劉耀東,李昊

(1.大連海洋大學經(jīng)濟管理學院,遼寧大連 116023;2.中國政法大學民商經(jīng)濟法學院,北京 100088)

海商法起源之重新界定
——楔形法典中的海商法

劉耀東1,李昊2

(1.大連海洋大學經(jīng)濟管理學院,遼寧大連 116023;2.中國政法大學民商經(jīng)濟法學院,北京 100088)

我國海商法學者對于海商法法律規(guī)范的起源問題存有爭議:或認為起源于羅德海法,或認為起源于漢穆拉比法。在古老的美索不達米亞平原,存在著人類最早的成文法典。在這些楔形法典中,竟然孕育著關于船舶碰撞、船舶租賃等海商法規(guī)范的雛形。這些楔形法典中的海商法規(guī)范,才是海商法的最早起源。

海商法;烏爾納姆法典;蘇美爾法典;漢穆拉比法典

一個人對于一切事物,不論是國家還是別的什么,追溯到它們最初的成長和起源,就能對它們獲得更加明確的概念 (亞里士多德語)。的確,只有在歷史中,人們才能抓住什么是新的,什么是重復的,什么是發(fā)明,什么是模仿。[1]在商法學領域探討法律制度的起源可能比傳統(tǒng)民法領域更有意義。大陸民法學者利用邏輯體系,或以羅馬法法學階梯的結構或以學說匯纂之架構作為歐陸民法典的基石,再注入中世紀以來不斷發(fā)展的市民社會的精神,乃至法國大革命實踐了的自由意志理性,終于形成了民法注重邏輯與理性的基本格局。而商事法在筆者看來,更是商人從事商事活動中大量經(jīng)驗和慣例的總結,如商事企業(yè)組織形式從“合伙”到“兩合”再到“股份公司”最后創(chuàng)設“有限責任公司”的過程,就是圍繞更好的進行商業(yè)營利活動不斷揚棄舊有制度的典型。而我們知道,古典海商法不僅僅是現(xiàn)代海事法之濫觴,更是企業(yè)法、保險法、有價證券法的起源。研討海商法的起源問題,對理解整個商法制度與精神都具有重要的理論價值。關于海商法歷史的萌芽,學者鮮有撰文詳加論述,我國海商法學者大都將其追溯至公元前 9世紀的羅德法 (Lex Rhodia),少數(shù)學者則將其追溯至公元前 18世紀的《漢穆拉比法典》(Code of Hamm urabi)。筆者通過對古代西亞地區(qū)的楔形法典進行考察分析發(fā)現(xiàn),在這些楔形法典中,竟也包含著關于船舶碰撞、船舶租賃等古老海商法內容的規(guī)定,至此海商法的歷史萌芽又可向前推進至公元前 22世紀。因此,筆者不揣淺陋,拙以“海商法起源之重新界定”為題撰文,以求教于諸位方家。

一、關于海商法歷史萌芽的爭議

(一)羅德海法說:從埃及女王哈特謝普特的雕刻船說起

最古老的大型航海船只的畫像是公元前 1500年左右埃及女王哈特謝普特的雕刻船。埃及人的海上成就很快被后來統(tǒng)治地中海長達數(shù)個世紀之久的腓尼基人所掩蓋。然后是希臘人,他們是海上貿(mào)易的競爭者和后繼者。因此,腓尼基及其大的海濱城市泰爾、西頓以及位于希臘群島東部邊緣的羅得島的名字,都與海商法的起源密切聯(lián)系在一起。[2]747當人們想起在公元前 3000年若干國家沿著海岸布滿了它們的貿(mào)易船只時,他就能了解地中海的海上商業(yè)在距今至少 5000年前是怎樣形成一批連續(xù)性的慣例的。陸地上的帝國一個接一個地盛衰更替,歐洲大陸自身的政治和法律也不時地分裂與整合,然后在這種動蕩中發(fā)展起了一種適應歲月變遷的成熟的法律。而海洋法則比較單純,它不依賴于種族和朝代的更替而持續(xù)存在。所有水域的海員都有共同的生活和經(jīng)驗,白天的太陽、夜晚的星辰是他們共同的向導。海上商人的共同習慣就是海事法則。在漫長的歲月里,它獨立存在,不是由君王制定,而是漸漸地被編集成典并得到大家遵守的?！读_馬匯集》中寫道:“某人向安多耐諾斯國王提出一個關于船難事件的訴訟,尋求得到解決,但國王回答道:‘我確實是陸地上的最高君主,但海洋的君主是慣例,讓這一訴訟由被我們的法律所接受的羅得海法來決定吧 ’。”[2]750-751

自公元前 9世紀,羅地人和腓尼基人從事海上貿(mào)易,足跡遍及歐、亞、非三洲。羅得島當時是一個強大的獨立王國,也是地中海航海貿(mào)易的中心。許多海事案件都在這里解決,年積月累,漸成習慣,在他們之間形成一些習慣法。這些習慣法在羅德島經(jīng)過幾個世紀的匯集和編撰,形成一部了航海習慣法稱“羅得地海法”(Lex Rhodia)。但這部法典沒有保存下來,僅散見于羅馬法學家著作中。[3]德國學者卡瑟在其著作中也曾述及古希臘人制定的海洋法 (Lex Rhodia)中有關海商信貸、共同海損、風險融資等規(guī)定,通過羅馬法的中介而被后來的海商法所接受。[4]羅馬律師保羅斯在其所著的《保羅斯言論集》第二集中就列有羅得海法的規(guī)則:“如為減輕船載,而投棄貨載者,其因保全共同利益而受之損失,應共同分擔之。”這一規(guī)則后來演變成今日的共同海損規(guī)則。羅得海法在地中海地區(qū)有極大權威性,不僅在相當長一段時期內調整該地區(qū)的海上貿(mào)易,而且為以后所有海事立法奠定了基礎,被稱做海商法的萌芽。

(二 )《漢穆拉比法典 》說

該說認為,海商法的痕跡,傳說最早在公元前18世紀的古巴比倫王國的《漢穆拉比法典》已有記載,內容涉及冒險借貸,船舶租賃等。[5]

公元前 1750年的《漢穆拉比法典》是楔形文字法典中的集大成者。它是在繼承先民智慧的基礎之上,由古巴比倫第六代國王漢穆拉比所主持編撰的。①在古巴比倫,大規(guī)模的商業(yè)貿(mào)易集中在國家和神廟手里,除此之外,塔木卡作為私人也從事商業(yè)活動。在蘇美爾文明早期,有專人從事屬于國王和寺廟的祭司,代表神廟或王室而經(jīng)商。經(jīng)過幾個世紀的演進,到了古巴比倫時代,塔木卡作為商人逐漸成為專門職業(yè)者,不再作為宮廷和廟宇的代理人,而是私人業(yè)主。其既可以自己經(jīng)商,也可以為王室或神廟經(jīng)商。在古巴比倫民事主體主要是自由民,自由民分為阿維魯和穆什根奴兩個等級,大部分塔木卡屬于阿維魯。根據(jù)經(jīng)濟實力和經(jīng)商活動,商人可分為大商人即塔木卡和小商人即沙馬魯。沙馬魯可能是塔木卡的雇工,可能是塔木卡的合伙人,也可能是塔木卡的代理商或零售商。這兩類商人不僅從事古巴比倫的國內貿(mào)易,而且積極開拓國外市場,發(fā)展邊際貿(mào)易。由于他們在商業(yè)貿(mào)易中的重要作用,《漢穆拉比法典》專門對兩者的商業(yè)交易行為進行規(guī)范。參見[美 ]馬文·佩里主編:《西方文明史》(上卷),胡萬里、王世民、姜開君、黃英譯,商務印書館 1993年版,第 21頁。該法典也是迄今歷史上第一部完整保存下來的成文法典。據(jù)史料記載,“國際貿(mào)易在南部兩河流域歷來都很重要,漢穆拉比時代尤為突出。主要的進口物品有金屬原料、金銀銅錫,以及寶石和木材、石材、象牙,也有酒、油,而奴隸則大多數(shù)由北方、西北、東北的鄰地輸入。出口品以農(nóng)產(chǎn)品、織物、油類為主,但也有金屬以及顏料,有一次錫出口達到 10他連特,可見這里存在轉口貿(mào)易。”[6]“?？看暗拇a頭上一片生氣勃勃的繁榮景象;四方的人民安居樂業(yè),生活富?！蟠笮⌒〉妮喆瑫惩o阻地將各種貨物運到蘇美爾?！盵7]根據(jù)法典記載,當時巴比倫不但有王室和寺廟投資于航運業(yè),私人也廣泛涉及此一行業(yè)。法典中不但有船舶所有權的記載,還有關于船東免責、承運合同的履行、船舶建造及建造者的責任、船舶租賃、租船人責任、船員雇傭及船員職責、船舶碰撞的法律規(guī)范?，F(xiàn)將《漢穆拉比法典》中涉及海商法制度規(guī)范的內容,茲述如下。

1.關于船舶碰撞的規(guī)定?！稘h穆拉比法典》第240條規(guī)定:“倘逆流之船撞沉順流之船,則沉沒之船之主人應對神宣誓證明全部船上之損失,而撞沉順流之船的逆流之船應賠償船只及船上之全部損失?！盵8]105

2.關于承運人交貨義務及免責的規(guī)定。法典第 112條規(guī)定:“倘自由民于旅途中將金、銀、寶石或其所有的 (其他動)產(chǎn)交付另一自由民,托其運送,而此自由民不將受托之物交至所托之地,而占有之,則托物之主應檢舉其不交所托之物之罪,此自由民應按全部交彼之物之 5倍以為償?！钡?103條規(guī)定:“倘所運之一切于中途被敵人劫去,則沙馬魯①在古巴比倫,大規(guī)模的商業(yè)貿(mào)易集中在國家和神廟手里,除此之外,塔木卡作為私人也從事商業(yè)活動。在蘇美爾文明早期,有專人從事屬于國王和寺廟的祭司,代表神廟或王室而經(jīng)商。經(jīng)過幾個世紀的演進,到了古巴比倫時代,塔木卡作為商人逐漸成為專門職業(yè)者,不再作為宮廷和廟宇的代理人,而是私人業(yè)主。其既可以自己經(jīng)商,也可以為王室或神廟經(jīng)商。在古巴比倫民事主體主要是自由民,自由民分為阿維魯和穆什根奴兩個等級,大部分塔木卡屬于阿維魯。根據(jù)經(jīng)濟實力和經(jīng)商活動,商人可分為大商人即塔木卡和小商人即沙馬魯。沙馬魯可能是塔木卡的雇工,可能是塔木卡的合伙人,也可能是塔木卡的代理商或零售商。這兩類商人不僅從事古巴比倫的國內貿(mào)易,而且積極開拓國外市場,發(fā)展邊際貿(mào)易。由于他們在商業(yè)貿(mào)易中的重要作用,《漢穆拉比法典》專門對兩者的商業(yè)交易行為進行規(guī)范。參見[美 ]馬文·佩里主編:《西方文明史》(上卷),胡萬里、王世民、姜開君、黃英譯,商務印書館 1993年版,第 21頁。應指神為誓,并免償還責任?！盵8]47

3.關于船舶租賃的規(guī)定。法典第 275條規(guī)定:“倘自由民租賃 [順流之船 ],則其每日之租金為銀 3塞。”第 276條規(guī)定:“倘自由民租賃逆流之船,則其每日之租金為銀二又二分之一塞?！钡?77條規(guī)定:“倘自由民租賃容積 60庫魯 (1庫魯約 121公升)之船,則彼每日應付銀六分之一舍客勒以為租金?！盵8]116-117

4.關于船員雇傭、船員報酬的規(guī)定。法典第236條規(guī)定:“倘自由民以其船租與船工、船工不慎,致船沉沒或毀壞,則船工應以船賠償船主?！钡?37條規(guī)定:“倘自由民雇傭船工,并租賃船舶,船上裝載谷物、羊毛、植物油、棗椰子或任何其他貨物,而此船工不慎,致船沉沒或船上貨物毀損,則船工應賠償其所沉沒之船及船上所載全部被損毀之財物?！钡?238條規(guī)定:“倘船工致船沉沒,但復起之于水,則彼應以銀賠償船價之半?！钡?239條規(guī)定:“倘自由民雇傭船工,則每年應付彼谷物 6庫魯?！盵8]103-104

5.關于船舶建造的規(guī)定。法典第 234條規(guī)定:“倘船工為自由民建造容積 60庫魯之船,則此人對船工應致送銀 2舍客勒以為報酬?！钡?235條規(guī)定:“倘船工為自由民造船,而施工草率,致船當年即發(fā)生漏水或其他缺陷,則船工應將此船拆毀并自費重造堅固之船,交還船主。”[8]103

上述兩種關于海商法起源的不同觀點反映出,法律規(guī)范的追溯究竟是形式意義上的法典追溯抑或為實質意義上的法律規(guī)范追溯?第一種觀點是對形式意義海商法的追溯,而第二種觀點則是對實質意義上的海商法律規(guī)范的追溯。我們認為,對現(xiàn)時形式意義法典起源之追溯,囿于古代法諸法合體、立法水平尚淺等因素之影響,不應拘泥于形式法典之追溯,而應為具有該形式法典性質之實質法律規(guī)范之追溯。真正形式意義上的海商法典編撰只有在立法水平較高、重視法律法典化、法律體系內部分工化的近現(xiàn)代社會方可存在。而且不管形式意義法典之法典化程度有多高,總不可避免地在其他法律部門中存在著具有該形式法典性質的實質意義上的法律規(guī)范。因此,追溯海商法的歷史萌芽應為實質意義上的海商法律規(guī)范的追溯。

二、《俾拉拉馬法典》與《李必特·伊絲達法典》中的海商法

實際上,在早于《漢穆拉比法典》20年左右的《俾拉拉馬法典》中,也可以見到關于船舶租賃制度的影子。公元前 1770年左右的《俾拉拉馬法典》,是美索不達米亞北部埃什嫩那王國的法典,也稱為《埃什嫩那法典》?！顿吕R法典》第 4條規(guī)定:“船之租用之費,以每一庫魯容積計,為二卡,而船夫雇用之費為……馬西克圖四蘇圖;他可以用船終日?！北M管此條文部分缺失,無法推斷租賃船舶的租金、雇傭船夫的費用究竟是何種實物,但可以肯定,船舶租賃合同中承租人的租金既包括了租船費用,也包括了雇傭船員的費用。第 5條規(guī)定:“倘船夫不慎而致船沉沒,則彼應照所沉沒者賠償之。”也就是說,如果由于船夫的原因而導致船舶的沉沒,承租人應當按照所沉船舶的價值向出租人賠償,而且是直接損失的賠償。第 6條規(guī)定:“自由民倘取他人之船以……則彼應付出銀十舍客勒。”該條文也部分缺失。

而公元前 1930年的《李必特·伊絲達法典》也存在著關于海商法的條文規(guī)定。公元前 2017年左右,蘇美爾人在美索不達米亞南部建立了伊新王國第一王朝。李必特·伊絲達是伊新第一王朝的第五任國王,《李必特·伊絲達法典》正是其頒布的一部楔形文字法典。該法典第 4條規(guī)定:“倘……船只失事,則租船人應償船只。”第 5條規(guī)定:“倘自由民租船并同意依照指定的航線行駛,但彼未按照航線行駛而使船……此視為彼實施了不法行為;則彼 (租船者)應償還船只和以谷物償付租船之費?！?/p>

正如撒母爾·克萊默所言:“已經(jīng)有跡象表明在烏爾納姆降生之前許久就有立法者,或早或遲,一位幸運的發(fā)掘者將會找到早于烏爾納姆一個世紀或更早時期的法典抄本。”[9]在他之前,就有一系列的考古成就證實了,當代人所認識的上古法律發(fā)展史是在不斷地被改寫與修正的。例如,1947年以前,在學術界《漢穆拉比法典》被公認為世界上最早的法律匯編。而這一年,出土了伊新王國的《李必特·伊絲達法典》,人類制定法律的歷史因此向前推進了約 150余年。翌年,科學家又發(fā)現(xiàn)了埃什嫩那王國的《俾拉拉馬法典》,人類制定法律的年代再度向前推進約 70年。1952年,撒母爾·克萊默發(fā)現(xiàn)了以烏爾第三王朝創(chuàng)立者烏爾納姆的名義公布的法典,他在位年代一般定為公元前 2113年至公元前 2095年。因此,20世紀末以前學術界普遍認為,《烏爾納姆法典》是迄今所知人類歷史上最早的法典。[10]24

三、蘇美爾民事規(guī)范中的海商法

兩河文明最早的創(chuàng)造者是公元前 4000年左右的蘇美爾人。他們會制陶,發(fā)明了文字,根據(jù)考古資料,當時處在原始社會解體階段。公元前3000年,蘇美爾人建立了城邦,在公元前 24世紀被阿卡德王國所滅。公元前 2191年阿卡德王國覆滅,蘇美爾人重新復興,統(tǒng)一了蘇美爾和阿卡德,烏爾城總督烏爾納姆在兩河流域建立了烏爾納姆第三王朝。蘇美爾社會秩序的維持概以法律為準,烏爾納姆頒行了《烏爾納姆法典》,它代表了古代最早成文法典的立法水平?，F(xiàn)存的《烏爾納姆法典》為殘片,僅有 1個序言和由 40多個法律條文組成的正文。它被視為迄今所知的人類歷史上最早的法典。在該法典的序言中,已經(jīng)有了遠航的記錄:……他使南那的瑪甘①瑪甘即現(xiàn)在的埃及。船返回邊界 (運河),并使其聞名于烏爾。并且,序言中還有關于航運管理國家機構的記載:那時,土地已由尼斯庫官吏管轄,海上貿(mào)易則受船夫管理人管轄,牧人則受取牛人、取羊人、取驢人管轄。……他在阿卡德使海上貿(mào)易免受船夫管理人的管轄,使牧人免受取牛人、取羊人、取驢人的管轄,從而使蘇美爾和阿卡德獲得了自由。[11]基于上述這些不完整的文字,可以認為當時的蘇美爾社會有著發(fā)達的航運貿(mào)易,并且設有專門管理海上貿(mào)易的機構。因此,也可以認為,《烏爾納姆法典》中必然有著關于船舶關系的法律規(guī)范,只是由于法典保存不甚完整,只有幾塊斷壁殘垣上所模糊記載的四十多個條文,而無法使今人一睹其“芳容”。

烏爾納姆第三王朝滅亡后,阿摩利人在蘇美爾地區(qū)建立了伊新和拉爾薩兩個王國。伊新王國的《李必特·伊絲達法典》已如前述。拉爾薩王國于公元前 20世紀頒布了《蘇美爾法典》,該法典第3條規(guī)定:“不依照指定他的航線行駛而使船失事者,除船價本身外,應對船主人按……計算租船之費。”[12]此外,約公元前 1700年的《蘇美爾法律樣式冊》中,也存在著關于船舶租借的規(guī)定。(iv42-v11)規(guī)定:“倘自由民租船并同意依照指定的航線行駛,但他未按照航線行駛而使船舶沉沒,因此視為實施了不法行為;則他應賠償船只,并以谷償付租船之費?！?v12-20)規(guī)定:“倘自由民租船,損毀木頭……和木頭……則他應償船價的一半銀兩?！?v21-26)規(guī)定:“倘租船沉沒,則他應賠償船只,并將它運回碼頭?！?v27-31)規(guī)定:“倘逆流之船撞沉順流之船,則他 (逆流之船的船長或船主)應賠償沉船?！?v32-36)規(guī)定:“倘順流之船撞沉逆流之船,則他 (順流之船的船長或船主)無須賠償沉船?！?v37-44)規(guī)定:“倘自由民將船交給船工為期一年,則他 (船工)應在租期結束之際償付租船之費?！盵10]92

四、結論

在古老的美索不達米亞平原,存在著迄今人類所發(fā)現(xiàn)的最早的成文法典。在這些楔形法典中,竟然孕育著關于船舶碰撞、船舶租賃等海商法規(guī)范的雛形。在這些古老的楔形法典中存在著海商法規(guī)范并非歷史的偶然,而是人類古老的海外貿(mào)易發(fā)展的必然。人類文明之初,在人們的生存和人們對財富、權力、知識的追求以及控制環(huán)境等方面,海運已經(jīng)扮演著至關重要的角色。能夠抵御海上風險的船舶結構,使得人們能夠冒險地離開陸地去捕魚和尋找其他食物。從遠古時代起,海運就促進了貿(mào)易和旅游,使人類文化通過貨物的交換和思想的交流變得更加豐富和多樣化。[13]史學家亨利·皮朗也不乏感慨地贊謂道:“古代世界的一切文明都是圍繞著這個偉大的內海而誕生的。它們憑借海洋相互溝通并且四處傳播自己的思想與商業(yè)……”[14]發(fā)達的海運同時促進了公法和私法等重要法律領域的發(fā)展。在私法方面,共同海損、船舶租賃、船舶碰撞等都是為了應對海商的挑戰(zhàn)而由古老的海商法規(guī)范或習慣發(fā)展而來的。

目前,學界就海商法的萌芽或者說起源問題,通說尚停留在公元前 9世紀的羅德海法階段。通過對上述楔形法典的論述,可以將海商法的歷史起源向前推進 1800余年,即最早可追溯至公元前21世紀前后的《烏爾納姆法典》。

總之,隨著法學研究的不斷深入,關于實質意義上的海商法規(guī)范甚至其他商事法規(guī)范的起源的認識,一定是隨著研究者的水平、資料的發(fā)現(xiàn)與編譯、一般人文歷史的發(fā)展的變化而變化的,重要的是商事法律規(guī)范一直是圍繞著“交易”而產(chǎn)生發(fā)展的,不論在奴隸制、封建制、帝制、還是民主制下,不論商品經(jīng)濟是否構成了整個社會制度的基本經(jīng)濟模式,只要存在著分工與交換,就必然有商人的交易行為與交易習慣,而這些習慣做法的理性抽象最終緩慢“進化”為商事法律。坦率地講,當前整個私法的任務大抵就是發(fā)掘古代私法制度與價值,結合實際需要并以時代精神為指導,利用法學作為一門社會科學的語言與形式,輔以形式邏輯的解釋方法,規(guī)范生活并且同時被生活“規(guī)范”,最終服務于生活,并在這個過程中使法學本身亦得到發(fā)展。

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On the O r igin of M ar itim e Law:M ar itim e Law in Cun ifor Coad

L IU Yao-dong1,L IHao2

(1.Co llege of Econom ics and M anagem en t,Da lian Fisheries University,Da lian 116023;2.Law Schoo l of C ivil Comm erce Econom ic,China University of Po litica l Science and Law,Beijing 100088,Ch ina)

it is a disturbing issue on the origin of m aritim e law since som eone believe it cam e from Lex Rhodia while som eone believe itw as derived from Code of Hamm urabi.But in this thesis it is argued that in the p lace of M esopotam ia Plain,the earliestw ritten code of hum an being cam e into existence and the legal institution of the co llision of vessels and the charter party had germ inated in the cuneiform code.In aword,the regu lations of m aritim e law in the cuneifo rm code is the real earliest o riginal fo rm of modern m aritim e law.

M aritim e Law;the law s of ur-namm a;code of sum erian;code of hamm u rabi

D 913

A

1672-3910(2010)04-0095-05

2010-03-22

劉耀東 (1981-),男,山東棲霞人,碩士,講師,從事物權法、繼承法、海商法研究;李昊 (1984-),男,河北石家莊人,博士生,從事民法、海商法研究。