王曉明

(中國社會科學(xué)研究院研究生院,北京 100102)

使用人責(zé)任的理論問題

王曉明

(中國社會科學(xué)研究院研究生院,北京 100102)

使用人責(zé)任應(yīng)采納無過錯責(zé)任原則,是一種替代責(zé)任或“為他人行為負(fù)責(zé)”之責(zé)任。使用人未能合理地選任、監(jiān)督或培訓(xùn)被使用人,而就被使用人的侵權(quán)行為承擔(dān)賠償責(zé)任的,不屬于替代責(zé)任的范疇,而是屬于自己責(zé)任、過錯責(zé)任。使用人能夠證明自己在選任、教育和管理方面沒有過失的,在向受害人承擔(dān)賠償責(zé)任后,可以向因故意或重大過失造成損害的被使用人追償。

使用人責(zé)任;替代責(zé)任;追償權(quán)

使用人責(zé)任,在大陸法系傳統(tǒng)民法中,又稱為雇用人責(zé)任;在英美侵權(quán)法中,稱為雇主責(zé)任 (employers’liability)或者替代責(zé)任 (vicarious liability)。我國《侵權(quán)責(zé)任法》(第二次審議稿)第三十三條規(guī)定:用人單位的工作人員在工作過程中造成他人損害的,由用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。那么,根據(jù)此條之規(guī)定,用人單位(使用人)對工作人員(被使用人)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的法理基礎(chǔ)何在?使用人責(zé)任遵循什么樣的歸責(zé)原則?使用人責(zé)任構(gòu)成要件如何?大陸法系和英美法系的侵權(quán)法中,使用人在承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任后,往往有向被使用人追償?shù)臋?quán)利,而《侵權(quán)責(zé)任法》(第二次審議稿)第三十三條對此并沒有規(guī)定,其道理何在?本文擬主要討論以上問題,并嘗試提出自己的觀點(diǎn),以期對理論和實務(wù)有所裨益。

一、歸責(zé)原則

(一)類型

1.過錯推定原則。

過錯推定原則,即首先推定使用人對于被使用人的選任、監(jiān)督具有過錯,使用人須證明其對選任、監(jiān)督已盡必要的審慎和注意,方可免責(zé);否則,使用人應(yīng)對被使用人在執(zhí)行職務(wù)過程中對他人造成的損害承擔(dān)賠償責(zé)任。此時,使用人所負(fù)的侵權(quán)責(zé)任,性質(zhì)上仍屬“自己責(zé)任”,而非“為他人行為而負(fù)責(zé)”或“替代責(zé)任”。使用人對于被使用人的選任、監(jiān)督具有過錯,就意味著違反了一種交易安全義務(wù),使用人應(yīng)就違反交易安全義務(wù)所導(dǎo)致的后果承擔(dān)賠償責(zé)任①關(guān)于交易安全義務(wù)的歷史沿革、一般理論和制度意義,參見李昊:《交易安全義務(wù)論——德國侵權(quán)行為法結(jié)構(gòu)變遷的一種解讀》,北京大學(xué)出版社 2009年版;周友軍:《交往安全義務(wù)理論》,中國人民大學(xué)出版社2008年版。。采用過錯推定原則的典型國家為德國和日本。例如,德國民法第 831條規(guī)定:為某事業(yè)雇用他人者,對他人為其事業(yè)之執(zhí)行,不法加損害于他人時,負(fù)賠償義務(wù),雇用人對受雇人的選任、雇用人裝置機(jī)械或器具及指揮為其事業(yè)之執(zhí)行時,如其裝置或指揮,已盡交易必要之注意,或加以注意,仍不免發(fā)生損害者,不在此限。德國民法之所以采用過錯推定責(zé)任,理由在于:(1)堅持 19世紀(jì)以來過失責(zé)任的信念;(2)顧及家庭及小型企業(yè)的負(fù)擔(dān)能力; (3)認(rèn)為無過錯責(zé)任具有明顯的功利主義色彩,不合德國民眾的法律意識;(4)認(rèn)為過錯推定原則足以保護(hù)受害人的權(quán)益[1]。

2.無過錯責(zé)任。

無過錯責(zé)任,是指使用人對被使用人在執(zhí)行職務(wù)的范圍內(nèi)對他人所遭受的損害,承擔(dān)賠償責(zé)任,它強(qiáng)調(diào)使用人不能因為對被使用人的選任和監(jiān)督已盡必要的注意義務(wù)而免責(zé)。此項無過錯責(zé)任的特色在于,使用人要對被使用人的侵權(quán)行為負(fù)損害賠償責(zé)任。因此,在英美法中它稱為替代責(zé)任。采用無過錯責(zé)任的目的,主要在于保護(hù)被害人,擴(kuò)大受害人的損害賠償來源 (source),提高獲得損害賠償?shù)目赡苄院痛_定性。采用無過錯責(zé)任的典型國家為法國、荷蘭及普通法系各國。例如,法國民法 1384條第 5款規(guī)定:主人及業(yè)主,就其仆役及受雇人于執(zhí)行事務(wù)所生損害,負(fù)賠償責(zé)任。荷蘭民法 171條規(guī)定:如果一個非下屬的人在他人指示下實施了執(zhí)行他人事務(wù)的行為,他對在實施那些行為時因過錯給第三人造成的損害負(fù)有責(zé)任。我國《民法通則》未規(guī)定使用人責(zé)任,但在第一百二十一條規(guī)定了國家機(jī)關(guān)及其工作人員造成損害的賠償責(zé)任。在司法裁判實務(wù)中,最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第八條第一句規(guī)定:法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人及其工作人員,在執(zhí)行職務(wù)中致人損害的,依照民法通則第一百二十一條的規(guī)定,由法人或者其他組織承擔(dān)民事責(zé)任。這就意味著采納了無過錯責(zé)任的立場。

3.過錯推定責(zé)任加衡平責(zé)任之混合責(zé)任。

這種歸責(zé)原則為我國臺灣“民法”所獨(dú)有,臺灣“民法”第 188條第一項規(guī)定:受雇人因執(zhí)行職務(wù),不法侵害他人之權(quán)利者,由雇用人與行為人連帶負(fù)損害賠償責(zé)任,但選任受雇人即監(jiān)督其職務(wù)之執(zhí)行已盡相當(dāng)注意,或縱加相當(dāng)之注意仍不免發(fā)生損害時,雇用人不負(fù)賠償責(zé)任。同條第二項規(guī)定,被害人以前項但書之規(guī)定不能受損害賠償時,法院因其聲請,得斟酌雇用人與被害人之經(jīng)濟(jì)情況,令雇用人為全部或一部之賠償。這充分說明,我國臺灣“民法”“一方面采過失責(zé)任原則,但借‘推定過失’緩和之,他方面亦不采無過失責(zé)任,但借衡平責(zé)任,以保護(hù)受害人,乃是一種歸責(zé)原則的折中、妥協(xié)……”[2]

(二)無過錯責(zé)任的正當(dāng)性

從歷史考察得知,使用人責(zé)任是沿著嚴(yán)格責(zé)任的雛形到過錯責(zé)任,再從純粹的過錯責(zé)任到過錯推定責(zé)任,最后到無過錯責(zé)任之軌跡而發(fā)展的①使用人責(zé)任在不同歷史時期、不同國家的考察,參見曹艷春:《雇主替代責(zé)任研究》,法律出版社2008年版,第 54～80頁。。就目前而言,多數(shù)國家民法典規(guī)定為無過錯責(zé)任[3]。盡管德國、日本、我國臺灣等立法例在使用人責(zé)任領(lǐng)域沒有采取無過錯責(zé)任,但是在裁判實務(wù)中,法院出于對被害人之保護(hù),對使用者的舉證責(zé)任,采取了頗為嚴(yán)格的要求,實際上已經(jīng)與無過錯責(zé)任相差無幾。德國為彌補(bǔ)過失推定原則之不周,加強(qiáng)受害人保護(hù),除嚴(yán)格認(rèn)定舉證責(zé)任外,并于德國民法第 823條創(chuàng)設(shè)雇用人的“組織過失責(zé)任”,并擴(kuò)張契約法的適用(締約過失、積極侵害債權(quán)等)[4]。在日本法,實務(wù)界從來不承認(rèn)雇用人過失推定責(zé)任的抗辯,《日本民法典》第 715條第 1款關(guān)于雇用人承擔(dān)過失推定責(zé)任的規(guī)定,成為了一紙空文,沒有意義。在日本,雇主責(zé)任接近于無過錯責(zé)任[5]。學(xué)界對過錯推定責(zé)任也并無好感,認(rèn)為“立法者明知過失責(zé)任不足適應(yīng)社會需要,但因囿于當(dāng)時法學(xué)思潮,難于擺脫……系一時權(quán)宜之計”,過失推定原則已經(jīng)“不能滿足我們的法律感情,亦不足適應(yīng)現(xiàn)代社會經(jīng)濟(jì)之狀況”[6]。

使用人對被使用人的侵權(quán)行為承擔(dān)無過錯的賠償責(zé)任,其正當(dāng)性的理論基礎(chǔ)眾說紛紜②英國著名學(xué)者Atiyah曾經(jīng)總結(jié)分析了九種替代責(zé)任的理論基礎(chǔ),這九種理論分別為:控制(control)、利潤(profit)、報償(retribution)、審慎與選擇(carefulness and choice)、身份(identification)、證據(jù)(evidence)、放縱(indulgence)、危險(dangerous)和受害人滿意(satification)。但是,Atiyah認(rèn)為替代責(zé)任真實的理論基礎(chǔ)可能在于其中某些理論與現(xiàn)代損失分擔(dān)思想的結(jié)合。參見 P.S.Atiyah,VicariousLiability in the Law of Torts,London:Butterworth Co.Ltd,1967,pp.15-28。。從歷史發(fā)展脈絡(luò)看,“利益說”和“控制監(jiān)督說”最早流行,雇員為了雇主的“利益”,而且雇員為雇主所“控制”,那么,當(dāng)無辜的第三人受到損害的時候,雇主要因雇員過錯而承擔(dān)賠償責(zé)任。后來現(xiàn)代工業(yè)社會興起,公司企業(yè)大行其道,工業(yè)災(zāi)難事故頻發(fā),損失分擔(dān)的社會政策開始引起關(guān)注,再加上法律經(jīng)濟(jì)學(xué)派的興起,從效率角度分析侵權(quán)法規(guī)則的預(yù)防、威懾功能,于是損失分散與企業(yè)責(zé)任(enterprise responsibility)理論成為司法實務(wù)廣為采納的理論基礎(chǔ)③替代責(zé)任損失分散理論的代表著作,參見Alan O.Sykes,The economics of vicarious liability,Yale Law Review,Vol.83,1984。企業(yè)責(zé)任理論的代表著作,參見 George L.Priest,The Invention of Enterprise liability:A CriticalHistoryof the Intellectual Foundationsof theLaw of Torts,The Journal ofLegal Study,Vol.14,1985。。與此同時,一些研究侵權(quán)法的現(xiàn)代理念主義者則回歸亞里士多德的倫理學(xué)傳統(tǒng),認(rèn)為矯正正義 (corrective justice)是侵權(quán)法乃至整個私法制度的功能與目的,而雇主對雇員的侵權(quán)行為承擔(dān)無過錯責(zé)任,符合矯正正義的要求。矯正正義理論對替代責(zé)任的分析方法較為獨(dú)特,它一方面承認(rèn)雇主承擔(dān)的是一種嚴(yán)格責(zé)任,另一方面承認(rèn)這種嚴(yán)格責(zé)任不僅不違背矯正正義的要求,反而顯得容易符合矯正正義。因為“(替代責(zé)任)拓展了過錯的概念,它將導(dǎo)致?lián)p害的侵權(quán)行為歸咎于更大的單位 (large units)……即雇主的整個組織”[7]。

侵權(quán)法的研究者幾乎都承認(rèn)上述的每一種理論都有缺陷和瑕疵,想找到一種說服所有人的完美理論成為不可能完成的任務(wù)①“替代責(zé)任是普通法世界中歷久彌堅的法律原則之一,但過往幾代的法律人都感覺它頗為怪異,從而顧慮重重;誠然,我們很難完全一致地證明替代責(zé)任的正當(dāng)性……”見Atiyah,ibid,p.12.。然而,剪不斷、理還亂的理論紛擾,似乎并不能阻撓無過錯責(zé)任成為使用人責(zé)任歸責(zé)原則的洪流趨勢?！疤娲?zé)任是法官的創(chuàng)造成果,他們對替代責(zé)任的正當(dāng)性有不同的觀念或社會政策傾向,甚至有些法官對此根本沒有什么看法……但是,(替代責(zé)任)的原則——如果我們可以發(fā)現(xiàn)它的話——在其具體使用的范圍內(nèi)仍然有效。”[8]

(三)本文觀點(diǎn)

筆者采實用主義立場,認(rèn)為使用人責(zé)任之理論基礎(chǔ)并非源于任何清晰的邏輯前提或法律理念,而是現(xiàn)代社會便利和一般正義觀所使然②現(xiàn)代英美法中的雇主替代責(zé)任,大多采此立場。參見BasilMakesinis etc.,Markesinis and Deakin’s Tort Law,5th ed.,New York:Oxford university press,2003,p.572;Dan B.Dobbs,The Law of Torts,St.Paul:West group,2000,pp.907-910.。因此,使用人責(zé)任應(yīng)采納無過錯責(zé)任原則,是一種替代責(zé)任或“為他人行為負(fù)責(zé)”之責(zé)任。使用人未能合理地選任、監(jiān)督或培訓(xùn)被使用人,而就被使用人的侵權(quán)行為承擔(dān)賠償責(zé)任的,不屬于替代責(zé)任的范疇,而屬于自己責(zé)任、過錯責(zé)任;也就是說,替代責(zé)任主要是指使用人并無任何過錯,而就被使用人的侵權(quán)行為承擔(dān)的賠償責(zé)任。因此,只有先承認(rèn)無過錯責(zé)任,使用人的替代責(zé)任才是一種真正的“替代責(zé)任”。脫離了無過錯責(zé)任的范疇,使用人責(zé)任的本質(zhì)只不過是過錯責(zé)任在特定領(lǐng)域的特殊適用而已。誠然,使用人承擔(dān)替代責(zé)任主要源于被使用人的過錯侵權(quán),如果將被使用人的過錯視為使用人的過錯,使用人承擔(dān)的似乎是過錯責(zé)任,實際上,盡管使用人沒有任何道德上應(yīng)受責(zé)難的地方,他仍被責(zé)令對雇員的過錯行為承擔(dān)責(zé)任,此時使用人的責(zé)任承擔(dān)屬于無過錯責(zé)任,盡管其訴訟的基礎(chǔ)可能只是一種過錯侵權(quán)訴訟[9]。

二、構(gòu)成要件

(一)使用關(guān)系

1.判斷原則。

使用人和被使用人之間的使用關(guān)系,是使用人責(zé)任的基本構(gòu)成要件之一。使用關(guān)系,是使用人為某種事業(yè)而使用他人形成的社會關(guān)系。其事業(yè),包括一時性的和連續(xù)性的,營利的和非營利的,合法的和違法的,有效的和無效的,有償?shù)暮蜔o償?shù)?。因?使用關(guān)系是一種事實關(guān)系,并非全是基于法律和合同形成的關(guān)系。使用關(guān)系,也不以雇用關(guān)系的存在為必要[10]。在英美法上,雇用關(guān)系的判斷標(biāo)準(zhǔn)較為復(fù)雜,除了雇用契約(書面或口頭)這一明顯標(biāo)志外,控制監(jiān)督權(quán)是否存在、利益歸屬的效果、事業(yè)緊密聯(lián)系因素等問題,也是判定雇用關(guān)系是否存在的主要因素③控制監(jiān)督權(quán)、利益歸屬和事業(yè)緊密聯(lián)系這三個因素在英美法中的具體適用,參見W.V.H.Rogers,W infield and Jolowicz on Tort,16th ed.,Sweet&Maxwell,2002,pp.712-724;Dan B.Dobbs,The Law of Torts,St.Paul:West group,2000,pp.910-917.。并且,雇用關(guān)系是否存在,往往作為一個事實問題而交由陪審團(tuán)來決定。在大陸法系國家,“只要損害是在雇員為了雇主的利益和在雇主的指示下履行某種行為的過程中造成的,就足以證明(雇主)控制另一個人 (雇員)的實際可能性”,因此,“決定因素不在于是否技術(shù)上存在一份雇用合同,而在于是否存在具有控制、指示性的依附以及工作的包含性質(zhì)為特征的依賴關(guān)系”[11]。

因此,筆者認(rèn)為使用關(guān)系的判斷是一項非常復(fù)雜的工作,首先要依據(jù)上述的控制、指示性依附和工作包含性質(zhì)等因素,結(jié)合具體案件的情況進(jìn)行綜合的判斷,而不能簡單依賴某個唯一的標(biāo)準(zhǔn)。就我國目前而言,使用關(guān)系包括但不限于:企業(yè)對其職員執(zhí)行職務(wù)的責(zé)任、非企業(yè)社會團(tuán)體對其工作人員工作行為的責(zé)任、個人雇主對雇工執(zhí)行受雇行為的責(zé)任、幫工形成的使用人責(zé)任等等。

2.定做人。

日本民法、我國臺灣地區(qū)“民法”具有定做人責(zé)任之規(guī)定。日本民法第 716規(guī)定了所謂“注文者責(zé)任”,即定作人對于承攬人就其工作加于他人的損害,不負(fù)賠償責(zé)任;但是,定做人對定作或者指示有過失的,不在此限;臺灣地區(qū)“民法”第 189條規(guī)定,承攬人為執(zhí)行承攬項目,不法侵害他人權(quán)利者,定做人不負(fù)損害賠償責(zé)任。但定做人于定做或指示有過失者,不在此限。因此,定做人責(zé)任是定做人因指示失當(dāng)而給他人造成損害應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任,其本質(zhì)為自己責(zé)任、過錯責(zé)任,并不是替代責(zé)任、無過錯責(zé)任,所以定做人一般不得適用本條規(guī)定之使用者責(zé)任。

需要指出的是,定做人責(zé)任在德、瑞、法等國的民法并無規(guī)定,學(xué)者多認(rèn)為它是參考英美法關(guān)于獨(dú)立合同工 (independent contractor)之案例而來[12]。所謂獨(dú)立合同工,是為他人提供服務(wù)但是對雇主保持一定獨(dú)立性的人。在英美法上,獨(dú)立合同工在為雇主服務(wù)過程中對他人造成的侵權(quán)損害,除雇主有不當(dāng)命令或指示外,雇主一般不承擔(dān)責(zé)任。但亦有例外:(1)不可授權(quán)義務(wù)(non-delegable duty)。在實踐中,為防止企業(yè)通過雇用獨(dú)立合同工完成工作從而規(guī)避責(zé)任風(fēng)險,普通法法官總結(jié)出不可授權(quán)的義務(wù)規(guī)則,即在一定情形,雇主利用獨(dú)立合同工完成工作時,應(yīng)確保該獨(dú)立合同工盡其注意義務(wù),獨(dú)立合同工因過失加損害于他人時,雇主應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任,其本身有無過失,在所不問。這是因為,企業(yè)利用獨(dú)立合同工獲得了利益,因此不能推卸它應(yīng)有的合理注意義務(wù)。雇主負(fù)有此種不可授權(quán)義務(wù)的情形,例如雇主對勞工提供安全的生產(chǎn)條件等等。(2)固有風(fēng)險。雇主雇用獨(dú)立合同工完成高度危險工作并且工作本身具有一定的固有危險時,也要承擔(dān)替代責(zé)任,除非他已經(jīng)采取了特別的預(yù)防措施。固有風(fēng)險的理論基礎(chǔ)其實也是來自不可授權(quán)義務(wù),因為如果雇主從事活動時知道或者應(yīng)當(dāng)知道存在固有風(fēng)險時,雇主的注意義務(wù)是不能授權(quán)或轉(zhuǎn)嫁給獨(dú)立合同工的。例如,一個企業(yè)雇用獨(dú)立合同工給莊稼噴灑農(nóng)藥,企業(yè)要為獨(dú)立合同工的侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任[13]。

因此,筆者主張,原則上,定做人原則上不對承攬人的侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任;但是要對自己的不當(dāng)指示所造成的損害承擔(dān)賠償責(zé)任;在以下情形中,定做人要承擔(dān)賠償責(zé)任,其是否具有過失,在所不問: (1)定做人未能給承攬人提供合理的安全生產(chǎn)條件;(2)定做人知道或應(yīng)該知道承攬事項具有固有風(fēng)險。此時,定做人應(yīng)與承攬人對第三人的損害承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

3.借用或派遣雇員。

當(dāng)某雇員依雇主的命令或指示,為其他雇主服務(wù)時,構(gòu)成雇用的派遣或稱雇用的借用,此雇員在英美法中被成為借用雇員(borrowed employee)。如果借用雇員在隨后的工作中導(dǎo)致第三人損害的,應(yīng)由誰承擔(dān)賠償責(zé)任?是一般雇主 (原雇主)還是特殊雇主 (借用雇主),還是兩者承擔(dān)連帶責(zé)任?

在美國法中,有所謂“借用人員規(guī)則”,即誰借用誰承擔(dān)責(zé)任,一般雇主無需承擔(dān)借用雇員的侵權(quán)行為的賠償責(zé)任。但在實務(wù)中,普通法法院又發(fā)展出“控制標(biāo)準(zhǔn)”和“利益標(biāo)準(zhǔn)”,將一般雇主和特殊雇主同時納入賠償責(zé)任人的范圍。在英國法中,在采取控制標(biāo)準(zhǔn)的同時,也有所謂的“綜合標(biāo)準(zhǔn)”,其目的同樣是將一般雇主和特殊雇主同時納入賠償責(zé)任人的范圍。在歐洲法中,則是運(yùn)用“整合理論”來判斷雇員被借用時,一般雇主與借用雇主對雇員的侵權(quán)行為的責(zé)任承擔(dān)問題。也就是說,被借用雇員是否整合到臨時雇主的經(jīng)營活動之中成為判斷責(zé)任歸屬的關(guān)鍵標(biāo)準(zhǔn)。如果雇員已經(jīng)整合到特殊雇主的工作中,并受特殊雇主的指示從事職務(wù)活動,那么他所造成的損害自然由有控制權(quán)的特殊雇主承擔(dān)替代責(zé)任;反之,應(yīng)由一般雇主承擔(dān)責(zé)任。

針對此問題,筆者基本同意王澤鑒先生的觀點(diǎn),借用雇員在職務(wù)行為中導(dǎo)致第三人損害的,應(yīng)由誰承擔(dān)賠償責(zé)任,按以下兩項標(biāo)準(zhǔn)決定:(1)在損害發(fā)生時,誰監(jiān)督或控制借用雇員的行為;(2)借用雇員究竟為誰的利益在執(zhí)行職務(wù)。誰符合這兩項標(biāo)準(zhǔn),誰承擔(dān)賠償責(zé)任。如果有疑義而不能決定時,則基于政策上的考慮,應(yīng)使一般雇主和特殊雇主承擔(dān)連帶責(zé)任[14]。

(二)被使用人的侵權(quán)行為

被使用人的侵權(quán)行為是使用人責(zé)任的構(gòu)成要件之一。被使用人從事職務(wù)行為本身不構(gòu)成使用人的賠償責(zé)任,只有被使用人的行為造成他人損害并且其行為符合侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件時,使用人才承擔(dān)替代責(zé)任。判定被使用人對第三人是否從事了侵權(quán)行為,要看他從事的侵權(quán)行為的性質(zhì)而定:如果從事的是以危險責(zé)任為歸責(zé)原則的侵權(quán)行為,只需滿足加害行為、損害和因果關(guān)系三個要件即可;如果從事的是一般侵權(quán)行為(過錯責(zé)任原則為歸責(zé)原則的侵權(quán)行為),則按照一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件來處理。

1.被使用人的過失侵權(quán)。

被使用人在執(zhí)行職務(wù)中的過失侵權(quán),是導(dǎo)致使用人承擔(dān)責(zé)任的依據(jù)之一。如果被使用人執(zhí)行職務(wù)時盡到了適當(dāng)?shù)淖⒁饬x務(wù),沒有任何的過失,還是造成了損害,此時應(yīng)看被使用人的職務(wù)執(zhí)行行為是否屬于無過錯而承擔(dān)責(zé)任的情況,如果屬于無過錯責(zé)任,則被使用人承擔(dān)責(zé)任;如果不屬于,被使用人無需承擔(dān)賠償責(zé)任[15]。如果被使用人被推定有過錯,被使用人應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任,此時舉證責(zé)任在于使用人一方,他只有證明被使用人沒有過錯方能免于承擔(dān)責(zé)任。另外,被使用人是否具有責(zé)任能力,不影響使用人承擔(dān)賠償責(zé)任。例如,甲雇用未成年人乙為自己清掃院落,乙工作過程中過失導(dǎo)致第三人丙受損害,此時盡管乙并不具有完全的責(zé)任能力,甲仍需對丙的損害承擔(dān)賠償責(zé)任。

2.被使用人的故意侵權(quán)。

被使用人在執(zhí)行職務(wù)中的故意侵權(quán)行為導(dǎo)致第三人受損害的,使用人應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。英美法學(xué)者總結(jié)雇主為雇員的故意侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任的情況主要有[16]:(1)收取債務(wù)的工作。雇員若為雇主收取他人所欠的債務(wù),而采取攻擊、毆打或其他暴力手段,造成他人損害,雇主要承擔(dān)替代責(zé)任。(2)個人動機(jī)。如果雇員的行為純屬個人動機(jī),雇主不承擔(dān)替代責(zé)任;但是雇主負(fù)有對受害人獨(dú)立的保護(hù)義務(wù)時,雇主仍要就雇員基于個人動機(jī)的加害行為承擔(dān)責(zé)任。例如,鐵路客運(yùn)人的服務(wù)員毆打乘客,即使純屬個人動機(jī),鐵路客運(yùn)人仍要承擔(dān)責(zé)任,因為它具有保護(hù)乘客的特殊義務(wù)。(3)雇員的脾氣失控。如果雇員的脾氣失控是源于執(zhí)行職務(wù)或與執(zhí)行職務(wù)有關(guān),雇主要承擔(dān)替代責(zé)任。這主要涉及一些公共服務(wù)行業(yè)。(4)可預(yù)見性規(guī)則。當(dāng)雇員的故意侵權(quán)是可預(yù)見的或者具有“活動的獨(dú)特性”時,雇主就要承擔(dān)替代責(zé)任。

(三)執(zhí)行職務(wù)

使用人責(zé)任的成立,須被使用人在執(zhí)行職務(wù)的范圍內(nèi)造成他人的損害。實務(wù)中,案件多如牛毛,事實千奇百怪,如何界定執(zhí)行職務(wù)的范圍頗為困難,甚至可以說是使用人責(zé)任領(lǐng)域中最為令人苦惱的構(gòu)成要件。

執(zhí)行職務(wù),在英美法中被稱為“雇用范圍”(scope of employment)或“在雇用過程中”(in the course of employment)。英美法對雇用范圍的判定,并無清晰、概括的表述,更多的是針對案件事實具體分析,這是由其判例法的特點(diǎn)所造成的。但是,美國《代理法重述 (第二次)》概括規(guī)定了雇用范圍的判斷標(biāo)準(zhǔn):(1)雇主的授權(quán)。在雇主授權(quán)的范圍內(nèi),雇員的行為屬于雇用范圍。(2)時間、地點(diǎn)。在合理的時間、地點(diǎn)范圍內(nèi),雇員的行為被認(rèn)為屬于雇用范圍。(3)為雇主服務(wù)的目的。如果雇員的行為是基于服務(wù)雇主的目的,那么雇員對第三人的故意侵權(quán),也被視為屬于雇用范圍①美國《代理法重述(第二次)》§228(一般標(biāo)準(zhǔn))原文如下:(1)雇員的行為被認(rèn)為屬于雇用范圍內(nèi),當(dāng)且僅當(dāng):(a)行為是其被雇用所應(yīng)當(dāng)完成的行為;(b)行為實際上發(fā)生在授權(quán)的時間和地點(diǎn)范圍內(nèi);(c)行為至少一部分是基于服務(wù)雇主的目的,并且(d)如果雇員故意施暴于他人,雇主對此暴力行為并非是無法預(yù)測的。(2)如果雇員從事的行為區(qū)別于被授權(quán)的行為類型、遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過授權(quán)的時間或地點(diǎn)范圍或者其行為幾乎不能認(rèn)為是基于服務(wù)于雇主的目的時,那么雇員的行為被認(rèn)為不屬于雇用范圍。。

在我國臺灣地區(qū),職務(wù)之執(zhí)行,可分為主觀及客觀兩說。(1)主觀說,又可分為甲乙兩說。甲主觀說:以雇用人之意思為標(biāo)準(zhǔn),謂執(zhí)行職務(wù)以依雇用人所命受雇人辦理之事項為其范圍;乙客觀說:兼以受雇人之意思為標(biāo)準(zhǔn),謂受雇人依雇用人之命令或為其所委辦事務(wù)之利益而為之者,為執(zhí)行職務(wù),為自己之利益而為之者,不在其內(nèi)。(2)客觀說,又稱行為外觀理論,即以行為之外觀為標(biāo)準(zhǔn),與執(zhí)行職務(wù)有同一外觀之行為,不問雇用人及受雇人之意思如何,均為執(zhí)行職務(wù)[17]。學(xué)界普遍認(rèn)為,主觀說以雇用人或受雇人的意思決定執(zhí)行職務(wù)之范圍,實不足取。有相當(dāng)學(xué)者認(rèn)為,應(yīng)采客觀說[18]。但也有學(xué)者認(rèn)為,“雇用人的責(zé)任范疇,乃價值判斷問題,含有法政策的意涵,不能單就行為外觀理論加以論斷,行為外觀理論不足以說明雇用人應(yīng)就受雇人行為負(fù)其責(zé)任的實質(zhì)理由”,所以,“應(yīng)采‘內(nèi)在關(guān)聯(lián)’的判斷基準(zhǔn),即指凡與雇用人所委辦職務(wù)具有通常合理關(guān)聯(lián)的行為,對此雇用人可為預(yù)見,事先防范,并計算其可能的損害,內(nèi)化于經(jīng)營成本,予以分散”②參見王澤鑒:《侵權(quán)行為法第二冊:特殊侵權(quán)行為》,自刊發(fā)行,2006年版,第 131頁。另外,內(nèi)在關(guān)聯(lián)理論是德國通說所采之見解,中文論述可參見[德]馬克西米利安·?？怂?《侵權(quán)行為法》,齊曉琨譯,法律出版社2006年版,第174～176頁。。

筆者綜合英美法與大陸法系 (尤其是我國臺灣地區(qū))的思路,采一種較為折中之立場:一方面認(rèn)為內(nèi)在關(guān)聯(lián)說較為妥當(dāng),另一方面則主張借鑒英美法的思路,將執(zhí)行職務(wù)的情形類型化,就不同類型之情形分別探討之。

(四)第三人遭受損害

被使用人的侵權(quán)行為使第三人遭受損害,是使用人承擔(dān)賠償責(zé)任的最后一個要件。使用人責(zé)任中的第三人,從理論上講,包括除使用人和被使用人以外的其他所有的人。當(dāng)被使用人的侵權(quán)行為造成自己的同事 (即同屬于一個使用人的被使用人)受到損害時,受害人可能會有請求雇主承擔(dān)替代責(zé)任和直接向雇主或保險機(jī)構(gòu)請求工傷賠償?shù)恼埱髾?quán)競合。就此請求權(quán)競合而言,不同國家立法例有不同的處理方式。在我國,受害人應(yīng)首先依據(jù)《工傷保險條例》請求損害賠償,若不能依據(jù)工傷賠償程序獲得賠償或者依據(jù)工傷賠償程序不能完全填補(bǔ)其所受損害時,受害人可請求使用人承擔(dān)賠償責(zé)任③關(guān)于受害人的工傷保險賠償請求權(quán)和向使用人主張的損害賠償請求權(quán),參見張新寶:《工傷保險賠償請求權(quán)與普通人身損害賠償請求權(quán)的關(guān)系》,載《中國法學(xué)》2007年第2期。。在使用人責(zé)任中,根據(jù)被使用人的侵權(quán)情形,會對第三人產(chǎn)生不同的損害,包括人身的損害和財產(chǎn)的損害。在造成人身損害的情形下,各國立法例大多允許受害人(在受害人死亡時,為受害人的被扶養(yǎng)人)請求精神損害撫慰金。

三、責(zé)任的承擔(dān)

在被使用人致人損害的侵權(quán)行為中,存在著三方主體,即侵權(quán)行為人 (被使用人)、受害人 (第三人)和責(zé)任人 (使用人)。使用人責(zé)任的承擔(dān)包含了三方主體之間的兩層關(guān)系,即使用人與存在使用關(guān)系的被使用人作為一個整體,對于外部的受害人責(zé)任承擔(dān),以及使用人與被使用人之間的內(nèi)部責(zé)任承擔(dān)。

(一)外部承擔(dān):連帶責(zé)任

當(dāng)被使用人的侵權(quán)行為導(dǎo)致第三人受到損害時,使用人就應(yīng)當(dāng)對被使用人的侵權(quán)行為承擔(dān)賠償責(zé)任。在德國民法、日本民法和我國臺灣地區(qū)“民法”,規(guī)定由使用人與被使用人承擔(dān)連帶責(zé)任。在英美法上,一般也認(rèn)為雇員與雇主應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。相反,也有人認(rèn)為,“雇主責(zé)任一經(jīng)認(rèn)定,其外部責(zé)任的主體就是雇主,權(quán)利主體應(yīng)該向雇主主張權(quán)利。因此,在雇主責(zé)任對外責(zé)任中,義務(wù)主體不是作為加害人的雇員,而只能是加害人的雇主,雇主才是實體法上的當(dāng)事人和訴訟法上的被告……至于雇員的訴訟地位,基于雇員與侵權(quán)行為的密切聯(lián)系,出于訴訟的需要,雇員作為有獨(dú)立請求權(quán)的第三人參與訴訟活動也是值得考慮的選擇”[19]。

雖然在實踐中,受害人很少直接向被使用人或雇員提起損害賠償請求,而往往多由使用人或雇主承擔(dān)賠償責(zé)任,但是承認(rèn)使用人與被使用人承擔(dān)連帶責(zé)任有以下實益:依據(jù)連帶責(zé)任規(guī)則,受害人可以對被使用人提起損害賠償之訴,也可以對使用人直接提起訴訟,還可以將實施侵權(quán)行為的被使用人和使用人作為共同被告提起訴訟。這樣一來,能夠較好地滿足受害人損害賠償之請求,擴(kuò)大受害人的損害賠償來源,提高獲得損害賠償?shù)目赡苄院痛_定性。

(二)內(nèi)部承擔(dān):追償權(quán)

使用人為被使用人的職務(wù)行為承擔(dān)賠償責(zé)任之后,各國法律一般允許使用人對有重大過失或者故意的被使用人享有追償?shù)臋?quán)利。但無論是在大陸法系還是英美法系國家,這種追償權(quán)被法律予以嚴(yán)格限定,在實踐中,法院一般不支持這種追償權(quán),使用人也很少真正去行使這種追償權(quán)。

因此,筆者認(rèn)為應(yīng)從嚴(yán)規(guī)定使用人的追償權(quán)。第一,使用人的追償權(quán)與其對第三人的損害賠償責(zé)任沒有關(guān)系,即使使用人不行使追償權(quán)或行使追償權(quán)不成功,也不影響使用人對第三人的賠償責(zé)任;第二,使用人對被使用人行使追償權(quán),應(yīng)在對第三人的損害進(jìn)行賠償后方可進(jìn)行;第三,使用人能夠證明自己在選任、教育和管理方面沒有過失;第四,被使用人具有故意或重大過失。需說明的是,使用人向被使用人行使追償權(quán)并不意味著可以從被使用人處得到全面賠償,賠償數(shù)額應(yīng)取決于以下兩個方面的因素:被使用人過失的嚴(yán)重程度;被使用人從其雇用關(guān)系或執(zhí)行的事務(wù)中所獲得的收入情況[20]。

(三)抗辯事由

被使用人在對第三人的致害過程中存在抗辯的理由,如存在不可抗力、正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險、受害人過錯、第三人過錯等侵權(quán)行為法規(guī)定的情形,都能成為免除或減輕責(zé)任的理由。被使用人侵權(quán)行為的存在是使用人責(zé)任的必要基礎(chǔ)條件。沒有被使用人的侵權(quán)行為,使用人責(zé)任就沒有“替代承擔(dān)”的對象。因此被使用人在其致害過程中存在抗辯的理由,同樣適用于使用人對受害人責(zé)任的承擔(dān)。

四、結(jié)論

使用人責(zé)任應(yīng)采納無過錯責(zé)任原則,它是一種替代責(zé)任或“為他人行為負(fù)責(zé)”之責(zé)任。使用人未能合理地選任、監(jiān)督或培訓(xùn)被使用人,而就被使用人的侵權(quán)行為承擔(dān)賠償責(zé)任的,不屬于替代責(zé)任的范疇,而屬于自己責(zé)任、過錯責(zé)任。因此在未來的侵權(quán)責(zé)任法中,建議將使用人責(zé)任規(guī)定為:“被使用人在執(zhí)行職務(wù)的范圍內(nèi)造成他人損害的,使用人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。使用人能夠證明自己在選任、教育和管理方面沒有過失的,在向受害人承擔(dān)賠償責(zé)任后,可以向因故意或重大過失造成損害的被使用人追償。”

[1][2]王澤鑒.侵權(quán)行為法第二冊:特殊侵權(quán)行為[M].自刊發(fā)行,2006.113-114,114.

[3]梁慧星.中國民法典草案建議稿附理由:侵權(quán)行為編、繼承編[M].北京:法律出版社,2004.76.

[4][6]王澤鑒.民法學(xué)說與判例研究(一)[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2005.5,31-32.

[5]于敏.日本侵權(quán)行為法[M].北京:法律出版社, 1998.212.

[7]Ernest J.Weinrib,The Idea of Private Law,London:Harvard University Press,1995,pp.184-187.

[8]Basil Makesinis etc.,Markesinis and Deakin’s Tort Law,5th ed.,New York:Oxford university press,2003,pp.572.

[9]曹艷春.雇主替代責(zé)任研究[M].北京:法律出版社,2008.79.

[10]劉士國.使用人責(zé)任疑難問題探討[J].遼寧大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版),2006,34(6):148.

[11][德]馮·巴爾.歐洲侵權(quán)行為法中的替代責(zé)任[A].張新寶譯.民商法論叢[C].第 15卷:510、522.

[12]王澤鑒.侵權(quán)行為法第二冊:特殊侵權(quán)行為[M].自刊發(fā)行,2006.162-163;林誠二.民法債編總論——體系化解說[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,2003.181-182.

[13]Boroughs v.Joiner,337 So.2d 340(Ala.1976),轉(zhuǎn)引自曹艷春.雇主替代責(zé)任研究[M].北京:法律出版社,2008.229.

[14]王澤鑒.雇用人無過失侵權(quán)責(zé)任的建立[A].王澤鑒.民法學(xué)說與判例研究 (一)[C].北京:中國政法大學(xué)出版社,2005.18.

[15]曹艷春.雇主替代責(zé)任研究[M].北京:法律出版社,2008.173.

[16][美]史蒂文·L.伊曼紐爾.侵權(quán)法[M].北京:中信出版社,2003.301.

[17]史尚寬.債法總論[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2000.191.

[18]孫森焱.民法債編總論(上)[M].北京:法律出版社,2006.250;邱聰智.新訂民法債編通則(上)[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,2003. 132-133;林誠二.民法債編總論——體系化解說[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,2003.176. [19]韋波.論雇主替代責(zé)任[J].廣西大學(xué)學(xué)報 (哲學(xué)社會科學(xué)版),2008,(1).

[20]梁慧星.中國民法典草案建議稿附理由:侵權(quán)行為編、繼承編[M].北京:法律出版社,2004. 77-78.

責(zé)任編輯:李富民

The Theoretical Perspectives on L iability of Principals

Wang Xiaoming
(Graduate School of Chinese Acadewy of Social Scienses,B eijing100102)

The liability of principal is a form of vicarious liability,which imposes the principals liable for the wrongdoing of his auxiliary which causes damage to another when carrying out their duties,whether or not negligence, breach of statutory duty or strict liability imposed on auxiliary.After compensating damage to the victim,the principalmay recover from the auxiliarywho intentionally orwith gross negligence causes damage to another if the principal can prove that he was not negligent in the selection,training and management of the auxiliary.

liability of principals;vicarious liability;recourse right

D923.3

A

1008-6951(2010)01-0171-07

2009-10-11

王曉明(1979— ),男,河南濮陽人,中國社科院研究生院 2007級民商法學(xué)博士研究生,河南省政法管理干部學(xué)院教師。