趙啟杉/文

與技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)有關(guān)的專利許可聲明對專利受讓人約束力問題研究
——從美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會N－Data案裁定出發(fā)

趙啟杉/文

近年來有關(guān)于專利權(quán)人在標(biāo)準(zhǔn)化過程中做出的專利許可聲明對專利受讓人產(chǎn)生何種法律約束力的問題成為學(xué)界和業(yè)界討論的熱點(diǎn)問題。世界各大標(biāo)準(zhǔn)化組織也紛紛嘗試修改其專利政策，以避免專利權(quán)人在標(biāo)準(zhǔn)化過程中通過轉(zhuǎn)讓其專利權(quán)而規(guī)避標(biāo)準(zhǔn)化組織的知識產(chǎn)權(quán)政策以及其在標(biāo)準(zhǔn)化過程中做出的許可承諾。但受標(biāo)準(zhǔn)化組織本身法律地位的限制，這種方法并不能從根本上解決該問題。從美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會N-Data案裁定出發(fā)，深入討論專利權(quán)人在標(biāo)準(zhǔn)化過程中做出的許可承諾的法律性質(zhì)以及其是否應(yīng)該對專利受讓人產(chǎn)生約束力，進(jìn)而分析采用競爭法調(diào)整相關(guān)問題的原因和思路，最后提出該案對我國標(biāo)準(zhǔn)化組織完善知識產(chǎn)權(quán)政策以及對我國相關(guān)司法和行政執(zhí)法工作的啟示。

專利轉(zhuǎn)讓 專利鎖定 技術(shù)標(biāo)準(zhǔn) 專利許可聲明

對與技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)有關(guān)的專利權(quán)行使應(yīng)給予何種限制，近年來一直是學(xué)界和實(shí)務(wù)界研究的熱點(diǎn)問題。當(dāng)含有專利的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)為相關(guān)產(chǎn)業(yè)所廣泛采用后往往會出現(xiàn)專利鎖定（Patent Lock－in）的現(xiàn)象。因此無論是標(biāo)準(zhǔn)制定組織還是相關(guān)司法、執(zhí)法部門都在思考如何采取更有效的方式將這種專利鎖定現(xiàn)象給產(chǎn)業(yè)發(fā)展、市場競爭和消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)帶來的負(fù)面影響降到最低。在這個(gè)過程中，因?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)化所涉及的利益主體價(jià)值取向的不同，一場約束與規(guī)避約束的博弈從來沒有停止過。2008年1月23日在美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會 （Federal Trade Commission，以下簡稱 FTC）裁定的 N-Data案1.該案的案卷編號為No.0510094，相關(guān)裁決文件的獲取地址為：http://www2.ftc.gov/os/caselist/0510094/index.shtm，最后訪問時(shí)間：2009年1月11日。就是專利權(quán)人以及專利受讓人對現(xiàn)有標(biāo)準(zhǔn)化組織知識產(chǎn)權(quán)政策進(jìn)行規(guī)避的一個(gè)典型案例。這個(gè)案例不僅提出了專利權(quán)人在標(biāo)準(zhǔn)化組織所作出的專利許可聲明對專利受讓人有何法律約束力的問題，也提醒我們要深入分析在標(biāo)準(zhǔn)化過程中利益主體的博弈行為，并反思標(biāo)準(zhǔn)化組織的知識產(chǎn)權(quán)政策和相關(guān)法律法規(guī)面對不斷出現(xiàn)的與技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)有關(guān)的專利權(quán)行使問題應(yīng)有的應(yīng)對策略。

有鑒于此，本文從介紹N-Data案事實(shí)入手，揭示專利鎖定現(xiàn)象形成的過程和標(biāo)準(zhǔn)化中各方利益主體的博弈以及標(biāo)準(zhǔn)化組織知識產(chǎn)權(quán)政策對利益沖突調(diào)整的可能性，進(jìn)而通過分析專利權(quán)人向標(biāo)準(zhǔn)化組織提交的專利許可聲明的法律性質(zhì)，探討解決類似案件的可選法律途徑，然后通過介紹FTC對該案的裁定和強(qiáng)制許可決定，分析采用競爭法調(diào)整相關(guān)問題的原因和思路，最后提出該案對我國標(biāo)準(zhǔn)化組織完善知識產(chǎn)權(quán)政策以及對我國相關(guān)司法和行政執(zhí)法工作的啟示。

一、N-Data案基本事實(shí)2.該案件事實(shí)系筆者摘譯FTC相關(guān)案例資料，原始文件參看In re Negotiated Date Services LLC，F(xiàn)TC File No．051 0094，Decision and Order at 5-10（Jan．23，2008），www．ftc．gov/os/caselist/0510094/080122do．pdf．最后訪問時(shí)間：2009 年 1月11日。

N-Data案涉及由美國電氣及電子工程師學(xué)會(Institute of Electrical and Electronics Engineers,以下簡稱IEEE)制定并推行的兩代以太網(wǎng)標(biāo)準(zhǔn)（業(yè)界也稱為802.3標(biāo)準(zhǔn)）。1983年，IEEE發(fā)布第一代以太網(wǎng)標(biāo)準(zhǔn)，使各終端設(shè)備能夠接入某個(gè)局域網(wǎng)（LAN）并以 10兆位每秒的速度（Mbps）傳輸信息。1993年，IEEE組建802.3工作組，進(jìn)一步研發(fā)能夠滿足更高傳輸效率需要的第二代以太網(wǎng)標(biāo)準(zhǔn)。國家半導(dǎo)體公司作為802.3工作組成員積極參與該標(biāo)準(zhǔn)制定工作。1994年，國家半導(dǎo)體公司建議802.3工作組將一項(xiàng)由其開發(fā)并命名為 “NWay”的自動檢波技術(shù)（autodetection）寫入新標(biāo)準(zhǔn)，以實(shí)現(xiàn)使用兩代以太網(wǎng)標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)備的兼容。由于當(dāng)時(shí)在自動檢波技術(shù)領(lǐng)域存在多項(xiàng)可替代技術(shù)，且國家半導(dǎo)體公司早在1992年就提出了“NWay”技術(shù)的專利申請，因此802.3工作組對該提議存在很多顧慮。為此，1994年7月國家半導(dǎo)體公司寫信給802.3工作組主席，承諾：“如果IEEE采用了基于國家半導(dǎo)體公司NWay技術(shù)的自動檢波器標(biāo)準(zhǔn)，國家半導(dǎo)體公司將會將其NWay技術(shù)許可給任何制造銷售符合IEEE標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)品的成員。這樣的許可將會在非歧視的基礎(chǔ)上進(jìn)行，并且一次性支付1 000美元之后就可免除以后的許可費(fèi)?！?.參見http://www2.ftc.gov/os/caselist/0510094/080923ndsdo.pdf，附件A，最后訪問時(shí)間：2009年1月11日。

802.3工作組和參與第二代以太網(wǎng)標(biāo)準(zhǔn)投票的IEEE成員相信了該許可承諾，并在1995年發(fā)布了包括“NWay”自動檢波技術(shù)的第二代以太網(wǎng)標(biāo)準(zhǔn)。而IEEE和國家半導(dǎo)體公司也在標(biāo)準(zhǔn)化過程中實(shí)現(xiàn)了共贏：第二代以太網(wǎng)標(biāo)準(zhǔn)因?yàn)榘俗詣訖z波技術(shù)而減少了第一代以太網(wǎng)標(biāo)準(zhǔn)使用者更新設(shè)備的成本，使其得以順利為產(chǎn)業(yè)界所接受，成為行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)；而國家半導(dǎo)體公司生產(chǎn)的含有“NWay”技術(shù)的設(shè)備也因標(biāo)準(zhǔn)推行而銷量大增。據(jù)統(tǒng)計(jì)2001年，全球已經(jīng)有上億臺終端設(shè)備采用了第二代以太網(wǎng)標(biāo)準(zhǔn)和 “NWay”專利技術(shù)，此時(shí)，其他可替代的自動檢波技術(shù)已完全被排擠出市場，可以說此時(shí)使用第二代以太網(wǎng)標(biāo)準(zhǔn)的相關(guān)產(chǎn)業(yè)已經(jīng)完全被“NWay”專利技術(shù)鎖定了。

事實(shí)上，國家半導(dǎo)體公司在1992年提出的“NWay”技術(shù)專利申請分案后獲得了兩項(xiàng)美國專利（No.5617418和No.5617174）并在其他多個(gè)國家和地區(qū)獲得同族專利授權(quán)。1998年國家半導(dǎo)體公司將上述專利一并轉(zhuǎn)讓給垂直網(wǎng)絡(luò)公司，同時(shí)附上了其寫給IEEE的專利許可承諾信，雙方也表示“轉(zhuǎn)讓受已有許可協(xié)議其他有關(guān)附帶義務(wù)的約束”并且“已有的許可協(xié)議包括可能被諸如IEEE標(biāo)準(zhǔn)所覆蓋的專利許可”。4.參見http://www2.ftc.gov/os/caselist/0510094/080923ndscomplaint.pdf，最后訪問時(shí)間：2009年1月11日。2002年3月27日，垂直網(wǎng)絡(luò)公司寫信給IEEE，表明其擁有802.3標(biāo)準(zhǔn)中涉及的多項(xiàng)專利技術(shù)，并承諾將在“非歧視的基礎(chǔ)上以合理的價(jià)格和條件”進(jìn)行專利許可。與此同時(shí)，垂直網(wǎng)路公司還選擇了64家公司作為“目標(biāo)公司”，發(fā)出函件要求其以每臺設(shè)備為單位繳納專利使用費(fèi)。接到垂直網(wǎng)絡(luò)公司的信函后，使用802.3標(biāo)準(zhǔn)的廠商紛紛希望能夠沿用國家半導(dǎo)體公司的“每個(gè)公司一次性繳納1000美元”的許可條件，但是均被垂直網(wǎng)絡(luò)公司拒絕。2003年，垂直網(wǎng)絡(luò)公司將“NWay”系列專利技術(shù)轉(zhuǎn)讓給N-Data公司，并附帶1994年的承諾信。NData公司則試圖就該系列專利收取更高費(fèi)用，并一再拒絕相關(guān)廠商關(guān)于沿用1994年許可條件的請求。

2008年1月，F(xiàn)TC指控N-Data公司實(shí)施了不公平的競爭方式和不正當(dāng)競爭行為，違反了《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》第5條，并于1月23日作出裁定以FTC的名義與N-Data公司達(dá)成和解協(xié)議，其主要內(nèi)容包括：

（1）N-Data公司不得起訴沒有按其要求支付更多許可費(fèi)的企業(yè)；

（2）N-data公司在進(jìn)行專利許可時(shí)必須遵守國家半導(dǎo)體公司1994年的承諾；

（3）N-Data公司不得為了規(guī)避該裁定而轉(zhuǎn)讓“NWay”專利，并且FTC的裁定對以后的專利受讓人也有約束力。

二、N-Data案與專利鎖定現(xiàn)象及標(biāo)準(zhǔn)化中的利益博弈

N-Data案的諸多細(xì)節(jié)向我們清楚地展示了標(biāo)準(zhǔn)化過程中專利鎖定現(xiàn)象的形成過程以及標(biāo)準(zhǔn)化過程中各方利益的博弈。

首先，要特別注意的一個(gè)細(xì)節(jié)是IEEE制定第二代以太網(wǎng)標(biāo)準(zhǔn)的目標(biāo)是提高局域網(wǎng)傳輸速度，嚴(yán)格來講，自動檢波技術(shù)并不是實(shí)現(xiàn)該技術(shù)目標(biāo)的必要技術(shù)。但無可否認(rèn)，自動檢波技術(shù)有助于實(shí)現(xiàn)兩代標(biāo)準(zhǔn)的兼容，減少新標(biāo)準(zhǔn)推行的困難，似乎也具有了某種“必要性”。即便如此，在1994年自動檢波技術(shù)領(lǐng)域有多個(gè)可相互替代的技術(shù)方案，因此從技術(shù)層面上講“NWay”技術(shù)并不是第二代以太網(wǎng)標(biāo)準(zhǔn)的必要專利（essential patent）技術(shù)。那么，為什么該技術(shù)最終還是被寫入了第二代以太網(wǎng)標(biāo)準(zhǔn)？原因并不復(fù)雜。就目前來看，大多數(shù)標(biāo)準(zhǔn)化組織都在其知識產(chǎn)權(quán)政策中寫入“標(biāo)準(zhǔn)中僅應(yīng)該包含必要專利”的原則性規(guī)定，但是必要專利的含義一直沒有定論，而且多數(shù)標(biāo)準(zhǔn)化組織也不愿意對必要專利的評估做出細(xì)致嚴(yán)格的規(guī)定。這是因?yàn)榻^大多數(shù)標(biāo)準(zhǔn)化組織通過成員協(xié)商一致制定標(biāo)準(zhǔn)，確定標(biāo)準(zhǔn)是否采納某項(xiàng)技術(shù)方案，除了有技術(shù)上的限制之外還受到成員之間利益交換、吸收新成員加入的考慮、標(biāo)準(zhǔn)化組織向強(qiáng)勢成員讓步等種種因素的影響。所以在以市場為引導(dǎo)的標(biāo)準(zhǔn)化體系中，鮮有標(biāo)準(zhǔn)化組織嚴(yán)格定義“必要專利”并采取諸如強(qiáng)化必要專利評估等政策嚴(yán)格控制進(jìn)入標(biāo)準(zhǔn)的專利數(shù)量，而這也成為標(biāo)準(zhǔn)化中頻頻出現(xiàn)專利鎖定現(xiàn)象的根本原因。

其二，以太網(wǎng)市場具有很強(qiáng)的“網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)效應(yīng)”5.網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)效應(yīng)是指因網(wǎng)絡(luò)外部性而引起的一系列經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象,也包括網(wǎng)絡(luò)外部性本身。外部性是指“未被市場交易包括在內(nèi)的額外成本及收益”。外部性既會出現(xiàn)在消費(fèi)領(lǐng)域,也會出現(xiàn)在生產(chǎn)領(lǐng)域。網(wǎng)絡(luò)外部性是消費(fèi)領(lǐng)域的外部性,是指某個(gè)產(chǎn)品在有其他人使用時(shí)，消費(fèi)者對其價(jià)值估計(jì)會增加。從經(jīng)濟(jì)學(xué)中消費(fèi)者行為的角度出發(fā)，網(wǎng)絡(luò)外部性應(yīng)該被更準(zhǔn)確地解釋為“單位產(chǎn)品的價(jià)值隨該產(chǎn)品的預(yù)期銷售數(shù)量增加”。網(wǎng)絡(luò)外部性產(chǎn)生一系列相關(guān)現(xiàn)象，比如，正反饋(positive feedback)、冒尖(tipping)、鎖定(lock-in)、轉(zhuǎn)移成本(switching cost)。，所以無論是802.3標(biāo)準(zhǔn)的推行還是與這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)有關(guān)的相關(guān)產(chǎn)業(yè)的生產(chǎn)者都必須爭取單一技術(shù)使用者的最大化，即所謂的正反饋機(jī)制：當(dāng)某個(gè)網(wǎng)絡(luò)的用戶越多,這個(gè)網(wǎng)絡(luò)對其他用戶就更具吸引力。正反饋又導(dǎo)致了冒尖的發(fā)生，即當(dāng)消費(fèi)者認(rèn)為幾個(gè)相互競爭的網(wǎng)絡(luò)中的某個(gè)網(wǎng)絡(luò)會在將來獲勝時(shí)或擁有更多用戶時(shí)，全部消費(fèi)者都會傾向于這個(gè)網(wǎng)絡(luò)，而其他網(wǎng)絡(luò)則會在競爭中失敗。冒尖會使網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中產(chǎn)生次優(yōu)技術(shù)獲勝現(xiàn)象[1]。隨著用戶安裝數(shù)量的增加使得產(chǎn)品價(jià)值提升，直到該產(chǎn)品達(dá)到一個(gè)臨界容量6.臨界容量是指產(chǎn)品的市場占有量，由于網(wǎng)絡(luò)外部性，該產(chǎn)品在市場上達(dá)到這種占有量時(shí)，用戶對該產(chǎn)品的愿意支付價(jià)格首次等于生產(chǎn)商的邊際成本，之后產(chǎn)品的市場占有量將會有一個(gè)爆發(fā)性增長，用戶對該產(chǎn)品的愿意支付價(jià)格將超出生產(chǎn)商的邊際成本。參見薛偉賢著：《網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)效應(yīng)及測度研究》，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社2004年版，第84頁。（critical mass），占領(lǐng)市場，成為行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。此時(shí)如果其他小網(wǎng)絡(luò)不能與該網(wǎng)絡(luò)兼容則必然面臨被淘汰的命運(yùn)。運(yùn)用這個(gè)理論就不難解釋為什么國家半導(dǎo)體公司會為了爭取未來的用戶而在第二代以太網(wǎng)標(biāo)準(zhǔn)制定之初就主動放棄其大部分的專利許可價(jià)值。因?yàn)椴粚?shí)現(xiàn)兼容、不以最低的成本吸引已有用戶更新?lián)Q代，無論是第二代以太網(wǎng)的推行還是“NWay”技術(shù)在諸多競爭技術(shù)中都很難勝出。而一旦“NWay”技術(shù)在市場中占優(yōu)，就會對使用該技術(shù)的廠商形成鎖定，這不僅因?yàn)樵?995年到2001年的關(guān)鍵發(fā)展期，多數(shù)設(shè)備制造商對“NWay”技術(shù)的選擇使得其他替代技術(shù)提供者已經(jīng)無利可圖，不得不放棄對替代技術(shù)的進(jìn)一步研發(fā)和商業(yè)化，使得設(shè)備制造商可選擇的空間極大縮小，更因?yàn)楸绘i定后設(shè)備制造商要放棄該技術(shù)就要付出極大的轉(zhuǎn)移成本。這就是技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)中專利鎖定現(xiàn)象出現(xiàn)的完整過程。

其三，N-Data案中相關(guān)利益主體獲利模式的不同也是導(dǎo)致矛盾出現(xiàn)的原因之一。一般而言，我們可以把市場上與專利技術(shù)有關(guān)的經(jīng)營者分為三大類：開發(fā)技術(shù)并使用該技術(shù)制造產(chǎn)品的廠商、單純開發(fā)技術(shù)并通過專利授權(quán)獲利的廠商和通過風(fēng)險(xiǎn)投資購買專利技術(shù)并通過專利許可和轉(zhuǎn)讓獲利的經(jīng)營者。N-Data案中，國家半導(dǎo)體公司是第一類經(jīng)營者，其獲利點(diǎn)主要是提高產(chǎn)品銷量，基于 “網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)效益”，其在標(biāo)準(zhǔn)制定之初有動力貢獻(xiàn)相關(guān)技術(shù)并在專利許可費(fèi)上作出重大的讓步，而事實(shí)也證明這種讓步最終給國家半導(dǎo)體公司帶來了盈利。相反，無論是垂直網(wǎng)絡(luò)公司還是N-Data公司都是第三類經(jīng)營者，其利益來源完全依靠更高的專利許可費(fèi)和專利轉(zhuǎn)讓費(fèi)，其否認(rèn)國家半導(dǎo)體公司之前作出的許可承諾自在情理之中。這提醒我們注意標(biāo)準(zhǔn)化過程中各方利益的博弈是非常復(fù)雜的。這種博弈不僅僅存在于標(biāo)準(zhǔn)化組織、專利權(quán)人和標(biāo)準(zhǔn)使用者之間，而且還存在于不同性質(zhì)的專利權(quán)人之間。而不同性質(zhì)的專利權(quán)人與標(biāo)準(zhǔn)化組織和標(biāo)準(zhǔn)使用者的博弈方式也會有所差異。

那么標(biāo)準(zhǔn)化組織應(yīng)如何應(yīng)對這種局面？首先標(biāo)準(zhǔn)化組織要根據(jù)自己所屬的技術(shù)領(lǐng)域的特點(diǎn)以及標(biāo)準(zhǔn)化組織主要成員組成情況來制定適合自己的知識產(chǎn)權(quán)政策。如果標(biāo)準(zhǔn)化組織本身的力量足夠強(qiáng)大7.例如N－Data案中的IEEE就是美國規(guī)模最大的非營利性科技學(xué)會，截止到2007年3月，IEEE已經(jīng)擁有全球175個(gè)國家375 000多名會員，其所關(guān)注的技術(shù)領(lǐng)域涵蓋了太空、計(jì)算機(jī)、電信、生物醫(yī)學(xué)、電力及消費(fèi)性電子產(chǎn)品等多個(gè)學(xué)科和行業(yè)，無論在美國還是在全球都有很大的影響力。而且其所制定的IEEE802系列標(biāo)準(zhǔn)，已經(jīng)被作為全球公認(rèn)的局域網(wǎng)權(quán)威標(biāo)準(zhǔn)。，標(biāo)準(zhǔn)化組織可以制定比較嚴(yán)格的知識產(chǎn)權(quán)政策以提高標(biāo)準(zhǔn)化中專利許可成本的可預(yù)見性。例如該案中，正因?yàn)镹-Data公司從2006年開始索要高額的專利許可費(fèi)，促使IEEE成為世界上率先以詳細(xì)條款對成員規(guī)避專利許可承諾作出規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)化組織。2007年IEEE修訂后的專利政策規(guī)定：專利保證書政策 （Letter of Assurance，簡稱 LOA表格）一旦被IEEE-SA接受，就不可撤銷，其有效期將從相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)被IEEE-SA標(biāo)準(zhǔn)委員會批準(zhǔn)之日起至該標(biāo)準(zhǔn)失效之日止。另外，LOA表格中的承諾對專利權(quán)人及其所有關(guān)聯(lián)企業(yè)(專利權(quán)人在提交表格時(shí)特別指明不受該表格承諾約束的企業(yè)除外)以及該專利受讓人都有約束力[2]。在一定程度上，“禁止規(guī)避”條款提高了LOA表格的法律確定性，增加了專利許可的透明度。

但是接下來的問題是IEEE的這個(gè)規(guī)定是否能夠?qū)χT如N-Data公司這樣的主體產(chǎn)生法律效力？關(guān)于標(biāo)準(zhǔn)化組織的知識產(chǎn)權(quán)政策，學(xué)界和實(shí)務(wù)界的通說是其僅為標(biāo)準(zhǔn)化組織與其成員達(dá)成的一種“合同”，僅對標(biāo)準(zhǔn)化組織的成員有法律約束力。如果專利受讓人并非標(biāo)準(zhǔn)化組織的成員，那么基于何種理由認(rèn)為專利轉(zhuǎn)讓人作出的承諾也同樣適用于專利受讓人？特別是像垂直網(wǎng)絡(luò)公司和N-Data公司這樣的第三類盈利模式的專利權(quán)人，其本身既不開發(fā)相關(guān)技術(shù)也不生產(chǎn)相關(guān)產(chǎn)品，可以說其根本游離于標(biāo)準(zhǔn)制定和實(shí)施過程之外，很難想象這樣的主體有動力參與到標(biāo)準(zhǔn)化組織當(dāng)中并主動接受標(biāo)準(zhǔn)化知識產(chǎn)權(quán)政策的約束。由此可見，不可能靠標(biāo)準(zhǔn)化組織的知識產(chǎn)權(quán)政策完全解決類似于N-Data案的專利糾紛。

三、解決類似于N-Data案糾紛的可選法律途徑以及FTC的相關(guān)裁定和分析

法律可以給標(biāo)準(zhǔn)化組織提供的支撐主要有兩個(gè)方面：一是對標(biāo)準(zhǔn)化組織制定的知識產(chǎn)權(quán)政策進(jìn)行反壟斷行政審查，防止出現(xiàn)諸如共謀中的固定價(jià)格和聯(lián)合抵制等問題；第二是在發(fā)生與標(biāo)準(zhǔn)有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)糾紛之后提供司法救濟(jì)。但是在解決相關(guān)糾紛時(shí)，我們應(yīng)該揭開蓋在案件上的“標(biāo)準(zhǔn)”或者“專利權(quán)”的神秘面紗，分析清楚究竟這些糾紛涉及的是什么法律性質(zhì)的糾紛，從而選擇最恰當(dāng)?shù)募m紛解決途徑。

專利權(quán)轉(zhuǎn)讓人在標(biāo)準(zhǔn)化組織做出的許可承諾是否對受讓人有法律約束力的問題我們可以在三個(gè)法律領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行討論。

1.合同法。我國最高人民法院在其《關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中第24條明確規(guī)定：“讓與人與受讓人訂立的專利權(quán)、專利申請權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，不影響在合同成立前讓與人與他人訂立的相關(guān)專利實(shí)施許可合同或者技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓合同的效力。”但是適用該條規(guī)定的前提是專利讓與人已經(jīng)與其他主體訂立了專利實(shí)施許可合同，而專利權(quán)人在標(biāo)準(zhǔn)化組織中做出的許可承諾往往是原則性的，不僅不構(gòu)成許可合同，甚至連要約都算不上，充其量不過是一個(gè)要約邀請，因此在現(xiàn)行合同法的框架下我們還無法解決這個(gè)問題。

2.專利法。這是面對這類糾紛大家首先想到的解決途徑，例如2009年3月9日德國慕尼黑地方法院判決宏達(dá)電（HTC）侵犯IPcom專利權(quán)并向宏達(dá)電發(fā)出禁止在德國銷售的禁令。在該案中，IPcom的“100系列”專利是2006年從德國博世集團(tuán)（Robert Bosch GmbH）受讓而得的。這些專利是UMTS標(biāo)準(zhǔn)的必要專利，且博世集團(tuán)曾經(jīng)在歐洲電信標(biāo)準(zhǔn)化組織 （European Telecommunications Standards Institute，簡稱 ESTI）做出 FRAND許可的承諾。宏達(dá)電就此進(jìn)行抗辯，認(rèn)為IPcom公司也必須受到該承諾的約束，僅僅有資格要求獲得FRAND許可下的賠償。但是博世集團(tuán)做出的承諾只是一個(gè)原則性的承諾，并不涉及具體的許可條款，那么什么是FRAND許可下應(yīng)該給予的賠償呢？而且即便專利權(quán)人做出了FRAND許可承諾也不意味著其就不可以對未支付專利許可費(fèi)的企業(yè)提起侵權(quán)訴訟，甚至要求法院頒發(fā)禁令。畢竟專利法關(guān)于專利侵權(quán)的構(gòu)成要件和抗辯理由的規(guī)定很清楚，筆者認(rèn)為不能因?yàn)橄嚓P(guān)訴訟披上了標(biāo)準(zhǔn)的外衣就對認(rèn)定是否構(gòu)成專利侵權(quán)產(chǎn)生決定性的影響。至少德國慕尼黑法院在IPcom案中的判決就是一個(gè)例證。

3.反壟斷法（競爭法）。最后我們可以尋求的一個(gè)法律救濟(jì)途徑就是反壟斷訴訟。雖然N-Data案是一個(gè)行政裁決的案子，但是至少反壟斷法或者競爭法是可以選擇的路徑。但是用反壟斷法來解決這個(gè)問題有個(gè)前提，即專利受讓人拒絕以專利轉(zhuǎn)讓人做出的承諾進(jìn)行許可必須構(gòu)成濫用市場支配地位的行為，換言之，只有在專利轉(zhuǎn)讓人擁有了市場支配地位時(shí)我們才有在反壟斷法下討論這個(gè)問題的余地。那么N-Data公司的行為是否有可能構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為呢？FTC的裁決給了我們一些啟示。

FTC在2008年1月23日就N-Data案件作出裁定并與N-Data公司達(dá)成專利許可協(xié)議，隨后FTC又對外發(fā)布了對裁定和許可協(xié)議決定的分析文件（以下簡稱FTC分析文件）8.參見 FTC “Analysis of Proposed Consent Order to Aid Public Comment”,http://www2.ftc.gov/os/caselist/0510094/080122analysis.pdf,最后訪問時(shí)間：2009年1月12日。該部分內(nèi)容系筆者對FTC該分析文件的摘譯和整理。。在該分析文件中，F(xiàn)TC認(rèn)為垂直網(wǎng)絡(luò)公司和N-Data公司的行為以兩種方式違反了《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》第5條的規(guī)定：采取了“不公平的競爭方式”和實(shí)施了“不公平的行為或者措施”。

（1）不公平的競爭方式

FTC分析文件認(rèn)為 “不公平的競爭方式”至少具有以下幾個(gè)特征：第一，必須有市場主體受到了行為人行為的脅迫。這個(gè)條件在N-Data案件中是滿足的，因?yàn)榈诙蕴W(wǎng)標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)品的制造商在N-Data公司威脅提高專利許可費(fèi)后已經(jīng)不可能選擇其他可替代技術(shù)；第二，這個(gè)行為必須對市場競爭產(chǎn)生了負(fù)面的影響，即便這種負(fù)面影響還不足以使其被認(rèn)定為構(gòu)成對反壟斷法的違反。這個(gè)要件也是滿足的，因?yàn)镹-Data公司的行為提高了使用自動檢波技術(shù)的成本，而且還威脅到IEEE標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)施。FTC分析文件認(rèn)為國家半導(dǎo)體公司在IEEE作出的專利許可聲明具有非常重要的競爭法上的意義，因?yàn)樗P(guān)乎的不是單個(gè)公司，而是制定行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的標(biāo)準(zhǔn)化組織，而在標(biāo)準(zhǔn)制定和實(shí)施的大環(huán)境下，受到損害的第三方可能與專利權(quán)人并沒有合同關(guān)系，因此《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》將發(fā)揮其特殊的救濟(jì)作用。如果允許N-Data的行為繼續(xù)，就會導(dǎo)致投機(jī)性質(zhì)的專利訴累或者增加專利權(quán)人在作出專利許可聲明后將自己的專利技術(shù)納入技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)所帶來的專利鎖定的危險(xiǎn)性，從而降低標(biāo)準(zhǔn)制定的價(jià)值。這不僅導(dǎo)致標(biāo)準(zhǔn)使用者對現(xiàn)有標(biāo)準(zhǔn)的不信任，更可能導(dǎo)致標(biāo)準(zhǔn)化組織為避免專利鎖定危害的出現(xiàn)而完全避免采用專利技術(shù)，進(jìn)而阻礙了專利技術(shù)發(fā)揮其對標(biāo)準(zhǔn)以及最終用戶的技術(shù)優(yōu)勢和價(jià)值。

由此FTC分析文件認(rèn)為，僅僅是違反在先許可聲明本身并不一定構(gòu)成《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》第5條下的采用“不公平的競爭方式”，問題的關(guān)鍵在于這種行為出現(xiàn)在標(biāo)準(zhǔn)化環(huán)境中。美國最高法院在其判決中反復(fù)認(rèn)同標(biāo)準(zhǔn)制定行為對競爭的促進(jìn)作用，但也認(rèn)識到一項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)有可能對市場競爭環(huán)境帶來負(fù)面影響，因此美國法院對那些可能擾亂標(biāo)準(zhǔn)制定程序或者致使標(biāo)準(zhǔn)化過程產(chǎn)生反競爭效果的行為絕不會有任何顧慮而不去追究其反競爭的責(zé)任。FTC由此認(rèn)定N-Data和垂直網(wǎng)絡(luò)公司在該案中的行為已經(jīng)很明顯的有致使標(biāo)準(zhǔn)化過程產(chǎn)生反競爭效果的可能。

（2）不公平的行為與措施

與采取“不公平的競爭方式”不同，“不公平的行為與措施”關(guān)注的不是相關(guān)行為對市場競爭產(chǎn)生的效果而是關(guān)注行為對消費(fèi)者權(quán)益的效果。美國《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》第5條“不公平的行為與措施”必須同時(shí)滿足以下兩個(gè)基本條件：第一，行為對消費(fèi)者造成了不合理的實(shí)質(zhì)性的損害；第二，行為帶來的損害遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了其給消費(fèi)者和市場競爭帶來的收益。在具備這二項(xiàng)基本要件的前提下，F(xiàn)TC還可以尋求將公共政策作為判斷某行為構(gòu)成“不公平的行為與措施”的輔助依據(jù)，例如在 Orkin Exterminating Co.v.FTC9.Orkin Exterminating Co.v.FTC，849 F.2d 1354，1364（11thCir。 1988）.案中，F(xiàn)TC就增加了一條判斷依據(jù)：該損害是消費(fèi)者自身無法合理避免的。

具體到N-Data案中，F(xiàn)TC認(rèn)為第二代以太網(wǎng)標(biāo)準(zhǔn)所涉及的整個(gè)行業(yè)都對國家半導(dǎo)體公司在1994年作出的專利許可聲明產(chǎn)生了信賴，并依此進(jìn)行了不可撤回的實(shí)質(zhì)的或者潛在的投資。而當(dāng)?shù)诙蕴W(wǎng)標(biāo)準(zhǔn)成功實(shí)施之后，行業(yè)中的設(shè)備制造商就很難擺脫對該標(biāo)準(zhǔn)的依賴。此時(shí)垂直網(wǎng)絡(luò)公司和N-Data公司通過否認(rèn)國家半導(dǎo)體公司的專利許可聲明從設(shè)備制造商已有的投資中獲利，與其說是憑借了“NWay”專利技術(shù)自身的價(jià)值不如說是得益于其行為的投機(jī)性。N-Data公司和垂直網(wǎng)絡(luò)公司的行為已經(jīng)符合了前述構(gòu)成“不公平的行為與措施”的三個(gè)依據(jù)。

第一，N-Data公司提高專利許可收費(fèi)的做法，使得設(shè)備制造商面臨數(shù)百萬美元額外的專利許可費(fèi)支出以及其他訴訟成本，由此設(shè)備制造商有可能通過提高終端產(chǎn)品的價(jià)格來轉(zhuǎn)移所提高的專利許可費(fèi)對自己造成的負(fù)面影響，結(jié)果最終用戶的利益就會受到實(shí)質(zhì)性的損害；

第二，N-Data公司的行為無論對專利的被許可方、最終用戶和市場競爭而言都沒有收益可言；

第三，N-Data公司的行為使得專利轉(zhuǎn)讓人在標(biāo)準(zhǔn)化中作出的專利許可聲明具有了不確定性，這使得在標(biāo)準(zhǔn)制定之初，標(biāo)準(zhǔn)制定者無法預(yù)見到專利轉(zhuǎn)讓可能帶來的價(jià)格變動情況，一旦標(biāo)準(zhǔn)被業(yè)界所廣泛接受，即便不考慮高昂的許可費(fèi)用，被相關(guān)專利鎖定的廠商也不可能回避專利許可費(fèi)提高帶來的危害，最終出現(xiàn)專利劫持（patent hold－up）現(xiàn)象。

在認(rèn)定N-Data公司的行為違反美國 《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》第5條的基礎(chǔ)上，聯(lián)邦貿(mào)易委員會的五名委員通過三比二的投票表決，以委員會的名義通過了一個(gè)與N-Data公司訂立的和解協(xié)議。根據(jù)該協(xié)議，N-Data公司對那些為執(zhí)行IEEE標(biāo)準(zhǔn)而使用“NWay”技術(shù)且已經(jīng)按照國家半導(dǎo)體公司的要求一次性支付過1 000美元的公司，應(yīng)該簽訂一個(gè)“已經(jīng)支付許可費(fèi)、日后獲得免費(fèi)許可”的協(xié)議以取代原有的許可協(xié)議。對于未交費(fèi)的公司，N-Data公司可以發(fā)出1 000美元的許可費(fèi)收費(fèi)要約，而如果受要約人沒有在120天內(nèi)承諾接受該要約，則協(xié)議允許NData公司向其發(fā)出許可價(jià)格為35 000美元的第二份要約。之所以將第二份要約的許可費(fèi)提高到35 000美元是充分考慮了N-Data公司為尋求其專利許可而可能帶來的法律訴訟上的支出，而在第二份要約提高許可費(fèi)用的規(guī)定也會促使未繳納專利許可費(fèi)的公司盡快接受1 000美元的許可要約。如果再有公司拒絕第二份要約，則N-Data公司有權(quán)在侵權(quán)訴訟中要求更高的專利許可費(fèi)。

為了保障該協(xié)議得到切實(shí)的執(zhí)行，F(xiàn)TC要求N-Data公司將該協(xié)議抄送給特定的相關(guān)廠商，并禁止N-Data公司在拒不執(zhí)行聯(lián)邦貿(mào)易委員會這個(gè)指令的情況下轉(zhuǎn)讓或者出售這個(gè)專利技術(shù)。FTC在協(xié)議中還明確規(guī)定這個(gè)協(xié)議的條款對該專利技術(shù)未來的所有權(quán)人也有約束力，其法律效力為協(xié)議達(dá)成之日起20年。

四、N-Data案對我國標(biāo)準(zhǔn)化組織和相關(guān)立法、司法與行政執(zhí)法工作的啟示

標(biāo)準(zhǔn)化的過程從其誕生之日起就伴隨著各方主體利益的博弈。利益訴求的不同必然導(dǎo)致沖突的發(fā)生。N-Data案件所反映的矛盾僅僅是這種利益博弈中的一種，而且可以肯定的是類似的案件在不久的將來也很有可能在我國發(fā)生。因此研究N-Data案的相關(guān)案情和FTC的裁決對我們而言也極具價(jià)值。

首先，這個(gè)案件對我國標(biāo)準(zhǔn)化組織完善自身的知識產(chǎn)權(quán)政策有很大的借鑒意義。目前我國已經(jīng)有不少標(biāo)準(zhǔn)化組織制定和正在制定比較詳細(xì)的知識產(chǎn)權(quán)政策，雖然如前文所述，限于標(biāo)準(zhǔn)化組織自身的法律地位和其知識產(chǎn)權(quán)政策的效力范圍，我們不可能單單依靠標(biāo)準(zhǔn)化組織的知識產(chǎn)權(quán)政策解決N-Data案件所反映的問題，但是標(biāo)準(zhǔn)化組織的知識產(chǎn)權(quán)政策至少能夠在事先對相關(guān)行為人的行為給以正確引導(dǎo)，而且其知識產(chǎn)權(quán)政策越規(guī)范化，越容易收集相關(guān)證據(jù)以便于其在糾紛發(fā)生后尋求法律救濟(jì)途徑。

其次，如筆者在前文的論述，專利權(quán)人在標(biāo)準(zhǔn)化組織中作出的專利許可聲明大部分可以被界定為要約邀請，只有極少數(shù)可以界定為要約。這決定了這種聲明的不穩(wěn)定性。即使標(biāo)準(zhǔn)化組織對這類聲明作出不可撤銷的政策性規(guī)定，專利權(quán)人也很容易通過轉(zhuǎn)讓專利來規(guī)避有關(guān)規(guī)定，從而出現(xiàn)專利鎖定現(xiàn)象。在筆者看來解決由此而產(chǎn)生的相關(guān)糾紛的思路還是應(yīng)該以競爭法為主，以合同法為輔。在此，筆者不同意從“濫用知識產(chǎn)權(quán)”的角度思考法律救濟(jì)途徑。因?yàn)?，一則濫用知識產(chǎn)權(quán)這個(gè)概念本身存在模糊性；二則我國法律上并沒有對濫用知識產(chǎn)權(quán)行為提供具有可操作性的救濟(jì)途徑，如果按照這個(gè)思路走下去，必然還是會面臨究竟選擇適用何種法律的問題。至于說究竟是具體選擇反壟斷法、反不正當(dāng)競爭法還是合同法，則要根據(jù)具體的案情來決定。雖然在NData案中，F(xiàn)TC已經(jīng)做出了相應(yīng)的嘗試，但是并不代表這種嘗試就是無懈可擊的。事實(shí)上，F(xiàn)TC是以三比二的比例對該案件作出裁定的，在FTC內(nèi)部和外部都有人發(fā)出了不贊同F(xiàn)TC最終裁判的聲音。例如就有學(xué)者認(rèn)為“如果適用《謝爾曼法》來解釋N-Date公司行為的違法性，可能更容易些。因?yàn)樵谶@個(gè)案件中，N-Date公司通過專利轉(zhuǎn)讓協(xié)議取得了已成為行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的‘NWay’技術(shù)的所有權(quán)，它在事實(shí)上已成為一個(gè)有著市場勢力和壟斷勢力的企業(yè)。”[3]對這些不同的觀點(diǎn)，我們還需要進(jìn)一步研究。

最后，N-Data案也給如何落實(shí)我國新修訂的《專利法》的新增條款帶來了啟示。在新《專利法》中已經(jīng)增加了類似于TRIPs第31條的規(guī)定，對于已經(jīng)為法院或者行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)判決或者裁定為反競爭的行為可以適用強(qiáng)制許可。但是目前，我國只有專利局有作出專利強(qiáng)制許可的權(quán)力，這就需要我們研究如何在作出反競爭判決或裁決的法院以及行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)與專利局之間相互銜接，以減少訴訟或者行政執(zhí)法的成本。EIP

（作者單位：上海大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院）

[1]張小強(qiáng).論軟件界面的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)[J],法商研究,2006(1).

[2]趙啟杉.標(biāo)準(zhǔn)化組織專利政策反壟斷審查要點(diǎn)剖析——IEEE新專利政策及美國司法部反壟斷審查意見介評[J].電子知識產(chǎn)權(quán)，2007（10）.

[3]王曉曄.與技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)強(qiáng)制許可[J].當(dāng)代法學(xué),2008(5).