熊 英

(北京工商大學(xué) 法學(xué)院,北京 100048)

我國(guó)在文化遺產(chǎn)法律保護(hù)方面，基本形成體系，即以1982年《文物保護(hù)法》(2002年進(jìn)行了修訂)為主，相配套的是國(guó)務(wù)院頒布實(shí)施的《文物保護(hù)法實(shí)施條例》，文化部發(fā)布的《文物保護(hù)工程管理辦法》等30余項(xiàng)部門規(guī)章和規(guī)范性文件。但上述規(guī)定只涉及對(duì)物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)規(guī)定，顯然，我國(guó)對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的重視和保護(hù)程度遠(yuǎn)不及對(duì)物質(zhì)文化遺產(chǎn)的重視與保護(hù)。[注]出現(xiàn)這種狀況的主要原因是：非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是無形的，其社會(huì)價(jià)值往往被人們所忽視;其次，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的內(nèi)容主要是民族民間文化，被認(rèn)為是“俗文化”，人們?cè)谟^念上輕視或忽視其在當(dāng)今社會(huì)主流文化中的地位和作用;第三，不少人認(rèn)為，傳統(tǒng)文化的消失是人類歷史發(fā)展向前的客觀必然，應(yīng)使其順從自然而“新陳代謝”。第四，也有不少人認(rèn)為，中國(guó)作為發(fā)展中國(guó)家，人們的物質(zhì)生活水平尚有待提高，國(guó)家應(yīng)關(guān)注的是國(guó)民經(jīng)濟(jì)發(fā)展。只有當(dāng)國(guó)家經(jīng)濟(jì)高度發(fā)達(dá)后，才有經(jīng)濟(jì)實(shí)力保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。上述種種原因的影響導(dǎo)致人們非物質(zhì)文化遺產(chǎn)意識(shí)的淡薄，國(guó)家對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的立法保護(hù)嚴(yán)重滯后。

然而，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和現(xiàn)代化進(jìn)程的加快，文化遺產(chǎn)生態(tài)發(fā)生了變化，一些文化遺產(chǎn)尤其是其中的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)因消失正在不斷的減少。如何通過法律的手段保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，成為法律工作者的當(dāng)務(wù)之急。

一、我國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護(hù)現(xiàn)狀

(一)相關(guān)規(guī)定

我國(guó)現(xiàn)行《憲法》第22條規(guī)定，“國(guó)家保護(hù)名勝古跡、珍貴文物和其他重要?dú)v史文化遺產(chǎn)?！贝颂幍摹捌渌匾?dú)v史文化遺產(chǎn)”應(yīng)包括有形的物質(zhì)文化遺產(chǎn)和無形的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。這為我國(guó)制定非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法提供了憲法依據(jù)。[1]1990年的《著作權(quán)法》第六條專門就民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護(hù)作了原則性的規(guī)定，確立了采用著作權(quán)法保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品的基本原則。《著作權(quán)法實(shí)施條例 》第4條對(duì)作品的形式進(jìn)行了具體的列舉，此處所列舉的作品應(yīng)包括非物質(zhì)文化遺產(chǎn)相關(guān)的作品。1997年國(guó)務(wù)院制定頒布了《傳統(tǒng)工藝美術(shù)保護(hù)條例》，通過實(shí)行傳統(tǒng)工藝美術(shù)品種和技藝認(rèn)證制度、命名中國(guó)工藝美術(shù)珍品、授予中國(guó)工藝美術(shù)大師稱號(hào)等措施保護(hù)了一大批傳統(tǒng)工藝美術(shù)品種。

此外，我國(guó)一方面正緊鑼密鼓地進(jìn)行《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法》的立法工作;另一方面，根據(jù)《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》的基本精神，2005年3月國(guó)務(wù)院辦公廳印發(fā)了《關(guān)于加強(qiáng)我國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)工作的意見》，這是我國(guó)最高行政機(jī)關(guān)首次就我國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)工作發(fā)布的權(quán)威性指導(dǎo)意見。之后不久，2005年12月國(guó)務(wù)院又頒發(fā)了《關(guān)于加強(qiáng)文化遺產(chǎn)保護(hù)的通知》，其中也對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)作了規(guī)定。

總體來說，我國(guó)對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的立法保護(hù)時(shí)間較晚，且最先出現(xiàn)在地方法規(guī)中，或者說，我國(guó)對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的立法保護(hù)首先是從地方立法開始的，即云南省第九屆人大常委會(huì)于2000年5月26日通過的《云南省民族民間傳統(tǒng)文化保護(hù)條例》。該條例確定了“民族民間傳統(tǒng)文化”的概念、范圍等。相對(duì)日本和韓國(guó)的《文化財(cái)保護(hù)法》，該條例將“民族民間傳統(tǒng)文化”的范圍擴(kuò)展到語(yǔ)言文學(xué)、民間文學(xué)等。2002年制定的《貴州省民族民間文化保護(hù)條例》，基本上與云南地方性法規(guī)規(guī)定的相同。[2]之后，陸續(xù)出臺(tái)了《福建省民族民間文化保護(hù)條例》(2004年)、《廣西壯族自治區(qū)民族民間傳統(tǒng)文化保護(hù)條例》(2005年)等。不過，上述有關(guān)規(guī)定在名稱上未采用“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”，其內(nèi)容也只是涉及非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的部分內(nèi)容而不是全部。

2004年8月我國(guó)加入《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》，國(guó)務(wù)院辦公廳2005年3月、12月先后發(fā)布前述《意見》和《通知》之后，專門針對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)問題，北京市于2006年1月24日下發(fā)了《北京市人民政府辦公廳關(guān)于加強(qiáng)本市非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)工作的意見》、《北京市文化局、北京市財(cái)政局關(guān)于加強(qiáng)我市非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)工作的通知》。并已經(jīng)起草了《北京市非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)條例》，正爭(zhēng)取早日進(jìn)入立法程序[3];而江蘇省則在全國(guó)率先為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)立法，頒布了我國(guó)第一個(gè)地方性的《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)條例》，該條例于2006年11月1日生效實(shí)施。

值得慶幸的是，我國(guó)《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法》已經(jīng)列入全國(guó)人大2007年的立法計(jì)劃，這項(xiàng)工作正在緊鑼密鼓地進(jìn)行。[注]例如，針對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，江蘇省頒布了我國(guó)第一個(gè)地方性的法規(guī)，即《江蘇省非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)條例》，并于2006年11月1日起開始實(shí)施。早在1998年，全國(guó)人大就組織起草了《中華人民共和國(guó)民族民間文化保護(hù)法》，2002年8月，文化部向全國(guó)人大教科文衛(wèi)委員會(huì)報(bào)送了《民族民間傳統(tǒng)文化保護(hù)法》的建議稿。之后，全國(guó)人大教科文衛(wèi)委員會(huì)成立起草小組，2003年11月形成《中華人民共和國(guó)民族民間傳統(tǒng)文化保護(hù)法》草案。為借鑒《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》的基本精神，2004年8月28日全國(guó)人大常委會(huì)第十屆十一次會(huì)議表決批準(zhǔn)加入《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》，并將《中華人民共和國(guó)民族民間傳統(tǒng)文化保護(hù)法》草案的名稱改為《中華人民共和國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法》。

(二)存在的主要問題

雖然我國(guó)加入了《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》，但公約并不等于國(guó)內(nèi)立法;就國(guó)內(nèi)立法而言，有憲法規(guī)定為立法依據(jù)，但非物質(zhì)文化遺產(chǎn)還不是一個(gè)法律上的概念，要建立我國(guó)保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的法律體系，任重而道遠(yuǎn)！

從現(xiàn)有的立法看，除憲法外均是行政部門的規(guī)定，且許多內(nèi)容具有相當(dāng)?shù)男姓?。而一些地方?guī)定雖然是由地方人民代表大會(huì)常委會(huì)制定，但其效力范圍具有地方性。

在討論我國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法時(shí)，樂觀者認(rèn)為，隨著我國(guó)《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法》的出臺(tái)，我國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的法律保護(hù)將開始新的一頁(yè)。其實(shí)，一部《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法》是難以充分、有效的保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的，必須制定相關(guān)的單行法或?qū)ΜF(xiàn)有的法律修改補(bǔ)充，采用綜合法律保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，才是可行有效的。

二、域外非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護(hù)分析

隨著經(jīng)濟(jì)全球化和社會(huì)變革進(jìn)程，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)面臨損壞、消失和被破壞的嚴(yán)重威脅。國(guó)際組織因此逐漸意識(shí)到保護(hù)人類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的緊迫性，于是制定了一系列公約以保護(hù)好非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，并使其在原生狀態(tài)下繼續(xù)發(fā)展并傳播;而一些國(guó)家對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的立法保護(hù)還走在國(guó)際組織之前。[注]美國(guó)主張的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)途徑為“合同”途徑,反對(duì)國(guó)際層面的立法,更反對(duì)在TRIPS框架內(nèi)處理該問題。相反,歐洲及其成員國(guó)和絕大多數(shù)發(fā)展中國(guó)家一樣支持建立非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護(hù)的國(guó)際立法模式,為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)設(shè)計(jì)具有操作性的權(quán)利制度,并積極籌劃準(zhǔn)備將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)納入RIPS之中。參見齊愛民.論知識(shí)產(chǎn)權(quán)框架下的非物質(zhì)文化與遺產(chǎn)及其保護(hù)模式[J].貴州師范大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版),2008(1):53.

(一)聯(lián)合國(guó)教科文組織對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)規(guī)定

有關(guān)保護(hù)涉及非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的文件，主要由聯(lián)合國(guó)教科文組織擬訂并頒布。具體情如下：

1977年聯(lián)合國(guó)教科文組織有關(guān)遺產(chǎn)保護(hù)的第一次中期計(jì)劃(1977年—1983年)中，第一次提到文化遺產(chǎn)由有形和無形兩部分組成;

1989年10月聯(lián)合國(guó)教科文組織第25屆會(huì)議通過了《保護(hù)傳統(tǒng)文化與民間傳作的建議案》;

1993年聯(lián)合國(guó)教科文組織第142次會(huì)議頒布了《在教科文組織建立“活的文化財(cái)產(chǎn)”(活的人類財(cái)富)制度》;

1997年聯(lián)合國(guó)教科文組織第29次全體會(huì)議通過了《人類口頭與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表作宣言》。正式提出了人類口頭與非物質(zhì)遺產(chǎn)并列的概念，并啟動(dòng)了申報(bào)人類口頭與非物質(zhì)遺產(chǎn)代表作名錄工程;

1998年10月聯(lián)合國(guó)教科文組織第155次會(huì)議通過了《總干事關(guān)于選擇應(yīng)由教科文組織宣布為人類口頭和無形文化遺產(chǎn)代表作的文化場(chǎng)所或文化表現(xiàn)形式的具體標(biāo)準(zhǔn)的報(bào)告》;

2001年11月聯(lián)合國(guó)教科文組織發(fā)布了《世界文化多樣性宣言》，首次提出，對(duì)于自然界而言，文化多樣性與生物多樣性是同等重要的觀念，即文化多樣性“對(duì)人類來講就像生物多樣性對(duì)維護(hù)生態(tài)平衡那樣必不可少”;

2002年聯(lián)合國(guó)組織召開了以“無形文化遺產(chǎn)——文化多樣性的體現(xiàn)”為主題的文化部長(zhǎng)圓桌會(huì)議，并通過了保護(hù)無形文化遺產(chǎn)的《伊斯坦布爾宣言》;

2003年10月聯(lián)合國(guó)教科文組織通過了《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》規(guī)定，“意識(shí)到保護(hù)人類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是普遍的意愿和共同關(guān)心的事項(xiàng)”，“從而為豐富文化多樣性和人類的創(chuàng)造性作出貢獻(xiàn)”，“考慮到非物質(zhì)文化遺產(chǎn)與物質(zhì)文化遺產(chǎn)之間的內(nèi)在相互依存關(guān)系”。

聯(lián)合國(guó)教科文組織在全力制定有關(guān)保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約的同時(shí)，還嚴(yán)格按照有關(guān)規(guī)定，于2001年5月宣布了首批19項(xiàng)人類口頭及無形遺產(chǎn)代表項(xiàng)目名錄;2003年11月，聯(lián)合國(guó)教科文組織宣布了第二批28項(xiàng)人類口頭及無形遺產(chǎn)代表項(xiàng)目名錄;2005年11月聯(lián)合國(guó)教科文組織公布了第三批人類口頭和非物質(zhì)遺產(chǎn)代表作43個(gè)。[注]我國(guó)的昆曲名列公布的第一批代表作之中;古琴藝術(shù)名列公布的第二批代表作之中;新疆維吾爾族木卡姆藝術(shù)、我國(guó)和蒙古聯(lián)合申報(bào)的蒙古人的傳統(tǒng)民間長(zhǎng)調(diào)名列公布的第三批代表作之中。

2006年11月， 聯(lián)合國(guó)教科文組織(UNESCO) “保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)政府間委員會(huì)”首屆會(huì)議(11月18-19日)在阿爾及爾召開。“保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)政府間委員會(huì)”的職責(zé)是實(shí)施2003年通過的《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)國(guó)際公約》，而第一個(gè)任務(wù)就是為《公約》制定行動(dòng)指南。

可見，在聯(lián)合國(guó)教科文組織的主導(dǎo)下，有關(guān)保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的公約已成體系。尤其是《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》的簽訂，積極引導(dǎo)并鼓勵(lì)各國(guó)對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的意識(shí)和立法。[注]2004年3月，阿爾及利亞成為第一個(gè)批準(zhǔn)《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)國(guó)際公約》的國(guó)家，到2006年11月13日，批準(zhǔn)國(guó)家已達(dá)68個(gè)。中國(guó)于2004年批準(zhǔn)了這個(gè)公約。

(二)世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的規(guī)定

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的主要內(nèi)容是民間文學(xué)藝術(shù)，因此，世界識(shí)產(chǎn)權(quán)組織也試圖在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域?yàn)槊耖g文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)建立一個(gè)統(tǒng)一的國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)。終于在1982年通過了《保護(hù)民間文學(xué)表達(dá)、防止不正當(dāng)利用與其他損害性行為國(guó)內(nèi)法示范條款》，將民間文學(xué)置于著作權(quán)法保護(hù)體系之外，同時(shí)給予各國(guó)選擇適合本國(guó)實(shí)際的保護(hù)模式的權(quán)利。1985年，又與聯(lián)合國(guó)教科文組織共同起草了《民間文學(xué)表達(dá)形式保護(hù)條約》草案，該草案主張對(duì)民間文學(xué)提供獨(dú)立于著作權(quán)之外的保護(hù)。

(三)日本的相關(guān)規(guī)定和做法

日本對(duì)歷史文化遺產(chǎn)進(jìn)行有意識(shí)的保護(hù)始于明治4年(即1871年)，并先后頒布多部保護(hù)文化遺產(chǎn)法，即《古器舊物保存法》(1871年)、《古社寺保護(hù)法》(1897年)、《史跡名勝、天然紀(jì)念物保存法》(1919年)、《國(guó)寶保存法》(1929)。雖然這些法律不涉及非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)，但為后來的《文化財(cái)保護(hù)法》的出臺(tái)打下了基礎(chǔ)。

日本1950年通過了《文化財(cái)保護(hù)法》，這也是世界范圍內(nèi)第一個(gè)將文化遺產(chǎn)納入基本大法之中，并第一次提出了“無形文化財(cái)”的概念。[注]非物質(zhì)文化遺產(chǎn)在日語(yǔ)中被稱為“無形文化財(cái)”，或者說，日本所稱的“無形文化財(cái)”就是我們所說的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。根據(jù)規(guī)定，文化財(cái)包括“有形文化財(cái)”、“無形文化財(cái)”、“民俗文化財(cái)”、“埋藏文化財(cái)”、“史跡名勝天然紀(jì)念物”、“重要文化景觀”、“傳統(tǒng)建造物群保存地區(qū)”等項(xiàng)目。[4]

之后，又多次對(duì)《文化財(cái)保護(hù)法》進(jìn)行修改完善，即1954年5月對(duì)《文化財(cái)保護(hù)法》進(jìn)行了第一次修改，設(shè)立了重要無形文化財(cái)?shù)闹付üぷ?，明確了保持人的認(rèn)定制度，新增了無形民俗資料的記錄保存制度;1968年6月對(duì)《文化財(cái)保護(hù)法》進(jìn)行了第二次修改，加強(qiáng)了文化財(cái)保護(hù)的組織機(jī)構(gòu)，由文化廳取代文化財(cái)保護(hù)委員會(huì)。新設(shè)立的文化廳委托都、道、府、縣的教育委員會(huì)對(duì)文化財(cái)進(jìn)行直接的保護(hù)和管理;1975年7月對(duì)《文化財(cái)保護(hù)法》進(jìn)行了第三次修訂。這次修改特別考慮到傳統(tǒng)的文物保護(hù)修復(fù)技術(shù)后繼無人、修復(fù)材料生產(chǎn)困難等情況，增加了“文物保護(hù)技術(shù)的保護(hù)”條款內(nèi)容，并將傳統(tǒng)的文物保護(hù)技術(shù)作為無形文化遺產(chǎn)來保護(hù)，在對(duì)無形文化遺產(chǎn)認(rèn)識(shí)上又前一進(jìn)了一步;1996年10月對(duì)《文化財(cái)保護(hù)法》進(jìn)行了第四次大修訂。這次修訂主要引入了歐美等國(guó)保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的登錄制度，即將無形文化財(cái)進(jìn)行注冊(cè)、登記，通過登錄認(rèn)定無形文化財(cái)?shù)馁Y格，確定它們的歷史文化價(jià)值，并通過大眾媒體公布于眾，進(jìn)行輿論宣傳，提高大眾的保護(hù)意識(shí)，推動(dòng)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)。

除日本政府的有關(guān)法令和措施保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)外，日本各地方自治體，即縣、市、町、村各級(jí)政府，根據(jù)《文化財(cái)保護(hù)法》，先后都制定了“指定無形文化財(cái)?shù)募妓嚤３终呒氨３謭F(tuán)體的認(rèn)定基準(zhǔn)”法案，以加強(qiáng)各地方對(duì)無形文化財(cái)?shù)谋Ｗo(hù)意識(shí)。比如，東京都和京都府分別于1977年1月和1982年12月率先制定了前述的“基準(zhǔn)”。

此外，日本對(duì)歷史文化遺產(chǎn)的保護(hù)一直采用指定制度。這種制度主要是由政府和專家進(jìn)行的保護(hù)事業(yè)，實(shí)行的是局限于某一個(gè)時(shí)代某一種風(fēng)格的“少數(shù)精品主義”和重點(diǎn)保護(hù)政策。20世紀(jì)80年代，日本實(shí)施了由國(guó)家組織的“民俗資料緊急調(diào)查”、“民俗文化分布調(diào)查”、“民謠緊急調(diào)查”，舉行了全國(guó)民俗藝能大賽等。根據(jù)1983年統(tǒng)計(jì)，被指定為重要文化財(cái)?shù)膰?guó)內(nèi)美術(shù)工藝品共9224件，其中國(guó)寶825件;指定重要文化財(cái)?shù)臍v代建筑物1960件，有國(guó)寶名銜的占了207件。1996年第四次修改《文化財(cái)保護(hù)法》，引入了歐美等國(guó)保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的登錄制度，通過登錄認(rèn)定非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的資格，確定它們的歷史價(jià)值。[5]

(四)韓國(guó)的相關(guān)規(guī)定和做法

韓國(guó)于1962年1月出臺(tái)《文化財(cái)保護(hù)法》(1964年實(shí)施)。該法將文化財(cái)分為四項(xiàng)：一是有形文化財(cái)，它是指具有重大歷史和藝術(shù)價(jià)值的建筑物、典籍、書籍、古文件、繪畫、工藝品等有形的文化遺產(chǎn);二是無形文化財(cái)，它是指具有重大歷史、藝術(shù)和學(xué)術(shù)價(jià)值的戲劇、音樂、舞蹈、工藝、技術(shù)等無形的文化遺產(chǎn);三是紀(jì)念物，它包括具有重大歷史和學(xué)術(shù)價(jià)值的寺址、陵墓、圣地、宮址、窯址、遺物埋藏地等歷史遺跡地，具有重大歷史藝術(shù)和學(xué)術(shù)價(jià)值。此外，還包括動(dòng)物(包括棲息地、繁殖地)、植物、礦物、洞窟、地質(zhì)及特別的自然現(xiàn)象;四是民俗資料，它包括衣、食、住、職業(yè)、信仰等民俗活動(dòng)，以及進(jìn)行有關(guān)活動(dòng)時(shí)的服裝、器具、房屋等。其中，根據(jù)無形文化財(cái)價(jià)值的大小，又將其劃分為不同的等級(jí)。

為切實(shí)有效地保護(hù)無形文化財(cái)，1964年韓國(guó)開始啟動(dòng)了“人間國(guó)寶”工程[注]所謂“人間國(guó)寶”是指那些在藝術(shù)表演領(lǐng)域具有突出的表演才能、精湛的表演技藝并愿意將自己的這些技藝傳諸后人的杰出的表演藝術(shù)家，而在工藝制作領(lǐng)域則特指那些身懷絕技并愿意通過帶徒方式將自己的技藝傳諸后人的著名藝人、匠人。。即對(duì)具有重要價(jià)值的無形文化遺產(chǎn)的傳承者或保持團(tuán)體通過授予“人間國(guó)寶”榮譽(yù)稱號(hào)以確定其責(zé)任和義務(wù)。獲得認(rèn)證之后，無形文化財(cái)特別是具有傳統(tǒng)文化技能的人——人間文化財(cái)，無不得到中央和地方政府的大力保護(hù)和財(cái)政支持。

韓國(guó)將對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)與商業(yè)文化和旅游文化結(jié)合，如在地鐵站、香煙包裝上、飛機(jī)上等各處廣告宣傳韓國(guó)的非物質(zhì)文化遺產(chǎn);同時(shí)，通過各種途徑大力宣傳保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的重要性，以提高國(guó)民保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的知識(shí)和意識(shí)。從而使非物質(zhì)文化遺產(chǎn)通過合理的開發(fā)與利用發(fā)揮其經(jīng)濟(jì)和社會(huì)效益，也有利于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)在現(xiàn)代社會(huì)環(huán)境下傳承與弘揚(yáng)。

(五)一些發(fā)展中國(guó)家的保護(hù)規(guī)定

一些發(fā)展中國(guó)家對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)主要體現(xiàn)在對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)。在20世紀(jì)50年代開始，非洲和南美洲等地的一些不發(fā)達(dá)國(guó)家首先提出了保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)的主張，要求建立一種特殊的制度限制對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)的任何不當(dāng)利用。60年代到80年代，這些不發(fā)達(dá)國(guó)家先后通過國(guó)內(nèi)立法確立了對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)的法律保護(hù)。如1967年非洲的突尼斯率先將民間文學(xué)列入著作權(quán)法保護(hù)范圍，開創(chuàng)了民間文學(xué)版權(quán)立法保護(hù)的先河。此后，玻利維亞(1968年，僅限于民間音樂作品)、智利(1970)、摩洛哥(1970)、阿爾及利亞(1973)、塞內(nèi)加爾(1973)、肯尼亞(1975)、馬利(1977)、布隆迪(1978)、象牙海岸(1978)、幾內(nèi)亞(1980)先后制定著作權(quán)法保護(hù)本國(guó)的民間文學(xué)。1996年，坦桑尼亞將1966年頒布的版權(quán)法，更名為《版權(quán)及鄰接權(quán)法》，并擴(kuò)充了推動(dòng)文藝作品的創(chuàng)作、保護(hù)傳統(tǒng)文化的內(nèi)容，鼓勵(lì)向大眾傳播文藝作品、民間文化及其他文化產(chǎn)品，并積極開展群眾文化活動(dòng)。[注]意大利也采用著作權(quán)法模式保護(hù)民間文化，其保護(hù)制度的主要特點(diǎn)是：民間文學(xué)作品的著作權(quán)沒有時(shí)間限制;嚴(yán)格限期營(yíng)利目的的使用，即如果以營(yíng)利為目的使用民間文化，不僅要征得文化行政部門的許可，還要繳納一定的使用費(fèi);建立基金制度，即將收來的使用費(fèi)以基金的形式進(jìn)行管理。參閱：龍飛.國(guó)外保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的現(xiàn)狀[J].文藝?yán)碚撆c批判，2005(6).

(六)評(píng)析與借鑒

1．立法保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)不是新課題

對(duì)一些人而言，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的概念是陌生的;對(duì)一些國(guó)家而言，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的立法保護(hù)是空白。但就整個(gè)世界而言，立法保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)并不是新的課題，如果從1950年日本制定的《文化財(cái)保護(hù)法》作為保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的時(shí)間起算點(diǎn)，也有50多年的歷史了。今天，隨著人們對(duì)立法保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)意識(shí)的不斷增強(qiáng)，有關(guān)保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的國(guó)際公約將不斷完善; 而在國(guó)際公約的影響下，一些國(guó)家(無論是發(fā)展中國(guó)家還是發(fā)達(dá)國(guó)家)保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的立法活動(dòng)必將進(jìn)入高潮。因此，加強(qiáng)保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是大勢(shì)所趨，我國(guó)應(yīng)該足夠重視非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)立法。

2．保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)仍沒有專門的立法

日本和韓國(guó)先后制定的《文化財(cái)保護(hù)法》，都不是針對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)而制定的單行法;聯(lián)合國(guó)家教科文組織通過了《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》，但該《公約》并不代表各內(nèi)國(guó)法的制定?？梢?，盡管有關(guān)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的立法保護(hù)已有一定的歷史，但當(dāng)今世界還沒有一個(gè)國(guó)家制定一部單獨(dú)的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法。我國(guó)《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法》仍在起草之中，但愿中國(guó)成為世界上第一個(gè)專門立法保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的國(guó)家！在制定我國(guó)的《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法》時(shí)，完全可以根據(jù)我國(guó)的國(guó)情和需要，參考《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》和日本、韓國(guó)的《文化財(cái)保護(hù)法》。

3．發(fā)展中國(guó)家多采用著作權(quán)法模式保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)

發(fā)展中國(guó)家經(jīng)濟(jì)落后，但傳統(tǒng)文化知識(shí)和非物質(zhì)文化遺產(chǎn)豐富。發(fā)達(dá)國(guó)家的組織或個(gè)人常常探尋并利用發(fā)展中國(guó)家的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)賺錢卻不給予發(fā)源地人民任何報(bào)酬。為了限制外來者的不當(dāng)利用，非洲和南美洲等地的一些不發(fā)達(dá)國(guó)家在60年代到80年代，這些不發(fā)達(dá)國(guó)家先后通過國(guó)內(nèi)版權(quán)法以保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)。我國(guó)作為發(fā)展中國(guó)家，歷史悠久，具有豐富的傳統(tǒng)文化知識(shí)和非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。因此，也可以通過版權(quán)法即著作權(quán)法以保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)。但是，民間文學(xué)藝術(shù)只是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的一部分。如果要全面保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，必須還應(yīng)有其他的配套法律，形成保護(hù)非物質(zhì)文化有遺產(chǎn)法律體系。

三、保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律模式主要觀點(diǎn)分析

(一)行政法和民法保護(hù)模式觀點(diǎn)分析

所謂行政保護(hù)指的是政府、國(guó)家在保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)上的行政行為，如開展普查、建檔、研究、保存、傳承、弘揚(yáng)等，以及為實(shí)現(xiàn)這些保護(hù)行為而提供的財(cái)政、行政、技術(shù)等措施。所謂民事保護(hù)，指的是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)利人所行使的民事權(quán)利或行為。[6]該種觀點(diǎn)認(rèn)為，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是一個(gè)內(nèi)涵非常豐富的概念，其表現(xiàn)形式多樣，發(fā)揮作用的機(jī)制和形式也各不相同，不可能找到一種統(tǒng)一的方法來保護(hù)所有的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。[7]要有效保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，應(yīng)結(jié)合其范圍、特點(diǎn)綜合分析選擇法律保護(hù)模式。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)中的許多內(nèi)容屬于民間文學(xué)藝術(shù)，對(duì)這部分內(nèi)容應(yīng)采取民法之著作權(quán)法保護(hù)模式;[注]有些非物質(zhì)文化遺產(chǎn)涉及物質(zhì)載體，對(duì)相關(guān)的物質(zhì)載體由民法之物權(quán)法保護(hù)。這里不是對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)本身的保護(hù)，所以，不應(yīng)視為保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)模式之一。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)屬于某個(gè)社區(qū)、民族等，但對(duì)其保護(hù)關(guān)系國(guó)家、社會(huì)的利益，當(dāng)然應(yīng)采用行政法的模式保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。

對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)同時(shí)采用民法之著作權(quán)法和行政法保護(hù)并不沖突。作為行政法，規(guī)范和調(diào)整的主要是政府、國(guó)家在保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的職責(zé)或行為;作為民法之著作權(quán)法，規(guī)范和調(diào)整的是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)之知識(shí)產(chǎn)權(quán)人的民事權(quán)利或行為。二者雖然在保護(hù)對(duì)象上看似重合，但在法律性質(zhì)和關(guān)系上有著本質(zhì)的不同。前者規(guī)范的是國(guó)家的行政保護(hù)行為，如普查、建檔、研究、保存、傳承、弘揚(yáng)等，以及為實(shí)現(xiàn)這些保護(hù)行為而提供的財(cái)政、行政、技術(shù)等措施。后者提供的則是一種民事保護(hù)，即保障相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)人的精神權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。無論是就法律本身而言，還是對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)而言，法律上的民事保護(hù)并不能簡(jiǎn)單取代法律上的行政保護(hù)，反之亦然。這兩種保護(hù)各有側(cè)重，也各有局限和難度。

(二)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法保護(hù)模式觀點(diǎn)分析

“知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)中發(fā)揮著重要的作用,但非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)也對(duì)現(xiàn)行的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度提出了巨大挑戰(zhàn)。”因此,“各國(guó)應(yīng)當(dāng)通過完善知識(shí)產(chǎn)權(quán)等相關(guān)法律制度來保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn),并在資金投入、技術(shù)手段、社會(huì)宣傳和人才培養(yǎng)等方面采取切實(shí)有效的措施,建立起完善的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)體系”。[注]參見：《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)武漢宣言》，2007年4月21-22日,由教育部人文社會(huì)科學(xué)重點(diǎn)研究基地、國(guó)家保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)工作研究基地———中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究中心(以下簡(jiǎn)稱“知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究中心”)承辦的“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)國(guó)際研討會(huì)”。

該種觀點(diǎn)認(rèn)為，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是人類智力活動(dòng)的產(chǎn)物,本質(zhì)是信息,是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的客體。利用知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)具有正當(dāng)性。保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的具體知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度有專利權(quán)保護(hù)、著作權(quán)保護(hù)、商業(yè)秘密保護(hù)、商標(biāo)權(quán)保護(hù)專門知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)等模式。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的內(nèi)容極其廣泛,對(duì)它的保護(hù)依賴于以整個(gè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度為基礎(chǔ)的綜合手段。[8]所以，建立一套專門的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度來保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是比較恰當(dāng)和實(shí)用的。[9]應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步完善和加強(qiáng)我國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的可操作性，如明確規(guī)定知識(shí)產(chǎn)權(quán)的權(quán)利主體、知識(shí)產(chǎn)權(quán)的權(quán)利內(nèi)容等。[注]常文清.在“中國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)·蘇州論壇”上的發(fā)言。

主張知識(shí)產(chǎn)權(quán)法保護(hù)模式的學(xué)者,又有不同的觀點(diǎn)。

1.著作權(quán)法保護(hù)模式

主張采用著作權(quán)法保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的主要理由是：非物質(zhì)文化遺產(chǎn)作為一種知識(shí)活動(dòng)過程和知識(shí)活動(dòng)成果，與現(xiàn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度必然存在一定的聯(lián)系和共性，如二者都具有“無形”性、地域性、可復(fù)制性等，所以運(yùn)用知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度實(shí)施對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)是比較理想的選擇。[7]目前，我國(guó)云南、福建、廣西、蘇州等省市分別制定了相關(guān)條例保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，著作權(quán)保護(hù)模式是這些條例的共同選擇。[10]還有人認(rèn)為，我國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)被濫用、盜用的現(xiàn)象十分突出，用著作權(quán)法對(duì)其加以保護(hù)可以防止無償使用、杜絕外國(guó)人歪曲作品原意和損害民族形象。而且目前許多發(fā)展中國(guó)家都將民間文學(xué)藝術(shù)作品知識(shí)產(chǎn)權(quán)法保護(hù)范圍，我們應(yīng)當(dāng)順應(yīng)這種潮流，加快立法步伐。[11]

由于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)主要涉及民間藝術(shù)作品，所以，有學(xué)者提出非物質(zhì)文化遺產(chǎn)由著作權(quán)法保護(hù)。但是，著作權(quán)法保護(hù)的作品必須符合一定的條件;同時(shí)，著作權(quán)法保護(hù)的期限有一定的限制，而一些非物質(zhì)文化遺產(chǎn)已經(jīng)進(jìn)入了公有領(lǐng)域或并不具備作品的條件。因此，用著作權(quán)法保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是不充分的。

2.著作權(quán)法、商標(biāo)法并用保護(hù)模式

該主張認(rèn)為：僅以著作權(quán)法保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)存在明顯的不足，如著作權(quán)法無法針對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)中“活的”表演形式給予保護(hù)、著作權(quán)法無法給予非物質(zhì)文化遺產(chǎn)“永久”保護(hù)。而重慶“銅梁龍舞”商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)表明，在我國(guó)保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的實(shí)踐中，已經(jīng)建立了商標(biāo)權(quán)保護(hù)模式。這種保護(hù)模式意味著由靜態(tài)的著作權(quán)保護(hù)模式向以文化換效益的合理開發(fā)的利用模式的轉(zhuǎn)變。因此，應(yīng)兩種模式并用，綜合保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。[10]63- 66

商標(biāo)法的核心是保護(hù)具有可識(shí)別性的商標(biāo)專用權(quán)，維護(hù)商標(biāo)信譽(yù)，保障經(jīng)營(yíng)者和消費(fèi)者的利益，維護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的法律。商標(biāo)專用權(quán)取得的前提是該商標(biāo)必須依法進(jìn)行注冊(cè)。可見，申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)必須符合已定的條件。同樣的道理，一些非物質(zhì)文化遺產(chǎn)因不具備顯著性而無法成為注冊(cè)商標(biāo)，因此，難以得到商標(biāo)法的保護(hù)。

顯然，如果直接套用現(xiàn)有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度來保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)存在一些局限性。首先，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)產(chǎn)生年代久遠(yuǎn)，并且大多數(shù)已經(jīng)公開，權(quán)利主體不明確，用現(xiàn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律規(guī)定難以有效保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。其次，由于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)具有整體性，如果僅以現(xiàn)有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)機(jī)制來衡量，則會(huì)將其分割成專利權(quán)、著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)等幾種權(quán)利，這將破壞非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的整體性，從而遺漏某些重要內(nèi)容。而且，現(xiàn)行的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度經(jīng)過了幾百年的發(fā)展，在國(guó)際上已經(jīng)被普遍認(rèn)可和實(shí)行，如果修改現(xiàn)有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度，必將破壞現(xiàn)有專利法、商標(biāo)法、著作權(quán)法等專門的法律制度保護(hù)機(jī)制，難以得到國(guó)際社會(huì)的普遍認(rèn)可和實(shí)行。

四、構(gòu)建我國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護(hù)框架

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是整個(gè)文化遺產(chǎn)中的一個(gè)重要組成部分。隨著當(dāng)前全球經(jīng)濟(jì)社會(huì)的快速發(fā)展，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的價(jià)值日益顯現(xiàn)，對(duì)其保護(hù)的重要性和緊迫性日益突出。目前我國(guó)文物保護(hù)法主要是針對(duì)有形文化遺產(chǎn)制定的，其內(nèi)容并不涵蓋無形文化遺產(chǎn)部分，因此制定非物質(zhì)文化遺產(chǎn)方面的專門法律，構(gòu)建非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護(hù)結(jié)構(gòu)體系必要且緊迫。

立法保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，重要的是應(yīng)設(shè)計(jì)出責(zé)任追究制度。根據(jù)責(zé)任人的行為及其后果不同，依法應(yīng)適用“民事責(zé)任、行政責(zé)任乃至刑事責(zé)任”。[12]

(一)保護(hù)模式的選擇

1.行政法的一般性保護(hù)

行政法保護(hù)的方式主要是通過制定非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法。在制訂我國(guó)的《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法》時(shí)，一方面應(yīng)與已有的《文物保護(hù)法》相互協(xié)調(diào)避免抵觸;另一方面，通過這一立法，作為保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的基本法，確立保護(hù)、繼承和發(fā)展非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的基本原則;建立保護(hù)制度體系，如傳承制度、普查建檔制度;規(guī)范管理體制;資金保障等基本制度。

2.著作法的特別保護(hù)

不可否認(rèn)，對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)實(shí)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)具有一定的難度。一方面，以現(xiàn)有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法難以全面的保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，應(yīng)充分利用現(xiàn)有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度，尋求單行立法的思路;[13]另一方面，由于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的復(fù)雜、多樣性，制定相應(yīng)的單行法需要一定的時(shí)間。盡管制訂單行法保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)有一定的難度，但立法保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)刻不容緩。

例如，由于民間文學(xué)藝術(shù)作品與一般作品的不同，著作權(quán)法保護(hù)二者的目的也是有側(cè)重的。對(duì)一般作品的著作權(quán)法保護(hù)，目的是鼓勵(lì)創(chuàng)作;而對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護(hù)目的是：珍愛人類文化遺產(chǎn)，在保護(hù)其原生面貌的基礎(chǔ)上，鼓勵(lì)傳承，合理開發(fā)與利用，以發(fā)展和弘揚(yáng)民間文學(xué)藝術(shù)。因此，應(yīng)制定保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)特別法。從我國(guó)現(xiàn)行著作權(quán)法的規(guī)定看，也體現(xiàn)了這種制度安排。[注]我國(guó)《著作權(quán)法》第6條規(guī)定：民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)辦法由國(guó)務(wù)院另行規(guī)定。只是由于民間文學(xué)藝術(shù)作品的特殊性，有關(guān)保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品的特別法還沒有出臺(tái)。這就需要我們加快對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)的理論研究和立法步伐。

3.刑法的特別保護(hù)

不論是行政法規(guī)或措施對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)，還是知識(shí)產(chǎn)權(quán)法對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)，都離不開刑法的最后保障。[14]當(dāng)前，中國(guó)內(nèi)地破壞非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的現(xiàn)象較為嚴(yán)重，不僅存在著十分猖獗的破壞傳統(tǒng)古文物的犯罪活動(dòng)，而且存在著大量未被我國(guó)法律特別是刑法所規(guī)制的破壞其他非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的行為,這些行為已經(jīng)嚴(yán)重影響了民族精神、民族文化的傳承和發(fā)揚(yáng)光大，危及中國(guó)的文化權(quán)利和文化主權(quán)的安全。我們必須對(duì)此類問題進(jìn)行認(rèn)真研究，以提出行之有效的刑事法律對(duì)策,促進(jìn)社會(huì)的和諧發(fā)展。[15]

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)也是一種財(cái)產(chǎn)，具有相應(yīng)的價(jià)值。實(shí)踐中必然有人為了個(gè)人或小集團(tuán)的利益，而非法利用非物質(zhì)文化遺產(chǎn);或者破壞非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，導(dǎo)致非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的流失或滅失。如果這些行為后果嚴(yán)重，應(yīng)依法承擔(dān)刑事責(zé)任。因此，有必要在刑法中補(bǔ)充規(guī)定“毀損非物質(zhì)文化遺產(chǎn)罪”。

(二)保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律應(yīng)包括的主要內(nèi)容

保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的意義和價(jià)值在于最大限度地保持人類文化的多樣性。國(guó)家對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的方針是“保護(hù)為主，搶救第一、合理利用、傳承發(fā)展”。因此，在對(duì)保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行法律制度設(shè)計(jì)時(shí)，應(yīng)樹立保護(hù)與利用相結(jié)合的立法指導(dǎo)思想，過分強(qiáng)調(diào)文化遺產(chǎn)的原汁原味，有可能導(dǎo)致故步自封和抱殘守缺;而過分強(qiáng)調(diào)文化發(fā)展的與時(shí)俱進(jìn)，又可能導(dǎo)致割斷歷史并迷失自我。[16]

1．《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法》的主要內(nèi)容

全國(guó)人大教科文委員會(huì)早已成立法律起草小組，于2003年11月形成了《中華人民共和國(guó)民族民間傳統(tǒng)文化保護(hù)法》草案。2004年8月，根據(jù)我國(guó)加入《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》的新情況，全國(guó)人大把法律草案的名稱調(diào)整為《中華人民共和國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法》。作為一部專門而全面規(guī)定保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的行政法，既要有原則規(guī)定也應(yīng)有詳細(xì)內(nèi)容，以指導(dǎo)地方立法并易操作可行。

(1)明確立法宗旨和基本原則。

(2)明確非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的概念、范圍及條件。

(3)明確申報(bào)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的原則、條件和程序。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是人類社會(huì)的共同財(cái)產(chǎn)，國(guó)家有義務(wù)主動(dòng)對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)依法確認(rèn)并保護(hù);地方主管部門應(yīng)積極主動(dòng)申請(qǐng)國(guó)家確認(rèn)。對(duì)依法準(zhǔn)備確認(rèn)的非物質(zhì)文化應(yīng)組織專家鑒定評(píng)估，然后向社會(huì)予以公示。在沒有異議或異議不成立的情況下，依法確認(rèn)并公布，讓社會(huì)公眾了解非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的內(nèi)容，提高國(guó)民保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的意識(shí)。

(4)明確非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的權(quán)利主體、權(quán)利人的權(quán)利內(nèi)容及權(quán)利的行使。創(chuàng)造非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的群體是權(quán)利的主體。權(quán)利主體可以劃分為四個(gè)類型，即國(guó)家、地區(qū)民眾、團(tuán)體組織、個(gè)人。作為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的權(quán)利人，應(yīng)享有的權(quán)利包括人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)。人身權(quán)包括表明非物質(zhì)文化遺產(chǎn)出處和保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)同一性的權(quán)利，前者旨在表明非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的原生境和來源群體的權(quán)利，后者是防止他人對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行歪曲、篡改的權(quán)利。財(cái)產(chǎn)權(quán)的主要內(nèi)容是控制商業(yè)性利用的行為，權(quán)利人可以從他人的商業(yè)性利用中獲得報(bào)酬的權(quán)利;在當(dāng)前情況下，其權(quán)利的行使主體應(yīng)為各級(jí)政府或者其委托的機(jī)構(gòu)代理如專門的協(xié)會(huì)等。

(5)明確激勵(lì)機(jī)制，建立非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承制度。

(6)設(shè)立專項(xiàng)基金，建立保護(hù)基金。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)需要一定的資金，國(guó)家作為保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)義務(wù)人，應(yīng)將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)所需資金列入財(cái)政預(yù)算之中;同時(shí)，保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)也是全社會(huì)的責(zé)任。一些有能力的單位或個(gè)人，可以通過捐款的方式，為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)出力。國(guó)家應(yīng)將這些捐款作為專用基金，以拯救、保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。

(7)設(shè)立獎(jiǎng)勵(lì)制度，鼓勵(lì)傳承人，鼓勵(lì)公眾參與。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的存續(xù)離不開傳承人，國(guó)家應(yīng)給予傳承者一定的物質(zhì)獎(jiǎng)勵(lì)，以鼓勵(lì)他人的傳承行為;同時(shí)，對(duì)積極參與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的公眾也應(yīng)給予一定的獎(jiǎng)勵(lì)，鼓勵(lì)公眾參與。

(8)建立科學(xué)的評(píng)估制度和非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名錄體系的數(shù)據(jù)庫(kù)。并不是所有過去的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)都能作為遺產(chǎn)而須加以保護(hù)，我們要保護(hù)的是具有文化價(jià)值、歷史價(jià)值和科學(xué)價(jià)值的文化遺產(chǎn)，這就需要建立科學(xué)合理的評(píng)估標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)，按其價(jià)值和影響的大小、分別設(shè)立國(guó)家級(jí)、省區(qū)級(jí)、縣市級(jí)的遺產(chǎn)名錄。

登錄制度已是世界各國(guó)廣泛采用的保護(hù)文化遺產(chǎn)和非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的方式。聯(lián)合國(guó)教科文組織對(duì)“世界文化和自然遺產(chǎn)”也是采用登錄制度。依法受保護(hù)的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，應(yīng)作為“在先權(quán)利”的對(duì)象，他人不得擅自將其申請(qǐng)專利或商標(biāo)。

(9)弘揚(yáng)宣傳制度。明確將有關(guān)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的知識(shí)納入教學(xué)內(nèi)容，有計(jì)劃地向社會(huì)宣傳展示非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，以弘揚(yáng)振興我國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。

(10)責(zé)任制度。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)需要主管部門嚴(yán)格履行管理和保護(hù)的職責(zé)。如果直接責(zé)任人疏忽管理、怠慢管理，造成非物質(zhì)文化遺產(chǎn)遭受嚴(yán)重破壞、滅失等后果，應(yīng)對(duì)責(zé)任人給予行政處罰;后果特別嚴(yán)重的，應(yīng)依法予以刑事制裁。

2．《民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)條例》的主要內(nèi)容

我國(guó)《著作權(quán)法》第6條規(guī)定：“民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)辦法由國(guó)務(wù)院另行規(guī)定?！蔽覈?guó)未來的《民間文學(xué)藝術(shù)作品保護(hù)條例》應(yīng)明確以下主要問題：(1)民間文學(xué)藝術(shù)作品的概念和主要表現(xiàn)。民間文學(xué)藝術(shù)作品應(yīng)具備一般作品的構(gòu)成條件，主要表現(xiàn)形式包括：民間文學(xué)、民間美術(shù)、民間音樂、民間舞蹈、戲曲、曲藝、民間雜技等表現(xiàn)形式。(2)權(quán)利主體。作為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的民間藝術(shù)，其顯著特征之一是“群體創(chuàng)作性”，其權(quán)利主體應(yīng)是民間藝術(shù)來源地的群體。如果無法確定來源地群體的，則應(yīng)由國(guó)家作為權(quán)利。(3)權(quán)利內(nèi)容。應(yīng)包括人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)。如他人在公開使用時(shí)，應(yīng)標(biāo)明其來源的民族、群體或區(qū)域等;而一切以營(yíng)利為目的使用民間文學(xué)藝術(shù)的，可以不征得許可，但應(yīng)支付一定的報(bào)酬。(4)保護(hù)的時(shí)間：因?yàn)槊耖g文學(xué)藝術(shù)作品的延續(xù)性和動(dòng)態(tài)發(fā)展性，無法確定創(chuàng)作的完成時(shí)間，不宜適用一定的保護(hù)時(shí)間限制。埃及、意大利等國(guó)的法律均規(guī)定民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)沒有時(shí)間限制。(5)確立傳承人的法律地位。

3.《刑法》保護(hù)的主要內(nèi)容

不論是行政法規(guī)或措施對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)，還是知識(shí)產(chǎn)權(quán)法對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù);都離不開刑法的最后保障。換言之，刑法保護(hù)也是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護(hù)中的重要一環(huán)。刑法具有介入非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的正當(dāng)性?，F(xiàn)行刑法通過知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪刑規(guī)范和附屬刑法規(guī)范為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)提供保護(hù)。因此，完善侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪的規(guī)定,這樣不僅可以為知識(shí)產(chǎn)權(quán)提供全面和合理的保護(hù),也將為具有知識(shí)產(chǎn)權(quán)的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)提供良好的保護(hù)。

對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的刑法保護(hù)，應(yīng)確立刑法典與附屬刑法規(guī)范相結(jié)合的立法模式。一是知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪刑規(guī)范對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)是通過知識(shí)產(chǎn)權(quán)法這一中介實(shí)現(xiàn)的。個(gè)人創(chuàng)造并得到群體認(rèn)同的那部分非物質(zhì)文化遺產(chǎn)相對(duì)而言更可以受到確定的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的保護(hù);得到知識(shí)產(chǎn)權(quán)法認(rèn)同的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，就可能受到刑法中關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的罪刑規(guī)范的保護(hù)。二是在關(guān)于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的非刑事法律法規(guī)中，一般都設(shè)置有保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的附屬刑法規(guī)范。依照這些規(guī)定，對(duì)于妨害非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)并且構(gòu)成犯罪的，都要根據(jù)相應(yīng)的刑法條文定罪處罰。這就是附屬刑法規(guī)范對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)作用的體現(xiàn)。例如2006年12月1日施行的《國(guó)家級(jí)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)與管理暫行辦法》第二十六條規(guī)定：有下列行為之一的，對(duì)負(fù)有責(zé)任的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予行政處分;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。其中第(二)項(xiàng)規(guī)定：玩忽職守，致使國(guó)家級(jí)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)所依存的文化場(chǎng)所及其環(huán)境遭受破壞的;第(三)項(xiàng)規(guī)定：貪污挪用國(guó)家級(jí)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項(xiàng)目保護(hù)經(jīng)費(fèi)的。這個(gè)附屬刑法規(guī)范中就涉及刑法中的玩忽職守罪、貪污罪、挪用公款罪等罪名，其實(shí)質(zhì)是利用這些罪刑規(guī)范來保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。[17]

結(jié)語(yǔ)

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是確立民族個(gè)性的重要標(biāo)志，其所承載的民族民間文化是民族的根，是民族的母體文化。因此，立法保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是維護(hù)一個(gè)國(guó)家文化身份和文化主權(quán)的基本依據(jù)，是維系民族團(tuán)結(jié)、國(guó)家穩(wěn)定和社會(huì)和諧的重要基礎(chǔ)。

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