董會(huì)龍

（唐山高新創(chuàng)業(yè)投資有限公司，河北 唐山 063020）

我國商業(yè)秘密法律保護(hù)的歷史較短，保護(hù)商業(yè)秘密的法律不完善，國家缺乏對相關(guān)商業(yè)秘密及法律保護(hù)的知識(shí)和理論宣傳。時(shí)至今日，人們往往連商業(yè)秘密及其法律保護(hù)的基本知識(shí)都知道得甚少，對于有關(guān)商業(yè)秘密及其保護(hù)的意識(shí)是極為薄弱的[1]。

一、商業(yè)秘密的構(gòu)成及其特征

商業(yè)秘密是不為公眾所知悉，并能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。商業(yè)秘密不僅包括那些憑技能和經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生的、在實(shí)際中尤其是在工業(yè)中運(yùn)用的技術(shù)信息，如工藝流程、技術(shù)秘密、設(shè)計(jì)圖紙、化學(xué)配方等，而且包括那些具有秘密性質(zhì)的經(jīng)營管理方法以及與經(jīng)營管理方法密切相關(guān)的經(jīng)營信息，如管理方法、產(chǎn)銷策略、貨源情報(bào)、客戶名單等。秘密性是商業(yè)秘密與工業(yè)產(chǎn)權(quán)的根本區(qū)別；實(shí)用性能給權(quán)利人帶來實(shí)際或潛在的經(jīng)濟(jì)利益及競爭優(yōu)勢；保密性是權(quán)利人尋求法律保護(hù)的前提[2]。

二、侵犯商業(yè)秘密的手段

隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，侵犯商業(yè)秘密的手段出現(xiàn)了多樣化的特點(diǎn)。

1. 借參觀考察洽談業(yè)務(wù)之機(jī)對生產(chǎn)設(shè)備、工藝流程、產(chǎn)品進(jìn)行錄像、拍照和套問關(guān)鍵技術(shù)

宣紙是我國獨(dú)特的工藝品，世界上沒有一個(gè)國家的紙張能像我國的宣紙那樣，質(zhì)地柔韌、紋理清楚，薄而潤墨，綿而耐搓，不蛀不腐，久不變色。正因如此，一些國家都對此垂涎三尺，千方百計(jì)竊取我國生產(chǎn)宣紙的技術(shù)和工藝決竅。其中日本人最為突出。1981年11月，某國紙廠3人由我國某省外貿(mào)公司特藝科負(fù)責(zé)人陪同，來潘家造紙廠參觀和交流，第一天廠里給他們介紹了概要情況，第二天進(jìn)行了座談，第三天竟讓商人對全部宣紙的生產(chǎn)過程進(jìn)行了錄相。在參觀座談中，商人是有疑必問，而中方則是有問必答，熱情有余卻警惕不足，原料的種類和配方比例，原料的選擇和處理，浸泡時(shí)間和溫度，甚至連蒸煮原料的堿水濃度這一細(xì)節(jié)都沒放過。就這樣，我國宣紙的生產(chǎn)訣竅，就被某國在所謂的“交流”中竊走了，給我們國家造成了不可估量的經(jīng)濟(jì)損失。

2. 高薪聘請工程技術(shù)人員或離退休人員，搜集情報(bào)，竊取秘密

受利機(jī)構(gòu)以“咨詢費(fèi)”、“服務(wù)費(fèi)”、“勞務(wù)費(fèi)”等名義付給掌握或保管專有技術(shù)人員以優(yōu)厚的報(bào)酬，引誘他們泄露商業(yè)秘密。某市一家國營大工廠退休人員，被一家合資公司以高薪聘請擔(dān)任總工程師。在外方代理人的指使下，此人先后從原單位竊取了數(shù)十份該廠設(shè)計(jì)的橡塑機(jī)設(shè)備的圖紙和其他技術(shù)資料，致使國家利益受損。

3. 招聘企業(yè)負(fù)責(zé)人的親屬竊取我企業(yè)商業(yè)秘密

某國某商人與我國某藥廠女工結(jié)婚，要求移居該國，試圖通過這種方式獲取某種藥的技術(shù)，后該女工被禁止出國，該外商也被禁止在我國居住，才使該項(xiàng)商業(yè)秘密得到保護(hù)。

4. 收買、雇傭有關(guān)涉密人員以竊取商業(yè)秘密

某廠一名技術(shù)員在外商的收買下，擅自將廠內(nèi)有關(guān)我國鋼鐵、水泥、煤炭等庫存情況的數(shù)據(jù)提供給外商。美國的武器承包商雇傭一些人專向軍方有關(guān)人員行賄，以便事先了解其競爭對手在承包國防部指派項(xiàng)目時(shí)的出價(jià)，從而使自己在招標(biāo)中擊敗對手。

5. 利用我出國人員對我國進(jìn)行情報(bào)竊密活動(dòng)

近幾年來，國家有關(guān)部門發(fā)現(xiàn)被一些外國公司雇傭的我國留學(xué)進(jìn)修人員和留外不歸人員，受外國老板指使以做生意或探親訪友為掩護(hù)回國，伺機(jī)竊取我企業(yè)商業(yè)秘密。

6. 利用通訊網(wǎng)絡(luò)和高科技手段截取、竊聽情報(bào)

日本維尼公司的總會(huì)計(jì)師田中德川去醫(yī)院看牙，不擇手段的競爭對手竟然買通醫(yī)生，在其假牙內(nèi)安裝了微型竊聽器。維尼公司的財(cái)務(wù)秘密變成了對手的“殺手锏”，在競爭中極其被動(dòng)，最終陷入破產(chǎn)境地。

7. 以簽訂優(yōu)惠合同為誘餌套取情報(bào)

某公司對我國一家企業(yè)掌握的真空管技術(shù)覬覦已久。1982年8月，該公司在發(fā)標(biāo)建設(shè)發(fā)電站時(shí)，以承包100億日元規(guī)模的冷卻塔需要評(píng)估投標(biāo)方的技術(shù)水平為名，輕易取得了真空管技術(shù)的設(shè)計(jì)圖紙，最終卻沒有邀請我國有關(guān)方面參加談判。

8. 違反約定或違反權(quán)利人有關(guān)商業(yè)秘密的要求，披露、使用或“允許他人”使用其所掌握的商業(yè)秘密

1997年我國公民徐團(tuán)勝等5人合伙創(chuàng)辦了武漢郵科院網(wǎng)能信息技術(shù)有限公司，該公司研發(fā)出了新產(chǎn)品“光端機(jī)”，該產(chǎn)品于1998年投放市場，前兩年收入達(dá)到了200多萬元。徐某作為公司合伙人，卻于1999年底以其母親的名義注冊了一家公司專門生產(chǎn)“光端機(jī)”，并且在向客戶推銷自己的產(chǎn)品時(shí)是以合伙開辦公司的名義進(jìn)行推銷的。在這一年中徐個(gè)人非法銷售了39套產(chǎn)品，獲得40余萬元，此案已由武漢中院審結(jié)[3]。

三、我國商業(yè)秘密保護(hù)體系中存在的不足

1. 商業(yè)秘密權(quán)性質(zhì)不明確

民法通則中沒有“商業(yè)秘密”的概念；反不正當(dāng)競爭法界定了“商業(yè)秘密”的含義，但沒有明確其為何種性質(zhì)的權(quán)利；刑法雖然直接將侵犯商業(yè)秘密罪納入到第二編第七節(jié)侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪之中，但沒有明確提出“商業(yè)秘密權(quán)”，對商業(yè)秘密范圍缺乏統(tǒng)一的科學(xué)界定。保護(hù)商業(yè)秘密的法律規(guī)定過于分散和概括，可操作性差。

2. 對雇員或職工侵害本單位商業(yè)秘密行為應(yīng)負(fù)的法律責(zé)任未做明確規(guī)定，尤其缺乏強(qiáng)制性保護(hù)規(guī)定

2008年1月1日我國實(shí)施的《勞動(dòng)合同法》增加了對有關(guān)商業(yè)秘密的保護(hù)條款。與1994年頒布的《勞動(dòng)法》的規(guī)定相比，增加了競爭限制的內(nèi)容；另外，該法以法律的形式明確規(guī)定，勞動(dòng)者違反勞動(dòng)合同約定的保密義務(wù)，給用人單位造成損失的，要依法承擔(dān)賠償責(zé)任；勞動(dòng)者違反勞動(dòng)合同約定的競業(yè)限制，不僅要按照約定向給用人單位支付違約金，而且給用人單位造成損失的，要依法承擔(dān)賠償責(zé)任。

但《勞動(dòng)合同法》作為部門法，對用人單位商業(yè)秘密的保護(hù)顯然不足：一是對于雇員或職工保守商業(yè)秘密的要求，還是停留在勞動(dòng)合同主體的合同約定上，沒有做出強(qiáng)制性要求；二是未規(guī)定雙方可以約定保守商業(yè)秘密的期限及是否需支付對價(jià)；三是未規(guī)定勞動(dòng)者違反勞動(dòng)合同約定的保密義務(wù)時(shí)應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任[4]。

3. 缺乏保護(hù)向政府主管部門提供的商業(yè)秘密

如一些使用新化學(xué)成分的藥品或農(nóng)業(yè)上使用的化工品，如果想在政府主管部門獲得進(jìn)入市場的許可證，就必須把有關(guān)秘密、數(shù)據(jù)提供給政府部門審查，這就要求政府主管部門擔(dān)負(fù)起替他們保護(hù)商業(yè)秘密的義務(wù)，違反了這一義務(wù)，應(yīng)給予相應(yīng)的處罰或賠償。目前，我國雖有這些方面的規(guī)定，但不具體，沒有實(shí)際操作性。

4. 缺乏程序的規(guī)定

商業(yè)秘密主要依靠權(quán)利人采取行之有效的保密措施維持其權(quán)利。商業(yè)秘密一旦公開，權(quán)利人則喪失其獨(dú)占性，喪失市場主導(dǎo)地位，因此侵犯商業(yè)秘密案件的訴訟程序有許多特殊性。但是，在訴訟程序上現(xiàn)行法律、法規(guī)均無規(guī)定，實(shí)際操作比較困難。

5. 侵犯商業(yè)秘密案件查處打擊不力

據(jù)報(bào)道，1995年國家工商行政管理部門查處的侵犯商業(yè)秘密案件為11起，只占同期被查處的不正當(dāng)案件總數(shù)的0.2%，以上數(shù)字比例反映了對侵犯商業(yè)秘密的案件查處打擊力度不夠。我國基層人民法院在實(shí)際審理案件中反映最多的，就是由于法律法規(guī)過于原則化，在司法實(shí)踐中很難操作，政策界限很難把握，如在同一所有制的企業(yè)間，表面上是人才流動(dòng)，都是國有企業(yè)，有些確實(shí)帶走了企業(yè)的商業(yè)秘密，但很難從法律上予以追究，導(dǎo)致出現(xiàn)訴而不審、審而不判、判而不行的現(xiàn)象。

四、保護(hù)商業(yè)秘密的建議措施

1. 盡快制訂一個(gè)完整、獨(dú)立的商業(yè)秘密保護(hù)法

完善我國商業(yè)秘密法律保護(hù)體系最重要的是要轉(zhuǎn)換立法模式，改變“零星”立法的做法，制定出一部統(tǒng)一完善的《商業(yè)秘密保護(hù)法》，從而使其可以像其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)那樣得到全面、有效的法律保護(hù)。統(tǒng)一立法是當(dāng)今潮流。自 1979年《美國統(tǒng)一商業(yè)秘密法》開始，制定商業(yè)秘密專門法成為世界性的趨勢。這是建立完備的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律體系的需要。改革后，我國加快了知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法步伐，專利法、商標(biāo)法、著作權(quán)法、計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例已陸續(xù)頒行，但是迄今為止，我國尚未制訂過統(tǒng)一的商業(yè)秘密保護(hù)法。

2. 大力進(jìn)行普法宣傳，使人們增強(qiáng)法律意識(shí)觀念，尊重他人的商業(yè)秘密

法學(xué)理念界要對商業(yè)秘密進(jìn)行深入研究討論，促進(jìn)商業(yè)秘密法律保護(hù)的不斷發(fā)展和完善。行業(yè)組織或社會(huì)團(tuán)體應(yīng)為商業(yè)秘密保護(hù)出謀劃策，將企業(yè)或個(gè)人的侵權(quán)行為與其社會(huì)信用記錄進(jìn)行掛鉤，通過社會(huì)輿論加強(qiáng)對其監(jiān)督與約束。

3. 企業(yè)和個(gè)人應(yīng)加強(qiáng)商業(yè)秘密的保護(hù)

完善用工制度，規(guī)范合同簽訂制度，明確規(guī)定商業(yè)秘密的保護(hù)條款，增強(qiáng)保密意識(shí)。對于企業(yè)內(nèi)部文件和資料要制訂完整的保存、銷毀制度。當(dāng)前社會(huì)已經(jīng)進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)3G時(shí)代，各種商務(wù)電子辦公設(shè)備應(yīng)有盡有，但也容易因此出現(xiàn)更多的商業(yè)秘密泄露的途徑。企業(yè)應(yīng)加大對傳真機(jī)、復(fù)印機(jī)、掃描儀、USB及移動(dòng)硬盤存儲(chǔ)介質(zhì)等辦公設(shè)備的管理與保存，防止因網(wǎng)絡(luò)黑客及非法復(fù)制等行為侵害商業(yè)秘密。根據(jù)企業(yè)規(guī)模和經(jīng)營狀況，可考慮在內(nèi)部法律部門設(shè)立專職的商業(yè)秘密調(diào)查員以維護(hù)企業(yè)的合法權(quán)益。