○李士林

(華僑大學 法學院，福建 泉州 362021)

盡管我國已經(jīng)確立了“個案認定，被動保護”的馳名商標制度，但無論理論上還是實踐中還存在一些問題。馳名商標的認定不僅與個案爭端有關(guān)，而且至少具有了兩個方面超越個案的意義：一是廣告宣傳的意義；二是地方政府宣傳政績的意義。[1]78-95說到底這些問題的根源在于對馳名商標制度的構(gòu)建法理缺少理解，導致對法律文本的誤讀和誤用，加之市場主體無限擴張馳名商標，實踐中異化了制度的本相。本文采用商標工具論、商標符號論分析馳名商標之本質(zhì)，并以之鑒定與矯正當下馳名商標之亂相。

一 商標工具論

澳大利亞學者德霍斯把財產(chǎn)工具論創(chuàng)見性地應用于分析知識產(chǎn)權(quán)，其認為財產(chǎn)工具論是關(guān)于財產(chǎn)的經(jīng)驗主義的人本主義和自然主義形式。因為抽象物是一種重要資源，所以知識產(chǎn)權(quán)在他人自由方面確立了更大的干涉模式，它依賴于對普遍的不利條件的設(shè)定從而取得一種抑制自由的特權(quán)，但由于抽象物對所有類型的社會、文化、經(jīng)濟都至關(guān)重要，因此其必須服務于道德價值，具有人本主義傾向。[注]有關(guān)觀點可以參見[澳]彼得·德霍斯. 知識產(chǎn)權(quán)法哲學[M]．周 林, 譯．北京：商務印書館, 2008：208-250。

利用工具論分析商標權(quán)，不得不提到財產(chǎn)獨占論。財產(chǎn)獨占論是指那些將自然權(quán)利作為其中心內(nèi)容的公平理論，財產(chǎn)權(quán)在這里被賦予高于其他權(quán)利與利益的優(yōu)先權(quán)地位，其趨向于財產(chǎn)固有主義。[注]佩蒂特 P. 評判正義(倫敦，1980年)，轉(zhuǎn)引自[澳]彼得·德霍斯. 知識產(chǎn)權(quán)法哲學[M]．周 林, 譯．北京：商務印書館, 2008：208-250. 財產(chǎn)獨占論的主要代表人物是洛克和諾奇克。在商標領(lǐng)域，財產(chǎn)獨占論認為，商標是為了自己的權(quán)利服務于其所有者利益的可交易實體。商標立法是商業(yè)、市場需要的結(jié)果，消費者和公共利益并非商標法所應該確認的。而財產(chǎn)工具論是與財產(chǎn)獨占論相反的兩種理論，工具論認為消費者和公共利益才是商標法立法的主題，只有當消費者在市場上對商標賦予意義并予以識別時，商標才在商業(yè)社會中實質(zhì)性存在，商標是通過公共消費成員的一系列識別行為才開始其商業(yè)生涯的。同時商家在消費識別過程中，獲得一種抽象物——商譽，它至少能潛在地獨立于與該商標相關(guān)的商品或服務之外，任何對商標的獨立利用都必須與公共消費者識別行為一致。由于被賦予法定特權(quán)并被公眾所使用而具有價值性的商標，不能簡單地移交給其所有人并由該所有人無限制地使用。商標法目標是為了商家維護其自身所獲得的商譽，而不是把商標作為一個可轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)獨立于商家的聲譽而轉(zhuǎn)讓給其他商家，只要對消費者利益的保護仍然是商標法的主要目的，對商標私人壟斷性的使用就必須與該目的相一致。一旦商標法與消費者利益的聯(lián)系被切斷，商標法就成為尋租者的私人工具。

筆者把商標的工具論分析稱為商標工具論，由此可以認為工具論是商標法立法的哲學基礎(chǔ)，商標從誕生之初的來源標記到現(xiàn)在獨立為商品化都嚴守著工具論的哲學論調(diào)。商標發(fā)展史表明，商標只有在涉及商業(yè)活動時才存在，商標是作為證明商人商品的手段而出現(xiàn)的，如果商品不存在，商標就毫無意義。商標法的目的就是防止公眾對商品來源上的訛誤、欺詐和混淆，這在客觀上也成為商家促銷其商品的一種手段或工具。[注]參見Arthur R. Miller. Intellectual Property：Patents，Trademarks，and Copyright(3rd Edition)，法律出版社(影印本)中的有關(guān)論述。相關(guān)公眾一旦擁有了某一特定商標商品或服務的經(jīng)驗，商標的選擇意義就擴展到了有關(guān)商品或服務提供者的相關(guān)信息上，相關(guān)公眾對商標的認知，其實是對商家的信譽、產(chǎn)品或服務質(zhì)量的認可，商標的來源、質(zhì)量和功能被商標廣泛傳達，消費者只需依賴商標就可以獲得相關(guān)信息，從而降低了搜尋成本。一旦消費者對商標的美好聯(lián)想認知形成，較高商譽的商標(馳名商標)就跳出了標識出處的傳統(tǒng)角色，其本身也在某些場合已經(jīng)成功地演化為商品——某種程度上這也已經(jīng)成為激烈商品競爭時代的一個特征。但是這種獨立是獨立于其標識的商品或服務，而不是游離于商標權(quán)人之外，像物權(quán)一樣財產(chǎn)化到可以自由交易，自由流通。商標一旦離開了商家的信譽可以說一文不值，只是一個符號，而商譽恰恰來自于相關(guān)公眾的評價和社會的認可度，商標離不開商譽，商譽又依賴于公眾，商譽把商標和公眾相聯(lián)系，因此商標的使用、評價和保護機制必須根植于公眾。商標的混淆、淡化、馳名的認定等等都是從相關(guān)公眾的角度來界定的。對于商標是否馳名，必須根據(jù)相關(guān)公眾的認知來評價，必須反應商家在消費者心中的良好商譽。而公眾的認知又是一個動態(tài)的過程，過去、現(xiàn)在和將來對一個商標的認知都會呈現(xiàn)不同的內(nèi)容和感受。消費者心理的易變形，決定了客觀地衡量一個商標的價值是不可能的。

以商標工具論對馳名商標制度進行分析，可以得出如下幾個結(jié)論：

首先，馳名商標的馳名必須強調(diào)是在相關(guān)公眾中的馳名，離開了相關(guān)公眾的評價機制是虛妄的。任何第三方或者行政機構(gòu)試圖從相關(guān)公眾的角度進行的馳名認定也只能是“二手”的推測，不可能客觀準確地揭示商標的商譽本質(zhì)。因此事前認定一批商標馳名是非常愚蠢的做法，只能是強奸公眾意志，混淆視聽，干擾消費者選擇的有意或無意的尋租行為；只能是變相增加了消費者的甄別難度和選擇的成本，對經(jīng)濟的發(fā)展沒有任何積極推動作用。為了解決案件爭議而在個案之間的認定，是被動的認定，是為了案件進行的證據(jù)確認，雖然確認過程也是機構(gòu)或者法院對馳名的認知過程，雖然這種確認也只是一種推斷，但是這種推斷僅限在兩個商標之間或權(quán)利之間進行的，對案外并沒有任何影響，雖然沒有完全反映商標是否真正在消費者心目中馳名的狀況，但是至少接近于這種正義，或者說把這種不正義控制于個案中，使這種認定不至于影響到社會和公眾的認知與選擇。因此被動保護的效力，只能限于個案，法律不應當授予商標權(quán)人商標馳名權(quán)，包括而不限于任意炫示、宣傳、推廣的權(quán)利。商標是否馳名只是商標權(quán)人對抗假冒、仿冒、混淆自己商標不正當行為的一種工具，其更應該被認為是侵權(quán)法或反不正當競爭法的一部分。

其次，工具論視野下的商標法功能為保護消費者和商標權(quán)人的利益，維護市場的公平競爭。[2]88-94在立法價值取向上，消費者的利益是基本的價值訴求，商標權(quán)人利益是次位價值目標，而保護公共利益維護競爭秩序是最終的價值體現(xiàn)。在當下知識產(chǎn)權(quán)財產(chǎn)論的論調(diào)下商標是一種私權(quán)，這是沒有異議的，《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》也以條約的方式加以確認。但是結(jié)合商標工具論，筆者認為，商標本無是否馳名之分，法律出于維護競爭秩序，保護消費者的價值追求，才給予商標知名的權(quán)利人比普通商標更廣泛的一種反不正當競爭的手段，這種手段不同于商標私權(quán)：商標權(quán)來源于使用或注冊，這種權(quán)利是智慧財產(chǎn)的結(jié)晶，是權(quán)利人的自身創(chuàng)造取得的，授予私權(quán)具有法理上的正當性；而商標的馳名來源于消費者的評價和認知，不管馳名對其權(quán)利人而言多么具有價值，它在事實上都不是由其所有人獨立創(chuàng)造的，更不可能為其所有，信譽度、質(zhì)量性、社會形象等馳名商標信息，不在于其權(quán)利人的詮釋，而在于消費者的解讀，社會公眾才是商標馳名的締造者。[3]45-46授予馳名商標普遍的效力，只能是把權(quán)利人的商業(yè)需要導入到消費者的選擇體系中，讓本來清潔的選擇信息領(lǐng)域強制性地注入了商家的意識，結(jié)果不是誤導就是欺騙。從消費者利益的角度論，馳名商標其實是個偽問題。

最后，馳名的被動效力對于商標權(quán)人來說，配置已經(jīng)足夠。商標的財產(chǎn)利益主要體現(xiàn)在提高產(chǎn)品的銷售量和市場份額、占據(jù)產(chǎn)品價格優(yōu)勢以提高邊際利潤、利益品牌延伸以降低新產(chǎn)品促銷成本三個方面。[4]知名品牌正因為消費者心理的認可，在市場占有、銷量、價格等方面已經(jīng)獲得了收益。市場的自由調(diào)節(jié)，自然就完成了這種優(yōu)勢選擇的過程，理性的消費者對品牌的認知，主導其消費行為，付出了市場努力的商標權(quán)人自然得到了回報。這種“知名——選擇——回報”的過程中信息是對稱流動的，市場外對商標馳名的認定，反而阻斷或干擾了信息的通暢，人為造成了不正義。對消費者的干擾和商家權(quán)益的侵害主要來自于市場的不正當競爭者，混淆商標馳名、關(guān)聯(lián)馳名，造成消費者誤選誤用，從而謀求不正當利益，法律的功效在這種不正義的矯正上應當?shù)玫匠浞值谋憩F(xiàn)，而“個案認定、被動保護”制度的設(shè)置，很好地懲處了侵害者，維護了商標權(quán)人的權(quán)益，而又沒有對消費者形成干擾。因此，商標的馳名不應該具有個案外的效力。

總之，馳名作為維護商標權(quán)人市場競爭的一種工具，采用“個案認定、被動保護”制度，不僅保護了商標權(quán)人的利益，也兼顧了消費者的利益，是一種公正、合理的制度設(shè)置。從立法宗旨上來看，商標權(quán)人、消費者和市場競爭者之間的利益應當綜合兼顧，任何打破利益平衡鏈的行為必須矯正。

二 商標符號學

在符號學一般理論中，符號有“二元”結(jié)構(gòu)或者“三元”結(jié)構(gòu)組成的兩種理論，“二元”結(jié)構(gòu)由能指和所指構(gòu)成，能指就是表示成分，所指就是被表示成分。[5]61-64能指是一種形式具象，是信息的一種載體，而傳播觀念則賴于所指能感知的意象。符號能表達思想、寄托感情、傳遞信息才具有方法學上的工具價值。[6]7-8“三元”結(jié)構(gòu)是根據(jù)美國著名的實用主義哲學家皮爾士提出的，他認為所謂符號是相對于某人，在某個方面能代替(代表、表現(xiàn))他物的某種東西。這一定義涉及到符號、不同于符號的他物(客體對象)、主體對符號所作的感知、解釋或認知(解釋項)這三個方面。也就是說在皮爾士看來，符號現(xiàn)象包括三個方面，即符號、對象、解釋項，它們并不處于相同地位而是分成三個級別，符號是第一性的，客體對象是第二性的，解釋項是第三性的。其中客體對象決定符號，符號決定解釋項，而客體又通過符號中介間接決定解釋項。[7]100

隨著符號學日漸成為一門顯學，符號學分析包括語言學、社會學、法學等專業(yè)領(lǐng)域中的具體問題，可以使問題更加明確化、精確化，為構(gòu)建更加合理、科學的制度提供了方法論。[8]92-93由于商標本身就是一種符號，商標法在本質(zhì)上就是一種符號規(guī)范，[9]17-31在商標法學領(lǐng)域，符號學分析具有自然的正當性，可以為權(quán)利配置提供科學合理的依據(jù)。

作為符號，商標可以分解為能指和所指要素。能指是商標本身的符號組合和構(gòu)成，所指除表示了廠商來源的原始功能和作用外，還是商家商譽信息的傳播和宣誓，是商標權(quán)利人拓展市場領(lǐng)地的技術(shù)依托，可以說商標不僅僅是一種符號的表征，其隱藏的商譽才是商標的真正價值所在。在二元的商標結(jié)構(gòu)下，商標本質(zhì)上是商標標志及其所代表的商品信息的統(tǒng)一體，離開商標標志和其所代表的商品信息都不可能有商標的存在，商標就是商標標志與其所代表的商品信息之間的聯(lián)系。[10]24在三元符號結(jié)構(gòu)下，除了能指和所指外增加了對象的要素，也就是說除了商標的符指和符釋外，[注]三元結(jié)構(gòu)中的符指即符形，類似于索緒爾提出的二元結(jié)構(gòu)中的能指，符釋類似于索緒爾的所指。參見彭學龍. 商標法基本范疇的符號學分析[J]．法學研究, 2007,(1)：18.商標還應當指向商品或服務的來源，如果使用的符號在消費者眼中與商品或服務的出處無關(guān)，使用的對象就是單純的符號而非商標。[11]68商標必須在商業(yè)活動中指涉特定的商品或服務，這些商品或服務就是商標的符號對象。傳統(tǒng)的商標符號屬于三元結(jié)構(gòu)，但隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，商標顯著性的增強，尤其是馳名商標的演變，商標符號的商品對象逐漸弱化，導致了商標結(jié)構(gòu)的二元化。[12]因此以二元結(jié)構(gòu)解析馳名商標才是符號學理論敘事的基本立場。

從二元結(jié)構(gòu)來說，馳名商標之所以馳名在于其表征傳遞的意指在相關(guān)公眾中產(chǎn)生了美好商譽，成為相關(guān)公眾在選擇相關(guān)商品或服務時成為首選或考慮的對象，而表征本身是客觀的并不包含任何含義，只是符號的客觀符型，意指內(nèi)涵和產(chǎn)生的影響決定了其商標的知名度，以及是否達到馳名的程度，但意指源于消費者的感受，品牌的馳名與否應當基于消費者的視覺來看待，應當以消費者的認知為標準，意指卻是不能自為的，需要借助于一定的中介和表征相聯(lián)系，中介才是賦予意指內(nèi)涵和促成其影響程度的關(guān)鍵。商標權(quán)利人所作的工作就是如何促成商標符型在相關(guān)公眾中表達怎么樣的意指內(nèi)涵，如何傳播其意指。因此商標是否馳名的問題就在于基于相關(guān)公眾的角度，評價商標由表征到意指的途徑在多大程度上影響相關(guān)公眾，馳名商標法律制度的起源點也就是對商標是否馳名這一核心問題的法律確認，而如何在尊重馳名商標本原的基礎(chǔ)上合理認定則是留給法律的一個難題。

國際條約對于如何認定馳名商標沒有做出具體的回答。闕如的原因筆者不敢妄加揣度，但是有一點可以肯定的是，國際上不贊成第三方認定或評定，更不支持脫離開個案賦予馳名商標普遍的法律效力。任何第三方或者市場管理機構(gòu)、政府機構(gòu)的認同，都不能代表廣泛的相關(guān)公眾對商標的客觀反應。因而國際上大多數(shù)國家的做法是，在發(fā)生侵權(quán)糾紛和權(quán)屬糾紛的時候，為了查明案件事實，必須確認或否認某一商標為馳名，否則無法下判決或裁決時，方才由法院(或者行政主管機關(guān))去認定。[13]8對于由何種機關(guān)認定，似乎已經(jīng)成為慣例，鮮見對此有質(zhì)疑或詰難者。在符號學分析理論前提下，筆者不妨對此梳理如下：

作為國家機關(guān)其權(quán)限應當與其效力范圍相適應，只有國家級機關(guān)才可以作出普遍適用于全國的行為。[注]由于各級工商管理機關(guān)的地域性，其在查處商標侵權(quán)時，所做的管理認定當然不具有普遍效力，不作為本文研究對象。商標制度作為全國適用的法律，其規(guī)范的馳名商標只可能有兩種效力情況：一是個案效力，只作為解決案件認定的證據(jù)，除此案之外，馳名商標的認定沒有任何意義，如宣傳視為虛假宣傳；二是普遍效力，經(jīng)個案認定的證據(jù)效力，可以獨立于案件適用于產(chǎn)品廣為宣傳。馳名商標的效力和認定機構(gòu)權(quán)限相結(jié)合，會產(chǎn)生四種情形(如表1)：

表1 馳名商標的認定機構(gòu)及效力

1.法院——普遍效力：法院為我國的審判機構(gòu)，其職權(quán)只能是獨立審判案件，其作出的判決對于以后法院的審理及其他法院都沒有約束力，[14]即使施行判例制和案例指導制的國家，其判決也只能作為法院在后續(xù)處理類似案件時遵循或參考的對象，而不是將其判決直接適用于后案。受理案件的法院對馳名商標的確認無論是作為事實證據(jù)來認定，還是作為一項判決內(nèi)容，都只能是商標權(quán)人的禁止權(quán)在本案中得到了司法認可，而絕不意味著通過個案審判，商標權(quán)人的禁止權(quán)擴充為普遍意義上的財產(chǎn)權(quán)，因此這種普遍效力的模式顯然有違法院角色定位的法治理念。

2.商標局——普遍效力：商標局的職能為受理、審查全國商標注冊申請，處理商標申請爭議事宜，其作出的決定在全國具有行政效力。從本模式的外觀來看，符合職權(quán)與效力相一致原則，但是細究就可以發(fā)現(xiàn)問題的癥結(jié)所在。

不妨假定“商標局——普遍效力”模式是合理的，以此推演模式可行性。如果商標局就是認定馳名商標的主體，那么行政機構(gòu)要從主觀上考量商標是否馳名，也就是把第三方機構(gòu)的主觀看法強加給消費者，從而形成消費者的意指。行政機構(gòu)的意指到消費者意指的轉(zhuǎn)換又導致兩種情況的出現(xiàn)：一是行政機構(gòu)的看法恰恰也就是消費者的主流看法，信息轉(zhuǎn)換沒有失真和衰減；二是行政機構(gòu)的看法，違背消費者的看法，強奸了民意。不管是哪種情況，實際上行政機構(gòu)有意或無意地變相參與到市場競爭中去，成為商家市場營銷的馬前卒，這會導致行政尋租、機構(gòu)腐敗。如果假定行政機構(gòu)具有足夠的自覺性和公正性，那么要從獨立第三方角度客觀反映馳名商標符號中介對消費者形成的豐富意指和美好商譽，必然要對消費者的認知程度有一個客觀的了解，而了解的最好方式就是廣泛的市場調(diào)查，調(diào)查對象應當限于相關(guān)公眾范圍內(nèi)[注]所謂的相關(guān)公眾包括與使用商標所標示的某類商品或者服務有關(guān)的消費者, 生產(chǎn)前述商品或者服務的其他經(jīng)營者以及經(jīng)銷渠道中所涉及的銷售者和相關(guān)人員等，《馳名商標認定和保護規(guī)定》第二條如此規(guī)定。，即已存或潛在的消費者和與產(chǎn)銷鏈條有關(guān)的經(jīng)營者、管理者、媒體從業(yè)者及政府管理部門。廣泛的樣本群、消費的多樣態(tài)，使代表性樣本的選擇困難重重。且不說市場調(diào)查的難度，關(guān)鍵是怎么保證調(diào)查的真實性和代表性？調(diào)查的費用誰出？誰來主持調(diào)查？調(diào)查統(tǒng)計的結(jié)果在多大比重上才能代表公眾對商標的馳名認知？這一系列的問題不解決，通過調(diào)查客觀反映相關(guān)公眾的馳名意指的途徑恐怕走不通。

再則，馳名僅僅是過去狀態(tài)的一種反映，而表征和意指之間是一個動態(tài)的關(guān)系，消費者的認知不斷在變化，意指的內(nèi)涵不可能固定，因此普遍效力的模式下，馳名的廣泛宣傳帶有虛假，乃至欺詐的成分，至少也有誤導的因子。

3.另外兩種個案模式：這兩種模式目前是經(jīng)我國的商標法律所確認的。最高院認為，當事人以商標馳名作為事實根據(jù)，人民法院根據(jù)案件具體情況，認為確有必要的才對所涉商標是否馳名作出認定。在涉及馳名商標保護的民事糾紛案件中，人民法院對于商標馳名的認定，僅作為案件事實和判決理由，不寫入判決主文；以調(diào)解方式審結(jié)的，在調(diào)解書中對商標馳名的事實不予認定。[注]參見《最高人民法院關(guān)于涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第二條、第十三條的規(guī)定。國家工商行政管理總局認為，馳名商標只存在于商標的市場管理程序、商標異議和解決爭議過程中，馳名商標認定工作的目的是加大商標權(quán)保護力度，引導企業(yè)實施商標戰(zhàn)略，使用自主商標，豐富商標內(nèi)涵，重視商標知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)新和保護，提高商標知名度。[注]《國家工商行政管理總局馳名商標認定工作細則》這樣解釋。

可以說，馳名商標效力制度的立法(包含各層級的廣義立法)已經(jīng)統(tǒng)一，沒有矛盾和沖突。但這又回到了前述提到的問題：第三方怎么客觀真實反映消費者心目中的意指馳名。符號學視野下有兩種解決途徑：一是理想的個案效力，對相關(guān)公眾不產(chǎn)生什么影響，因此無需考慮消費者的意指，這種馳名只是制度上的馳名，不關(guān)乎實質(zhì)意義上的馳名；二是雖然個案對公眾沒有普遍意義上的影響，但是有潛在的暗示和指導，會影響消費者的選擇傾向，這也正是判決的指示作用和引導作用，因而還應當在尊重馳名制度本原的基礎(chǔ)上，衡量商標的馳名性。第一種選擇孤立看問題，有違自然理性，只能做第二種選擇，即只有盡可能的反應消費者的意指。筆者認為，可以借鑒專利法中“普通技術(shù)人員”的抽象，塑造一個普通的相關(guān)公眾，以普通公眾的角色來反映，綜合考慮影響其馳名意指的要素。最高法院單純地把法院作為評價者，首先考慮了商標本身的狀況，其次考慮了產(chǎn)品銷售情況，最后考慮了商標廣告。商標局還多考慮了在相關(guān)公眾的知名度要素，但這也只是一種第三方的衡量。這些要素中沒有消費者最關(guān)心的產(chǎn)品質(zhì)量要素，理論上也有學者認為馳名商標只是知名度比較高，并非意味著具有較高的產(chǎn)品質(zhì)量。[15]33-35這里顯然割裂了質(zhì)量和馳名之間的關(guān)系，消費者對商標馳名的認知意指最為關(guān)鍵的是對產(chǎn)品和服務的認可，“三鹿”“冠生園”靠廣告賺噱頭，吸引眼球，最終都沒有逃脫質(zhì)量問題帶來的滅頂之災。制度的設(shè)置應該鼓勵商家潛心于產(chǎn)品本身和內(nèi)涵的提升，而不是扶植急功近利、狂賺一把的賭徒。

綜上所述，從實踐的角度看，不能真正反映馳名的認定和授予普遍效力相結(jié)合產(chǎn)生的問題和危害，足以顛覆馳名商標制度本身的價值。馳名商標制度認定的非客觀性、偏頗性，必須依靠個案效力來矯正，我們非常有必要反省馳名商標的本意，把馳名商標的認定和保護，限定在個案和解決爭端的范圍之內(nèi)。

三 問題及矯正

任何權(quán)利的賦予必然在立法宗旨的指引下來配置。商標工具論分析表明馳名商標制度設(shè)置的宗旨在于確認相關(guān)公眾認可的企業(yè)高商譽，阻礙競爭者的不當混淆行為，保證消費者獲得真實的產(chǎn)品或服務信息。商標符號學為馳名商標權(quán)利的配置劃定了范圍，普遍效力的擴張把符號意義上的權(quán)利也囊括到馳名商標權(quán)利范疇內(nèi)，導致符號壟斷，割裂了表征和意指之間的動態(tài)關(guān)系。從工具論和符號學的關(guān)系上可以說，商標工具論是商標立法目的與立法宗旨的剖析，商標符號學則勾勒了商標權(quán)利框架，權(quán)利以目的為指導，恰當?shù)臋?quán)利配置可以實現(xiàn)并升華目的，不適當?shù)呐渲脮惢贫茸谥?。既然馳名商標是相關(guān)公眾中的意指，是動態(tài)心理感受表現(xiàn)，必然要求馳名商標個案認定、被動效力。以這兩個理論檢視我國制度施行中的問題，不難發(fā)現(xiàn)馳名商標效力制度雖然在我國已經(jīng)建立，相配套的司法和執(zhí)法體制也已經(jīng)完善，但是軟法治環(huán)境并沒有成熟，制度的施行偏離法律本意，必須進行矯正。其主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

(一)對支撐馳名商標制度的工具論和符號論缺少認知，導致對法律文本的理解出現(xiàn)偏差

任何法律制度的貫徹實施，必然涉及到對法律本意的理解。世俗的知識產(chǎn)權(quán)法本身形成于市場服務于資本，嚴重失衡的利益分配逼迫知識產(chǎn)權(quán)作形而上的哲學追思，西方的知識產(chǎn)權(quán)哲學依托于大法學，日漸成熟與求真。而我國的知識產(chǎn)權(quán)法理研究發(fā)端較晚，也僅于近年略顯興盛。知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域內(nèi)充斥著實證主義、文本主義，動輒引用國際條約、移植法條，正當性的理論支撐積貧積弱，馳名商標制度也不例外，闕如法理依據(jù)。不管是工具論還是符號論，還是其他激勵論等等，并沒有內(nèi)化于我國的馳名商標制度。如果硬要給現(xiàn)有制度一個理論的話，只能說資本論：資本推動了商標的馳名，馳名為資本而安排。而對支撐馳名商標制度的工具論和符號論認知甚少。這自然不難理解理論上為什么存在誤解和誤讀。

實踐中，基于對《馳名商標認定和管理暫行規(guī)定》的解讀，部分公眾形成了舊有制度的認知，固化的觀念沒有隨著制度的更迭而變化，某種程度上雖然對馳名商標的個案認定有了一定的理解，但是片面認為馳名商標作為企業(yè)的一項較高價值的資產(chǎn)，應當允許企業(yè)推廣和宣傳。商家認為自己辛辛苦苦掙來的馳名商標，如果不允許宣傳，那么要馳名有什么用。有的學者就提出已經(jīng)認定的馳名商標應當處于“休眠”的狀態(tài)，可以在表明認定時間的情況下進行宣傳使用。[16]44-49這其實仍然是普遍效力制度下的改制，并不符合個案效力制度的法律意旨。這種思想在法律之外的理論界，尤其普遍。[注]可以參見商業(yè)雜志上發(fā)表的有關(guān)馳名商標的文章。亟需澄清認識，深化思想，切實理解馳名商標制度的本質(zhì)和意義。

當下利益平衡論支配和主導著知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域內(nèi)的法律制度設(shè)置，[注]馮曉青、吳漢東等學者的著作中充分論證了知識產(chǎn)權(quán)中利益平衡的重要性，已經(jīng)逐步成為討論知識產(chǎn)權(quán)問題的一種語境。在保護商家利益的同時，必須兼顧消費者權(quán)益，維護正當?shù)氖袌龈偁幹刃?，這也是商標工具論導出的結(jié)論。其實離開了消費者的評價，馳名商標符號也完不成意指的過程，動態(tài)的符號價值不能依賴于事實的固定。既然“個案認定、被動保護”，馳名僅僅是一種事實認定，那么就應該禁止任何形式的宣傳和報道。我國的經(jīng)濟生活中必須貫徹這種制度，才能引導商家放下浮躁，潛心于技術(shù)創(chuàng)新、優(yōu)化質(zhì)量，強勢地參與國際競爭。

(二)理論指導尚未內(nèi)化為行政自覺，政府在施行馳名商標制度上不規(guī)范的行為與制度要求不一致

政府在施行馳名商標制度上還存在一些不規(guī)范的行為。打開國家商標局網(wǎng)站，醒目的標示著“國家工商行政管理總局商標局2009年4月在商標異議案件中認定的22件馳名商標”“國家工商行政管理總局商標局2009年4月在商標管理案件中認定的277件馳名商標”，廣東工商網(wǎng)赫然宣示著中國馳名商標名錄等等，這種宣傳不一而足。筆者認為，政府有關(guān)部門潛意識中受職權(quán)思想的影響，還殘存著舊有馳名制度的思維模式，在管理和行為中不自覺的表現(xiàn)出來，筆者不敢妄斷是狹隘的利益觀念在作祟，還是對商家不正當利益的一種默示和首肯，至少在不成熟的馳名商標文化背景下，讓公眾產(chǎn)生合理的懷疑。這種行為實際上是商標財產(chǎn)論的體現(xiàn)，商標作為私權(quán)不再顯示出商家和消費者利益的聚合，逐步服務于私人利益并被私人所利用，這背離了工具論和符號論所析馳名商標制度的本相，應當予以糾正。

(三)商標主體的趨利性，擴張了馳名商標的效力，形成了意指逆反，異化了馳名商標

商家在以各種廣告和途徑宣傳自己馳名商標時，拼命搞噱頭、搞名氣、盲目擴張，受制于人員和資金，問題售后和服務差，一些不明就里的消費者飽受馳名宣傳的誤導，遭受著低劣質(zhì)量產(chǎn)品的危害，讓消費者有上當受騙的感覺，商標的利用者從中獲利，而消費者則不然。如果不是馳名商標的光環(huán)，可能受到傷害的消費者還少一些。其實一些謀求競爭利益的商家浮躁追逐馳名商標的行為，也最終使誠實經(jīng)營者放棄質(zhì)量服務取勝的經(jīng)營理念，加入到爭奪馳名商標稀缺資源的行列，形成“劣幣驅(qū)逐良幣”的局面，損害健康良性的市場競爭環(huán)境。

商家作為商標私權(quán)的擁有者，自然極力擴張抽象商標所有權(quán)的范圍，然而消極權(quán)利的積極化必然會打破商標制度中的利益平衡，損害到消費者利益。如前述符號學所析，馳名是相關(guān)公眾認可的馳名，應當基于相關(guān)公眾的角度，評價表征到意指對相關(guān)公眾的影響，而不是把商家作為馳名商標的唯一主體，片面評價商家的行為。動態(tài)的消費者評價轉(zhuǎn)化為固定化的商家評價，必然異化了馳名商標制度。其實正確地執(zhí)行馳名商標個案效力制度，自然就可以消除商家的不正當做法，復歸異化的制度。

當然還存在另外一個層次的原因，那就是新制度施行前已經(jīng)認定形成的馳名商標，法律并沒有給出一個說法，其仍然享有著已失效制度帶來的利益。對于這些馳名商標，怎么規(guī)范，怎么退市沒有一個合理注解，仍處于真空地帶，而目前的馳名宣傳恰恰集中在這些商標身上。這種不良榜樣背后隱藏的巨大利益也被其他商家紛紛效仿而追逐之。

針對上述施行中的問題，筆者認為要標本兼治，形成長效機制，除以上散見外，還必須依靠成熟的法治軟環(huán)境，也就是要撫育自己的商標法律文化，對法律的情感、理解和需求要成為某種行為模式的沉淀，有形或無形的影響和主導著法律實踐和社會生活，商標制度尤其是馳名商標制度不應該成為根據(jù)不同需求，任意解釋的工具或賺錢的幌子，而應該成為自由競爭市場秩序化、經(jīng)濟生活正義性的本質(zhì)表達。另外，政府和媒體機構(gòu)還要做好宣傳，正確傳達法律本意，不以己好惡和利益傾向而故意曲解制度規(guī)定。工商和新聞監(jiān)管部門要深化廣告監(jiān)管，不允許以任何方式宣傳“馳名”，對于違反的要加大處罰力度，讓廣告者無利可圖，甚而打上虛假宣傳的標簽，規(guī)范商標印制，禁止印刷帶有“馳名”字樣的任何廣告宣傳品和包裝裝潢，更不允許其使用。

參考文獻：

[1] 李明德. 中日馳名商標保護比較研究[J]. 環(huán)球法律評論，2007，(5).

[2] 鄧宏光. 論商標法的價值定位[J]. 法學論壇，2007，(6).

[3] Steven Wilf. Who Authors Trademarks? Cardozo Arts & Entertainment Law Journal. 1999，17.

[4] Julie Manning Magid, Anthony D. Quantifying Brand Image: Empirical Evidence of Trademark Dilution, 43 am. Bus. L. J. 9(2006).

[5] [法]羅蘭·巴特. 符號學要義[M]. 洪顯勝，譯. 臺北：南方叢書出版社，1988.

[6] [日]池上嘉彥. 符號學入門[M]. 張曉云，譯. 北京：國際文化出版公司，1985.

[7] 盧德平. 皮爾士符號學說再評價[J]. 北方論叢, 2002，(4).

[8] 畢芙蓉. 符號學：跨學科研究的橋梁——“符號學與人文科學”國際研討會綜述[J]. 哲學研究, 2004,(5).

[9] 彭學龍. 商標法基本范疇的符號學分析[J]. 法學研究, 2007,(1).

[10] 王太平. 商標概念的符號學分析——簡論商標權(quán)和商標侵權(quán)的實質(zhì)[J]. 湘潭大學學報: 哲學社會科學版, 2007,(3).

[11] 李 琛. 商標權(quán)救濟與符號圈地[J]. 河南社會科學, 2006,(1).

[12] 彭學龍. 商標法的符號學分析[M]. 北京：法律出版社, 2007.

[13] 鄭成思. 馳名商標的國際和國內(nèi)保護[J]. 中國工商管理研究, 1998,(6).

[14] 鄧輝輝. 即判力理論研究[M]. 北京:中國政法大學出版社, 2005.

[15] 張曉遠, 劉立鋒. 馳名商標的界定及制度價值分析[J]. 法學雜志, 2003,(2).

[16] 熊 英. 完善我國馳名商標制度的立法建議[J]. 北京工商大學學報: 社會科學版, 2008,(5).