(zé)任的權(quán)利從法定權(quán)利變?yōu)榧s定權(quán)利，該法限縮委托人權(quán)利的用意彰顯無遺。

(五)終止信托的權(quán)利

信托的終止按照其發(fā)生時間的不同而分為按期終止和期前終止。如委托人在信托文件中訂立信托存續(xù)期限，當(dāng)這一期限屆滿，信托即可結(jié)束，這是當(dāng)事人意思自治的結(jié)果。

日本舊《信托法》第58條規(guī)定：“除前條所述情況[注]委托人享有全部信托利益的信托的解除。外，由受益者享受信托全部利益時，在必須只能用信托財產(chǎn)才能清償債務(wù)，或有其他不得已原因，法院可以根據(jù)受益人或有利害關(guān)系之人的請求，命令解除信托?！?/p>

日本新《信托法》除了在第164條第1款規(guī)定了委托人和受益人可以通過合意的方式終止信托之外，還在第165條第1款規(guī)定：“因信托行為當(dāng)時無法預(yù)見的特別情事，對照信托目的及信托財產(chǎn)狀況與其他情事，終止信托明顯符合受益人的利益時，法院得依委托人、受托人及受益人的申請，命令信托終止?！?/p>

在日本舊《信托法》中，為信托的提前終止設(shè)定了必要條件——限為當(dāng)非以信托財產(chǎn)即不能清償受益人債務(wù)或者有其他不得已之原因時始得為之。若不具備這樣的要件且信托文件沒有規(guī)定，只是受益人想要提前終止信托，在美國、韓國和《信托法》修改之前的日本，法院均不會支持受益人的這一請求[注]參見美國的Claflin規(guī)則、韓國《信托法》第57條。。這樣的法律規(guī)定體現(xiàn)了對信托目的的尊重，同時將信托目的和委托人的目的作了一定的切割。

委托人的目的隨著時間的推移會發(fā)生變化，但是設(shè)立信托當(dāng)初的目的已經(jīng)凝結(jié)在信托行為中形成了信托目的即組織體的意志。信托目的受到了法律的尊重，即使后來委托人改變了主意，也不可以憑其信托設(shè)立人的身份輕言修改。但是對信托目的尊重的同時，可能會造成信托僵化的弱點，因為在一些情形之下，提前終止信托可能更加有利于受益人的最佳利益，也更符合委托人之前的期待，此時允許委托人和受益人通過合意的方式，或者在出現(xiàn)不可預(yù)見的情事且提前終止信托更符合受益人利益事，允許信托終止是一種更為有效率的立法模式。因此新法在限縮委托人權(quán)利的同時，也關(guān)注了維持信托自身的穩(wěn)定性和靈活性的雙重需求。

三 除弊重于興利——日本舊《信托法》的功利性立法價值取向

在沒有任何其他亞洲大陸法系國家移植信托法成功經(jīng)驗的支持下，日本1922年舊《信托法》最終對英美法系的信托制度作出了重大的改造——解構(gòu)英美信托制度，在著重發(fā)揮信托制度的融資功能的前提下，由信托法在信托設(shè)立后賦予委托人以各種重要的權(quán)利，不僅逆轉(zhuǎn)了英美原有的委托人—受益人之間的平衡，而且使得委托人、受托人、受益人三方關(guān)系發(fā)生了重大變異，構(gòu)成了大陸法系信托法和英美法系信托法的重要區(qū)別之一，也引發(fā)了信托法理論和實務(wù)中的眾多質(zhì)疑。但是這樣的改造背后并沒有足夠的理論和實踐基礎(chǔ)支撐，而幾乎完全是功利性的立法價值取向?qū)б慕Y(jié)果。

(一)時代背景

1897-1898年，日本國內(nèi)爆發(fā)了紡織業(yè)危機。1900年，在全球經(jīng)濟危機爆發(fā)的沖擊下，日本爆發(fā)了第一次全面經(jīng)濟危機。為了擺脫國內(nèi)的政治經(jīng)濟危機和矛盾，[11]216-217剛剛經(jīng)歷過明治維新洗禮的日本接連發(fā)起了兩場重要的戰(zhàn)爭——1894年的中日甲午海戰(zhàn)和1904-1905年的日俄戰(zhàn)爭。在軍事上，日本贏得了這兩場戰(zhàn)爭，但巨大的軍費支出也給日本的經(jīng)濟造成了沉重的負擔(dān)[注]為了中日甲午海戰(zhàn)備戰(zhàn)，明治政府開始籌集超過當(dāng)時經(jīng)常收入兩倍的龐大戰(zhàn)爭費用，1894年，明治政府頒布了“軍事公債條例”，陸續(xù)發(fā)行了總額達1.25億元的公債，并向日本銀行借貸了4250萬元資金。。為了戰(zhàn)后的復(fù)興，日本亟需得到外國的投資，但是由于日本的證券市場非常不發(fā)達，[12]70于是決策者開始制定面向海外發(fā)行公司債券的法律制度。

當(dāng)時，倫敦是日本最為青睞的國際金融中心，[13]41公司債券通常是以附擔(dān)保的形式在這里發(fā)行。選擇倫敦作為融資樞紐還因為當(dāng)時采用金銀雙本位制的日本急于轉(zhuǎn)向金本位制，以與世界潮流接軌。因此，中日甲午戰(zhàn)爭的賠款也是由清政府在倫敦以英鎊予以支付。另外，此舉也是為了安興與歐美主要國家的貿(mào)易、金融關(guān)系，看成是日本“脫亞入歐”的經(jīng)濟象征。受幾百年來信托傳統(tǒng)的影響，彼時倫敦通行的融資方法是，為多數(shù)公司債的債權(quán)人的利益，將擔(dān)保權(quán)作為信托財產(chǎn)讓與受托人，受托人為公司債的債權(quán)人保有擔(dān)保權(quán)，并可以將其在適當(dāng)?shù)臅r候予以實行。為使這種方法能夠確實的服務(wù)于本國的籌款目的，1905年日本專門制定了《附擔(dān)保公司債信托法》，由此發(fā)行公司債(日本稱為“社債”)時同時賦予擔(dān)保權(quán)變?yōu)榭赡?。?dāng)時承擔(dān)為產(chǎn)業(yè)發(fā)展提供長期資金使命的特殊銀行興業(yè)銀行就負責(zé)受托為特定、重要產(chǎn)業(yè)的社債發(fā)行提供擔(dān)保，以提高社債的信用度。附有擔(dān)保的社債自1906年-1911年發(fā)行總額為3716萬日元，其中77%由興業(yè)銀行發(fā)行。[14]174

伴隨著這部法律的出臺，“信托”這一帶著很強普通法系色彩的新制度被引入日本，于是以“信托公司”命名的公司在日本開始大量涌現(xiàn)。然而，在日本當(dāng)時的社會經(jīng)濟生活中，并沒有與英美相同或者類似的“信托”元素，人們對這一制度毫無了解，更遑論根據(jù)信托理論進行實踐乃至運營。這些所謂的“信托公司”中的大多數(shù)，要么是高利貸金融業(yè)者，要么是經(jīng)營基礎(chǔ)差的公司，其經(jīng)營業(yè)務(wù)與“信托”完全無關(guān)，對投資者造成損害的可能性極大。負責(zé)監(jiān)督的政府部門認識到有必要對其加強監(jiān)管，遂開始考慮制定《信托業(yè)法》。但是，由于還沒有《信托法》，“信托”的定義尚不明確，《信托業(yè)法》缺乏憑借的基礎(chǔ)，所以最后于1922年制定了《信托法》，與《信托業(yè)法》同日頒布。[15]3-4從日本舊《信托法》和《信托業(yè)法》制定的先后順序可以看出，上個世紀初期日本引進信托制度的目的不是為了回應(yīng)國內(nèi)經(jīng)濟政治的需求，而是出于單純的功利性目的——為其所發(fā)動的戰(zhàn)爭籌集資金，而由于這一目的占據(jù)了主導(dǎo)性地位，在立法過程中，本末倒置，是先有《信托業(yè)法》，后來才考慮制定《信托法》，而不是按照一般先有基本法再有組織法的邏輯順序。

(二)立法過程中的轉(zhuǎn)折

在研究信托法制定的初級階段，日本立法者先是以“全盤移植”的謙恭面目出現(xiàn)，并沒有賦予委托人在信托設(shè)立后的各種權(quán)利。日本學(xué)界主流看法是應(yīng)該遵從英美的信托法理，委托人應(yīng)該在信托設(shè)立后從信托關(guān)系中脫離。[16]126-127當(dāng)時的信托法草案中有這樣的注釋：委托人“只要委托行為成立就從這個關(guān)系脫離”。[16]128作為一個移植自身沒有任何內(nèi)生因素的陌生法律制度的國家，奉行“拿來主義”看起來理所當(dāng)然，也更符合邏輯。

但從第一次世界大戰(zhàn)結(jié)束的次年即1919年(大正8年)第2期之后的草案開始，[17]260日本的立法者轉(zhuǎn)向賦予委托人各項積極權(quán)能以與受托人相制衡。之所以有這樣的變化，其本質(zhì)原因是立法的指導(dǎo)思想發(fā)生了轉(zhuǎn)變。此時立法者考慮的已經(jīng)不僅僅是法學(xué)理論的自洽，而更多的是照顧政策的實施。[16]143,156歷時4年的一戰(zhàn)為日本創(chuàng)造了前所未有的景氣，物價、利潤、投資額同步上漲。但與經(jīng)濟繁榮相伴而生的還有各種投機活動。當(dāng)時的信托公司因管理不善倒閉的情形時常發(fā)生，由于缺乏信托傳統(tǒng)，英美信托法上賴以制衡受托人的嚴格受信義務(wù)根本無從建立。故立法者最為迫切的考量因素是監(jiān)督而不是授權(quán)，是安全而不是效率，是防弊而不是興利。于是乎，在沒有足夠的理論支撐的前提下，將既有的信托關(guān)系進行解構(gòu)，賦予委托人極大的權(quán)限，以期其能夠和受益人共同制衡受托人。

1922年最終出臺的日本舊《信托法》從整體上看功利色彩極為濃厚，受益人和受托人的權(quán)利被大量壓縮，而委托人的權(quán)利卻得到了極大的擴張，甚至到了幾乎與所有權(quán)人無異的地步。使得信托制度在大陸法系呈現(xiàn)出與英美法系迥異的面貌。但是這樣的立法模式與后來效仿者國內(nèi)的經(jīng)濟增長沖動不謀而合，故而日本舊《信托法》成為大陸法系國家和地區(qū)引進信托制度時爭相效仿的對象。但是立法上強勢的委托人定位卻壓縮了受托人和受益人的權(quán)利義務(wù)空間，使得受信義務(wù)無法完全建立，極大的制約了日本信托制度的發(fā)展。

四 理性回歸——日本新《信托法》中委托人的地位及其反思

日本舊《信托法》施行了八十余年未作大幅修改。隨著社會經(jīng)濟活動的越來越多元化，國際上各種新興金融產(chǎn)品不斷的推陳出新，各種集合投資的新興金融產(chǎn)品紛紛出現(xiàn)，日本信托法規(guī)成為制約信托業(yè)者在信托業(yè)務(wù)發(fā)展的瓶頸。根據(jù)日本舊《信托法》，由于委托人權(quán)限畸高，受托人在權(quán)利義務(wù)格局中難免會成為其附庸。故而信托業(yè)一直無法得到長足的發(fā)展。在日本證券經(jīng)濟研究所以經(jīng)濟學(xué)家高橋龜吉為首組成的資本市場研究會的《日本的投資信托》報告書中，日本的信托業(yè)萎靡不振的原因，第一就在于“基于投資信托業(yè)務(wù)以證券業(yè)者兼營而開辦、或者委托公司沒有完全的獨立性而形成的缺陷和弊端”[19]10。因此對于日本信托法制環(huán)境必須做正本清源的革新。

日本于2004年9月8日法制總會法務(wù)大臣的咨文中，決議設(shè)置信托法修法的專門部會，并于次年7月15日擬訂“信托法改正要綱試案”草案初稿，2006年3月13日日本國會第164、165次會議通過信托法修正案，于2006年12月15日公布，日本稱這次革新為“日本信托法的現(xiàn)代化”。與之相配套的日本新《信托業(yè)法》于2004年12月3日公布，同年12月30日實施。

在這部現(xiàn)代化的《信托法》中，很多規(guī)定都脫離了日本舊《信托法》的既有框架，從形式到內(nèi)容上都變得與美國的《統(tǒng)一信托法》極為類似。這部法律是兩大法系《信托法》走向融合的一個先聲，也意味著理性對待《信托法》移植的開始。這種理性反思的內(nèi)在原因包括：

(一)原型的不可復(fù)制性

在英美法系，委托人在信托設(shè)立后不具有參與和控制的權(quán)利不是因為法律對其進行了限制，而是因為根據(jù)英國早期的社會現(xiàn)實，委托人轉(zhuǎn)移信托財產(chǎn)是為了逃避土地上的封建負擔(dān)。在其向受托人完成財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓后，信托財產(chǎn)與其不再有任何關(guān)系，受托人若有不當(dāng)行為侵害的也是受益人的利益，委托人當(dāng)然無法以財產(chǎn)前所有人的身份主張任何救濟。

同時，在英國早期的普通法和衡平法上，權(quán)利的產(chǎn)生附隨于司法救濟。當(dāng)事人有無權(quán)利，關(guān)鍵看他們在發(fā)生法律紛爭時能否得到救濟。由于委托人在信托中沒有財產(chǎn)權(quán)益，所以當(dāng)然不可能直接與信托發(fā)生權(quán)利糾紛，也就不可能得到救濟。從這個意義上來講，在英國早期的信托中，他益信托的委托人在信托設(shè)立之后的權(quán)利從來沒有“產(chǎn)生”過。[18]180

日后英美信托法的發(fā)展始終受到這種思維模式的影響，加之衡平法上主要保護的是受益人的利益，所以委托人的法律地位長期為人所忽視。這樣的一個發(fā)展歷程背后，是很多歷史的巧合在推動。所以，若要現(xiàn)代工商社會的國家放棄自己的國情，去全盤恢復(fù)英國封建社會信托法上委托人在信托設(shè)立后就不再有權(quán)利的做法，難免會有削足適履的笑話產(chǎn)生。故而英美信托法中開始逐步的反思，在信托設(shè)立后，委托人究竟是否可以擁有一定的權(quán)限？

(二)理論與現(xiàn)實困境下的轉(zhuǎn)變

但矯枉過正式的刻意抬高委托人法律地位、賦予其多種重要權(quán)利是日本舊《信托法》對于英美既有信托法制一個突兀的“改造”，在理論和實務(wù)中造成了很多困擾。如日本投資信托中的委托人對信托實行過度控制，業(yè)界認為受托人地位不獨立是日本信托業(yè)不振的第一要因。[19]10又如日本舊《信托法》中將很多委托人的權(quán)利規(guī)定為其繼承人也得行使，這樣的規(guī)定在自益信托中尚可勉為解釋，而在他益信托中適用則只能是徒增困擾。很多類似的規(guī)定不是出于大陸法系與英美法系自身深層次的矛盾，就是來自于當(dāng)時立法者對于“信托”制度的誤讀。故在此次日本《信托法》的修改中，委托人的地位始被重新理性的審視。

日本新《信托法》改變了舊法中委托人權(quán)利全部為法定的狀況，將委托人的部分權(quán)利留待委托人在信托行為中與受托人自由約定。在信托行為未為約定時，委托人擁有兩類權(quán)利：

第一類是專屬于委托人自身的權(quán)利。如(1)請求受托人說明信托事務(wù)處理狀況的權(quán)利(第36條)；(2)受托人辭任同意權(quán)(第57條第1款)；(3)與受益人合意解任受托人的權(quán)利(第58條第1款)等，共計三十余項。這些權(quán)利與委托人作為信托設(shè)立人的身份密切相關(guān)。

第二類是作為信托利害關(guān)系人的權(quán)利。如(1)催告是否接受遺囑信托的受托的權(quán)利(第5條第1款)；(2)申請法院選任新受托人的權(quán)利(第62條第4款)；(3)申請法院為信托財產(chǎn)管理命令的權(quán)利(第63條第1款)等，共有近二十項權(quán)利。設(shè)置這些權(quán)利的著眼點在于維護信托事務(wù)的正常、連續(xù)運營。當(dāng)發(fā)生突發(fā)、不確定等有可能影響到信托運營的狀況時，包括委托人在內(nèi)的利害相關(guān)人都可以行使這些權(quán)利。

而日本新《信托法》以第145條共計十五款條文為委托人設(shè)定了二十項非經(jīng)信托行為約定不能取得的權(quán)利，如(1)撤銷受托人違反權(quán)限的行為的權(quán)利(第145條第2款)；(2)請求受托人補償損失的權(quán)利(第145條第7款)；(3)請求閱覽信托財產(chǎn)賬簿及處理信托事務(wù)文件的權(quán)利(第145條第5款)等，委托人可以在信托行為中約定其擁有這些權(quán)利的全部或者一部，但委托人權(quán)利的擴張不能超過這十五款條文。這是日本新《信托法》的一個特色，用法律明文規(guī)定的方式，不僅為委托人設(shè)定了明確的法定權(quán)利，也為委托人的約定權(quán)利設(shè)定了一個界限。

這樣的立法方式為委托人和受托人訂立信托合同保留了較為合理的空間。委托人和受托人可以根據(jù)信托自身的需要約定委托人的權(quán)限大小。以保證信托事務(wù)不被委托人不當(dāng)操控，同時受托人的權(quán)利也不至于無法得到監(jiān)督。

(三)重新定位的經(jīng)濟理性

日本新《信托法》中所透露出來的一個明顯信號是限縮舊《信托法》上被拉抬得畸高的委托人的權(quán)利，包括取消舊法上委托人曾經(jīng)擁有的強制執(zhí)行聲明異議權(quán)、請求受托人填補損失權(quán)、查閱信托賬簿和信托事務(wù)處理文件的權(quán)利等。這些權(quán)利有些可以通過約定的方式取得，有些則不可以約定。而仔細分析，這些權(quán)利都是事關(guān)控制信托發(fā)展和運營的重要權(quán)利。舊法第16條上的委托人的強制執(zhí)行聲明異議權(quán)往往被委托人利用來逃避執(zhí)行、損害債權(quán)人的利益；舊法第27條上委托人請求受托人填補損失權(quán)應(yīng)是一種所有權(quán)人基于所有權(quán)派生的權(quán)利；而舊法第40條規(guī)定委托人的查閱權(quán)，不僅可以使委托人隨時掌握信托事務(wù)的動向，還有可能因委托人的疏忽或者故意對信托和受益人的利益產(chǎn)生損害。日本新《信托法》取消這幾項權(quán)利，可以減少信托制度在運營過程中的制度束縛，以最大程度的發(fā)揮其“興利”的功效。

但是，日本新《信托法》并不是要將委托人排除在信托關(guān)系之外。在現(xiàn)代社會以商事信托為主的信托制度中，受托人擁有廣泛的管理權(quán)力，僅靠受益人單方的力量，不足以對受托人形成有效的制衡。如果要引進信托外部的監(jiān)督人，又恐怕和公司的獨立董事一樣，會有力不從心的遺憾。而委托人在非自益信托中，由于沒有自身的經(jīng)濟利益，故可以處于一個比較超然的地位，同時他比其他任何人更加了解信托的事務(wù)，因此委托人更能發(fā)揮監(jiān)督者的功效。同時，當(dāng)信托中存在多數(shù)受益人且彼此之間利益不一致時，委托人作為信托的設(shè)立者、受益人受益權(quán)的來源，可以發(fā)揮協(xié)調(diào)者的功效，減少彼此之間的紛爭。因此將委托人定位為信托中的監(jiān)督者和協(xié)調(diào)者，而非所有者或控制者，可以使信托制度在經(jīng)濟生活中發(fā)揮更大的作用。

日本《信托法》的修改是對日本現(xiàn)有信托制度的全面修正，而在委托人的地位層面，顯然是一種理性主義的思路在起作用。當(dāng)社會進入承平階段，除弊已不再是最為迫切的需要時，立法要更多考慮的是法律制度自身的理論自洽和功能的最大發(fā)揮。而這一改變本身，與英美信托法的演化可謂是殊途同歸。英美現(xiàn)代信托法也在進行其自身的演化，信托設(shè)立之后委托人的部分權(quán)利正在被確立，如變更信托財產(chǎn)管理方法的權(quán)利、更換受托人的權(quán)利等[20]，以使得古老的《信托法》更符合現(xiàn)代信托的需求。

五 結(jié) 語

在進行法律移植的時候，對于外來制度如何取舍是法制環(huán)境欠發(fā)達的國家所必須要考慮的問題。有時為了應(yīng)對國內(nèi)一些迫切的現(xiàn)實需求，需要對外來制度進行“同化性改造”或者“功能性轉(zhuǎn)變”，[21]7但是此種改造必須符合該制度的內(nèi)在原理，并努力使該制度發(fā)揮自身的最大價值。

上個世紀20年代，日本對來自英美法系的信托制度作出了極富特色的改造，并深遠的影響了其他大陸法系國家和地區(qū)。直至日本舊《信托法》問世八十年后，我國所頒布執(zhí)行至今的《信托法》中仍能看出該部法律的影子。猶有甚者，我國《信托法》中對于信托行為的模糊處理使得委托人的地位被抬至比日本舊《信托法》更高的地位。如我國《信托法》第22條所規(guī)定的委托人的撤銷權(quán)，就幾乎是一種財產(chǎn)所有人的權(quán)利。也有學(xué)者認為根據(jù)我國《信托法》的規(guī)定，信托財產(chǎn)為委托人所有?？僧?dāng)回首東望時，曾經(jīng)的被借鑒者已經(jīng)不復(fù)往日的模樣。

經(jīng)過2006年的修改之后，日本新《信托法》呈現(xiàn)出一個全新的格局：(1)增加當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的彈性，將很多舊法中的法定權(quán)利改為約定，使得當(dāng)事人可以根據(jù)自己的需要塑造適于自己的法律關(guān)系；(2)將各方當(dāng)事人的法律地位重新調(diào)整，使其發(fā)揮更大的功效；(3)細化原來過于籠統(tǒng)的原則性規(guī)定，使得法律適用具有更強的可操作性；(4)引進新的信托類型如目的事業(yè)信托、限定責(zé)任信托等，使得眾多的商事信托得到法律的規(guī)范，整部法律“興利”的色彩極為強烈。

法律制度本身的演化有著自身的規(guī)律，有時另辟蹊徑未必就能見到更加美麗的風(fēng)景，反而可能會被沿途的荊棘延宕了日程。在面對《信托法》的價值選擇時，今日的日本并沒有對自己曾經(jīng)的改革有過多的戀棧，而是在新《信托法》中采用了一種比較務(wù)實的做法，重新審視自己的立法和實踐所走過的道路。此種立法態(tài)度，誠值為我國之鏡鑒，以更為理性的態(tài)度對待信托制度的移植。

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