王若杉

(黑龍江大學(xué),黑龍江哈爾濱 150080)

[經(jīng)貿(mào)實(shí)務(wù) ]

信用證的軟條款和風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避

王若杉

(黑龍江大學(xué),黑龍江哈爾濱 150080)

信用證軟條款是國(guó)際貿(mào)易中常見的一種條款陷阱,帶有此種條款的信用證實(shí)質(zhì)上是變相的可撤銷信用證,極易造成單證不符而遭開證行拒付。通過介紹信用證軟條款的基本形式和特征,提出了相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避措施,如重視調(diào)查評(píng)估、嚴(yán)格審證、受損補(bǔ)救措施等,這為在國(guó)際貿(mào)易中規(guī)避和防范信用證軟條款提供了一些有益的借鑒。

信用證;軟條款;規(guī)避措施

信用證為國(guó)際貿(mào)易中的重要支付工具,被世界各地的銀行和商人廣泛應(yīng)用。但世界上沒有一個(gè)原則是完美的,信用證也同樣如此,也具有優(yōu)點(diǎn)和缺點(diǎn)。在使用信用證的過程中出現(xiàn)的各種問題都是由于其獨(dú)立性和抽象性造成的,其中軟條款是最具代表性的一個(gè)。軟條款所造成的危害都是巨大的,不僅會(huì)給當(dāng)事人帶來很大損失,而且還破壞了其作為“國(guó)際商務(wù)生活的血脈”這一支付工具的功能。

一、信用證軟條款簡(jiǎn)介

(一)信用證軟條款定義

軟條款信用證指不可撤銷的信用證,它包含了限制其效力或要求受益人提交很難獲得的文件,并迫使受益人處于被動(dòng)地位,擴(kuò)大了受益人交易和支付的風(fēng)險(xiǎn)。信用證中的軟條款 (Soft Clause),在我國(guó)有時(shí)也稱為“陷阱條款”(Pitfall Clause),是指在不可撤銷的信用證加列一種條款,使出口商不能如期發(fā)貨,據(jù)此條款開證申請(qǐng)人(買方)或開證行具有單方面隨時(shí)解除付款責(zé)任的主動(dòng)權(quán),即買方完全控制整筆交易,受益人處于受制于人的地位,是否付款完全取決于買方的意愿。信用證是一種合同,它的形式和程序都比較復(fù)雜。因此,很難找出來具體的軟條款。為了避免不必要的損失,有必要對(duì)軟條款進(jìn)行分類,找出它們的共同特點(diǎn)。

(二)軟條款的主要類型

雖然到目前為止,在 UCP600中還沒有關(guān)于信用證作弊的定義。但實(shí)際上軟條款信用證就是由非法交易者制作的陷阱。

信用證是一種由銀行擔(dān)保的工具或支付工具。但是,如果軟條款獲得通過,就會(huì)成為該銀行的擔(dān)保條件,此外,信用證將失去其作為銀行的承諾功能。到目前為止,沒有任何條款限制信用證的措辭和禁止使用軟條款,因此軟條款可以出現(xiàn)在信用證的任何一部分,所以要更加嚴(yán)格地對(duì)信用證進(jìn)行檢驗(yàn)。

1.軟條款相關(guān)的有效性

信用證可能包含只有申請(qǐng)人告知信用證才會(huì)生效的條款。通常,一個(gè)信用證被開立就即刻生效。但是,一些L/C規(guī)定:只有申請(qǐng)人確認(rèn)了樣本或獲得進(jìn)口許可證之后,申請(qǐng)人告知賣方,信用證才會(huì)生效。如“此信用證將只在收到未來指示的情況下才能執(zhí)行”。換言之,信用證和賣方都由買方控制。在這種情況下,盡管信用證名義上是不可撤銷的,其實(shí)際上卻是可撤銷的。在這種情況下,賣方通常不能在接收信用證后立即組織生產(chǎn),除非產(chǎn)品市場(chǎng)景氣。但是,如果賣方?jīng)]有開始生產(chǎn),他又很難及時(shí)履行合同。

除此之外,也有一些其他形式的軟條款,最常見形式如下:(1)一些主要因素,如船舶的名稱,裝貨港,在此信用證中均被省略,并且信用證是只有在修正后生效。(2)完整的信用證形式,但包含限制效力的額外條款。這種條款通常受買方控制。

在這種情況下,信用證實(shí)際上是無效的。即使雙方一直使用此信用證,賣方每次都能及時(shí)得到支付,賣方應(yīng)盡力改變這種狀況,取消此信用證以避免潛在的風(fēng)險(xiǎn)。如果沒有買方的修正,信用證對(duì)于賣方?jīng)]有任何意義。理論上,賣方可以通過提交一些與其他提交的單據(jù)不符的文件,來獲取相關(guān)利益,但從實(shí)際上來說這是行不通的。因?yàn)槿绻庞米C不包含相當(dāng)數(shù)量的有關(guān)運(yùn)輸貨物的關(guān)鍵性信息,信用證就不可能執(zhí)行的,而賣方也不能取得所有權(quán)憑證——提單。這就意味著信用證不能得到履行,根據(jù) UCP600的 Article5條款,信用證是無效的。

2.所需文件的軟條款

作為一種博弈活動(dòng),處于條款弱勢(shì)的一方——申請(qǐng)人或開證行會(huì)竭力阻止受益人——賣方履行信用證。信用證可能還需要“客戶證書”(由申請(qǐng)人或開證銀行開立的文件)。也可能有人會(huì)說這實(shí)際上不是軟條款,在交易活動(dòng)中,即使它可能只是一個(gè)申請(qǐng)人來控制貨物質(zhì)量的方法,我們也應(yīng)盡量避免合同中出現(xiàn)這種類型的條文。否則,一旦市場(chǎng)萎縮或貨物價(jià)格下降,申請(qǐng)人就可以在任何時(shí)候通過不簽發(fā)證書來撤銷信用證,而這對(duì)交易的另一方來說顯然是不公平的。

3.裝運(yùn)條款的軟條款

軟條款的主要形式是裝運(yùn)條款的另一個(gè)障礙。其主要形式是申請(qǐng)人通過重新制定條款來設(shè)置障礙,比如,該運(yùn)輸船舶的名稱已由申請(qǐng)人批準(zhǔn)和由信用證的開戶銀行在修改信用證后被告知或其他類似的字眼。沒有一家運(yùn)輸公司可以在裝運(yùn)前幾個(gè)月保證你所需要的運(yùn)輸船舶。此條款賦予申請(qǐng)人裝運(yùn)的動(dòng)機(jī)以及進(jìn)一步阻止受益人進(jìn)行支付的行為。雖然信用證是一個(gè)相對(duì)較安全的結(jié)算方式,但它是一個(gè)有條件的承諾。出口商永遠(yuǎn)不應(yīng)該忽視信用證的特點(diǎn),提交文件的任何一點(diǎn)不符之處都可能導(dǎo)致延遲付款或不付款。因此,受益人應(yīng)注意信用證中的每個(gè)字。大部分案例似乎已經(jīng)證明了這第一種條款可能會(huì)給受益人帶來難以預(yù)料的麻煩和損失。如一家中國(guó)公司與德國(guó)公司簽訂合同,出口 50萬立方米的花崗石 (CIF價(jià)格),總金額為 1950萬美元。16天之后,德國(guó)公司委托香港的銀行開立信用證,總金額為 195萬美元購買第一批貨物,信用證規(guī)定:“通過信用證開戶銀行制定運(yùn)輸船只名字的方式,在信用證修正后得到申請(qǐng)人的運(yùn)輸指示才可以發(fā)貨?！敝袊?guó)公司在收到信用證后給買方 60萬元人民幣作為履約保證金。但是,如果沒有買方航運(yùn)指示,賣方可能履行信用證程序。最后,賣方失去了履約保證金并因貨物扣留而支付更多。由于受益人并沒有注意到信用證中的軟條款,并直接給申請(qǐng)人發(fā)出履約保證金,此時(shí)則進(jìn)入了申請(qǐng)人所設(shè)置陷阱。在國(guó)際貿(mào)易中,信用審核是必不可少的環(huán)節(jié),忽視它,就可能會(huì)給自身帶來難以估量的損失。

4.支付條款的軟條款

在國(guó)際貿(mào)易中,信用證是所有已知的支付方式中使用最廣泛和最安全的。受益人必須牢記:所有有關(guān)信用證的條款都是重要的,忽視了其中任何一點(diǎn)都可能會(huì)無法順利支付。一個(gè)交易的關(guān)鍵在于能否得到貨款,支付的軟條款改變了信用證的性質(zhì)——使它從“推定交貨”變?yōu)椤皩?shí)物交收”。同時(shí)這也是一個(gè)普遍的軟條款的形式。申請(qǐng)人可以在貨物到達(dá)后,主管機(jī)關(guān)同意等情況下要求支付。在這種情況下,交付的貨物已運(yùn)抵目的港,如果申請(qǐng)人不能獲得進(jìn)口許可證或拒絕簽發(fā)證書,受益人只能返回貨物或?qū)⒇浳镛D(zhuǎn)售第三方,這肯定會(huì)給受益人帶來難以預(yù)料的損失。更糟的是,如果申請(qǐng)人串通承運(yùn)人,無論是受益人還是在目的港的貨物都在買方的控制下,這樣的話,受益人將失去所有的貨物和貨物的所有權(quán)。

5.軟條款的其他形式

軟條款種類多樣而且經(jīng)常有新的形式出現(xiàn)。因此,出口商在接受新的信用證時(shí)應(yīng)十分謹(jǐn)慎。相對(duì)而言,軟條款在信用證的其他部分出現(xiàn)比出現(xiàn)在所需單據(jù)中更難被發(fā)現(xiàn)。比如,申請(qǐng)人可以要求受益人無償放行單據(jù),或在開證銀行設(shè)定截止日期,或要求受益人到指定銀行提示單據(jù)等。

所有上述條款形式屬于不當(dāng)軟條款,受益人不能接受。這些條款損害了信用證的有效性和受益人的權(quán)限。他們把申請(qǐng)人放在主動(dòng)的立場(chǎng),而迫使受益人處于被動(dòng)的角落。根據(jù)上述條件,申請(qǐng)人與開證銀行取得主動(dòng)權(quán),可控制整個(gè)交易。

UCP600對(duì)信用證具有約束力。無論在信用證中出現(xiàn)什么樣的條款,受益人應(yīng)根據(jù) UCP600原則進(jìn)行整個(gè)交易。任何企圖改變信用證性質(zhì)與開證行責(zé)任的行為,應(yīng)予以堅(jiān)決拒絕。

(二)軟條款的主要特征

“軟條款”具有極大的隱蔽性,主要有以下特征:

1.來證金額較大,在 50萬美元以上;

2.來證含有制約受益人權(quán)利的“軟條款”,常見的“軟條款”歸納如下:

a.開證申請(qǐng)人 (買方)通知船公司、船名、裝船日期、目的港、驗(yàn)貨人等,受益人才能裝船。此條款使賣方裝船完全由買方控制。

b.信用證開出后暫不生效,待進(jìn)口許可證簽發(fā)后通知生效,或待貨樣經(jīng)申請(qǐng)人確認(rèn)后生效。此類條款使出口貨物能否裝運(yùn),完全取決于進(jìn)口商,出口商則處于被動(dòng)地位。出口商見信用證才能投產(chǎn),生產(chǎn)難安排,裝期緊,出運(yùn)有困難。

c.1/3正本提單逕 (直)寄開證申請(qǐng)人。買方可能持此單先行將貨提走。

d.記名提單,承運(yùn)人可憑收貨人合法身份證明交貨,不必提交本提單。

e.信用證到期地點(diǎn)在開證行所在國(guó),有效期在開證行所在國(guó),使賣方延誤寄單,單據(jù)寄到開證行時(shí)已過議付有效期。

f.信用證限制運(yùn)輸船只、船齡或航線等條款。

g.含空運(yùn)提單的條款,提貨人簽字就可提貨,不需交單,貨權(quán)難以控制。有的信用證規(guī)定提單發(fā)貨人為開證申請(qǐng)人或客戶,可能被不法商人利用此特殊條款進(jìn)行無單提貨。

h.品質(zhì)檢驗(yàn)證書須由開證申請(qǐng)人或其授權(quán)者簽發(fā),由開證行核實(shí),并與開證行印簽相符。采用買方國(guó)商品檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn),此條款使得賣方由于采用本國(guó)標(biāo)準(zhǔn),而無法達(dá)到買方國(guó)標(biāo)準(zhǔn),使信用證失效。

i.收貨收據(jù)須由開證申請(qǐng)人簽發(fā)或核實(shí)。此條款使買方托延驗(yàn)貨,使信用證失效。

j.自相矛盾,即規(guī)定允許提交聯(lián)運(yùn)提單,又規(guī)定禁止轉(zhuǎn)船。

k.規(guī)定受益人不易提交的單據(jù),如要求使用 CMR運(yùn)輸單據(jù) (我國(guó)沒有參加《國(guó)際公路貨物運(yùn)輸合同公約》,所以我國(guó)的承運(yùn)人無法開出“CMR”運(yùn)輸單據(jù)。

l.一票貨物,信用證要求就每個(gè)包裝單位分別繕制提單。

m.設(shè)置質(zhì)量檢驗(yàn)證書障礙,偽造質(zhì)檢證書。

n.本證經(jīng)當(dāng)局 (進(jìn)口國(guó)當(dāng)局)審批才生效,未生效前,不許裝運(yùn)。

o.易腐貨物要求受益人先寄一份提單,持此單可先行提貨。

p.貨款須于貨物運(yùn)抵目的地經(jīng)外匯管理局核準(zhǔn)后付款。

q.賣方議付時(shí)需提交買方在目的港的收貨證明。

r.產(chǎn)地證書簽發(fā)日晚于提單日期,這會(huì)被懷疑未經(jīng)檢驗(yàn),先裝船,裝船后再檢驗(yàn)。

s.延期付款信用證下受益人交單在先,銀行付款在后,風(fēng)險(xiǎn)大,應(yīng)加具保兌。

t.不接受聯(lián)合發(fā)票,進(jìn)口國(guó)家拒絕接受聯(lián)合單據(jù)。

u.信用證規(guī)定指定貨代出具聯(lián)運(yùn)提單,當(dāng)一程海運(yùn)后,二程境外改空運(yùn),容易被收貨人不憑正本聯(lián)運(yùn)提單提貨。

v.信用證規(guī)定受益人在貨物裝運(yùn)后如不及時(shí)寄 1/3提單,開證申請(qǐng)人將不寄客檢證,使受益人難以議付單據(jù)。

3.證中貨物一般為大宗建筑材料和包裝材料,如“花崗石、鵝卵石、鑄鐵井蓋、木箱和纖維袋”等;

4.買方要求出口企業(yè)按合同金額或開證金額的 5%～15%預(yù)付履約金、傭金或質(zhì)保金給買方指代表或中介人。

5.買方獲得履約金、傭金或質(zhì)保金后,即借故刁難,拒絕簽發(fā)檢驗(yàn)證書,或不通知裝船,使出口企業(yè)無法取得全套單據(jù)議付,白白遭受損失。

二、規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的方法

世界上沒有任何規(guī)則可以制止欺詐。任何一種軟條款對(duì)受益人將造成重大的損害,因此受益人在處理信用證方面應(yīng)始終保持謹(jǐn)慎。

(一)簽訂合同前的調(diào)查評(píng)估

作為出口方,應(yīng)該非常謹(jǐn)慎選擇客戶。在己方與新客戶簽訂合同之前,應(yīng)該與地方當(dāng)局檢查客戶的背景,信貸,產(chǎn)品,市場(chǎng)份額和經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)等信息,并在準(zhǔn)確、客觀的調(diào)查和評(píng)估意見的基礎(chǔ)上做出決定。除此之外,出口商還應(yīng)該考慮其他一些條件,如國(guó)際市場(chǎng)上當(dāng)前價(jià)格、市場(chǎng)趨勢(shì)以及國(guó)際供應(yīng)和需求情況等,以上每個(gè)因素都在很大程度上影響交易能否成功。如果你與一家公司簽訂合同卻對(duì)上述內(nèi)容一無所知將非常危險(xiǎn),尤其是當(dāng)你簽訂的價(jià)格高于國(guó)際市場(chǎng)的現(xiàn)行價(jià)格,并且申請(qǐng)人請(qǐng)求支付履約保證金或預(yù)存款,你就很可能會(huì)陷入騙局。

毫無疑問,良好的貿(mào)易伙伴能使你受益很多,而不良信用的公司或泡沫公司則會(huì)讓你損失慘重,所以在簽訂合同之前了解清楚對(duì)方是非常重要的。我們應(yīng)該選擇一個(gè)具備良好的形象,信貸和經(jīng)營(yíng)能力的公司作為合作伙伴——選擇一個(gè)好的合作伙伴是順利交易的基礎(chǔ)。

(二)接收軟條款信用證的相應(yīng)措施

在接收到信用證時(shí),我們要高度重視所有的細(xì)節(jié),以防遺漏任何細(xì)節(jié)導(dǎo)致信用證延遲付款,甚至不付款的情況。隨著信用證的普及,申請(qǐng)人逐漸熟悉了信用證的形式和操作,隨之而來的就是高速增長(zhǎng)的信用證欺詐現(xiàn)象,這也為國(guó)內(nèi)出口商提高自身素質(zhì)提出了要求。

當(dāng)受益人收到帶有軟條款的信用證時(shí),首先應(yīng)該判斷它的有效性,并盡力與申請(qǐng)人協(xié)商修改信用證。不要認(rèn)為任何條款都是理所當(dāng)然的,信用證是付款的惟一依據(jù),即使信用證受益人已經(jīng)成功地進(jìn)行了多次軟條款信用證的支付,但這并不意味著受益人可以得到下一次付款。另外,不是說有軟條款的信用證不能進(jìn)行,但在執(zhí)行該類信用證時(shí)應(yīng)非常謹(jǐn)慎。如果受益人對(duì)信用證有任何不明確的地方,請(qǐng)立即與申請(qǐng)人溝通和修改,并保留與申請(qǐng)人的通訊記錄以供后期參考使用。

另外,在開拓市場(chǎng)的同時(shí),應(yīng)使得每次交易都合理和合法。外國(guó)進(jìn)口商往往利用出口商的急于求財(cái)?shù)男睦韥砥垓_履約保證金或信用證開戶等,處理信用證的過程要保持冷靜,腳踏實(shí)地。

(三)有關(guān)軟條款的補(bǔ)救

當(dāng)我們因其他人的欺騙和軟條款受損時(shí),應(yīng)盡力補(bǔ)救。通常情況下有三種選擇:第一,與申請(qǐng)人協(xié)商,降低價(jià)格,要求申請(qǐng)人退回單據(jù)。第二,返回貨物給出口商。第三,選擇其他客戶銷售貨物。上述所有措施都會(huì)損害受益人的利益。因此,受益人應(yīng)與通知行合作并嘗試首次議付。

三、結(jié)束語

與其他支付方式相比,信用證支付方式風(fēng)險(xiǎn)相對(duì)較低。無論軟條款信用證存在與否,受益人都應(yīng)認(rèn)真審核信用情況來避免風(fēng)險(xiǎn)。惟一保證支付的方式就是使申請(qǐng)人提交的單據(jù)與信用證的內(nèi)容完全相符。當(dāng)軟條款或不清楚條款出現(xiàn)在信用證時(shí),應(yīng)該盡量與申請(qǐng)人溝通和磋商,澄清這些條款或刪除它們,這樣可以確保自己在發(fā)貨后順利得到貨款。對(duì)出口公司來說,聘用具有豐富的外貿(mào)經(jīng)驗(yàn)和信用證結(jié)算經(jīng)驗(yàn)的人員具有重要價(jià)值。

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1002-2880(2010)09-0042-03

(責(zé)任編輯:陳鴻鵬)