王明成

（成都理工大學文法學院，四川 成都 610059）

成都市為加快災后農(nóng)村住房重建，利用城鄉(xiāng)統(tǒng)籌試驗區(qū)的契機，用城鄉(xiāng)統(tǒng)籌的思路和辦法，出臺了系列涉及宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的政策。其中，成都市《關(guān)于重災區(qū)農(nóng)戶災毀住房聯(lián)建等有關(guān)事項的通知》（以下簡稱《通知》）成為宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的破冰之舉，《通知》中允許宅基地使用權(quán)向任意第三人轉(zhuǎn)讓（以下簡稱“成都模式”）。這種政策畢竟以特殊的災后重建背景為基礎，是否具有普適性，普適的基礎是什么，存在何種問題，當如何發(fā)展、完善。探討這些問題，對成都市統(tǒng)籌城鄉(xiāng)發(fā)展、改革宅基地制度具有重要意義。

1 “成都模式”的特征

依據(jù)成都市的相關(guān)政策，根據(jù)重建方式不同，宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)方式分5類：統(tǒng)規(guī)自建、統(tǒng)規(guī)統(tǒng)建、開發(fā)重建、原址重建、自愿搬遷異地安置。其中，統(tǒng)規(guī)自建和原址重建均涉及私人（而不是集體）將宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)給任意第三人。兩者相同之處在于都將宅基地分割為“自住用地”和“聯(lián)建方用地”，“聯(lián)建方用地”可進行流轉(zhuǎn)，同時其土地用途不得為住宅。二者的不同在于統(tǒng)規(guī)自建中，農(nóng)戶用原來的宅基地與新宅基地進行置換，原宅基地指標由新宅基地（人均不高于30m2）和節(jié)約宅基地構(gòu)成，對節(jié)約的集體建設用地指標按“拆院并院”補助的標準，對農(nóng)戶進行補償；原址重建中宅基地面積是震前合法取得的面積，人均可能超過30m2。

因此“成都模式”有如下特征：（1）流轉(zhuǎn)的前提是農(nóng)戶有居住保障。農(nóng)戶都將原宅基地（指標）進行分割，保留了自己的住房用地。（2）流轉(zhuǎn)目的旨在使宅基地使用權(quán)成為農(nóng)戶財產(chǎn)性收入，加快農(nóng)戶房屋的重建。（3）通過流轉(zhuǎn)土地的用途管制，發(fā)展農(nóng)村商業(yè)、旅游業(yè)、服務業(yè)等，引導城鎮(zhèn)資金流向農(nóng)村，發(fā)展農(nóng)村經(jīng)濟。

2 “成都模式”的普適性

“成都模式”是否可以為其他省市借鑒發(fā)展？其結(jié)癥為是否于法有據(jù)，于法無據(jù)就是臨時政策，難以普適。

《物權(quán)法》和《擔保法》禁止將宅基地使用權(quán)進行抵押，但《物權(quán)法》同時規(guī)定，宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，適用《土地管理法》等法律和國家有關(guān)規(guī)定，即宅基地使用權(quán)不能夠通過抵押流轉(zhuǎn)，但是否能以其他方式流轉(zhuǎn)，由其他法律和“國家有關(guān)規(guī)定”處理。依據(jù)相關(guān)政策，宅基地使用權(quán)受讓人只能是本集體的村民。由此，“成都模式”面臨是否合法的拷問。

從物權(quán)法立法進程看，刪除“宅基地只能夠在集體內(nèi)部流轉(zhuǎn)”的規(guī)定①《物權(quán)法》（草案3）規(guī)定：“宅基地使用權(quán)人經(jīng)本集體同意，可以將建造的住房轉(zhuǎn)讓給本集體內(nèi)符合宅基地使用權(quán)分配條件的農(nóng)戶；住房轉(zhuǎn)讓時，宅基地使用權(quán)一并轉(zhuǎn)讓。禁止城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購置宅基地”。，就是有意為任意第三人受讓宅基地使用權(quán)預留改革的空間。換言之，現(xiàn)行法沒有明確禁止除抵押外的任意第三人受讓宅基地使用權(quán)，其立法精神是宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的條件如果成熟，則可以流轉(zhuǎn)，而禁止抵押的立法目的是保障農(nóng)民的基本生存條件［1］。并未禁止轉(zhuǎn)讓的原因主要是村民可以出賣住房（至少在本集體村民內(nèi)），依據(jù)“房地相隨”原則就會合法發(fā)生宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)；村民在正常理性下出賣房屋，必然有他處可以安生，而抵押后就很難保障村民有居住之處。因此，在下列前提下，任意第三人受讓宅基地使用權(quán)是符合立法精神的：（1）農(nóng)村社會保障體系等關(guān)系農(nóng)民基本生存的制度已經(jīng)基本建立，宅基地使用權(quán)不再有基本生存保障的功能；（2）即使農(nóng)村社會保障體系尚未全面建立，宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)不違背保障村民居住的立法目的。由此，“成都模式”在根本上是合法的。

有觀點認為，宅基地使用權(quán)具有一定的身份性質(zhì)，只能在本集體經(jīng)濟組織內(nèi)部自由轉(zhuǎn)讓［2］。但是，家庭承包經(jīng)營權(quán)也是基于村民資格取得的，卻可以流轉(zhuǎn)。顯然宅基地使用權(quán)的身份性并不是其不能夠在集體外流轉(zhuǎn)的原因。兩種土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)后果的真正區(qū)別在于承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)改變的是村民的收入方式，而宅基地流轉(zhuǎn)影響的是村民是否能夠居者有其房。在城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)體系中，農(nóng)民沒有獲得城市居民的基本居住保障的資格，宅基地使用權(quán)被迫成為其居住保障而不是可變現(xiàn)的財產(chǎn)。換言之，如果宅基地流轉(zhuǎn)后的村民仍舊有居所，如同家庭承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)后有其他就業(yè)路徑，宅基地使用權(quán)的身份性就不能夠阻止其對外流轉(zhuǎn)。

當然，符合法律原則和精神只是任意第三人受讓宅基地使用權(quán)的必要條件，而不是充分條件。但是，農(nóng)戶、農(nóng)村經(jīng)濟社會發(fā)展的資金瓶頸并非災后重建所獨有；城鄉(xiāng)統(tǒng)籌是中國解決城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)，促進城鄉(xiāng)、社會協(xié)調(diào)發(fā)展的路徑，也非為成都市專有，因此，在嚴格保護耕地、盤活農(nóng)村土地、保障村民居住、促進農(nóng)村產(chǎn)業(yè)調(diào)整、統(tǒng)籌城鄉(xiāng)發(fā)展的前提下，使宅基地使用權(quán)向任意第三人流轉(zhuǎn)的“成都模式”是具有普適性的，能夠為其他地區(qū)借鑒。

3 “成都模式”的局限與完善

3.1 適用地域的有限性

《通知》以分割有形宅基地的方式流轉(zhuǎn)宅基地使用權(quán)多限于城市郊區(qū)、旅游區(qū)，需要各種有吸引力的條件，不可能在農(nóng)村通行；村民個體或者其聯(lián)合的宅基地面積始終是有限的，這限制了第三人投資——盡管成都市災后統(tǒng)規(guī)統(tǒng)建和開發(fā)重建有助于克服這一弊端，但析出的建設用地進行非農(nóng)業(yè)使用的路徑，仍然難被土地沒有非農(nóng)業(yè)開發(fā)價值的農(nóng)村地區(qū)采用。因此，一要探索、規(guī)范宅基地使用權(quán)建設用地指標的流轉(zhuǎn)方式，克服有形土地使用權(quán)交易的局限；二要將發(fā)展現(xiàn)代農(nóng)林業(yè)、畜牧業(yè)的產(chǎn)業(yè)鏈與宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)結(jié)合，在發(fā)展農(nóng)林牧業(yè)及相關(guān)工業(yè)中，開辟宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)市場。

3.2 不同重建中宅基地使用權(quán)財產(chǎn)性的不協(xié)調(diào)

農(nóng)戶以部分宅基地使用權(quán)換取房屋或者建設資金，顯然承認了宅基地使用權(quán)本身具有財產(chǎn)性。有觀點認為宅基地使用權(quán)若為無償取得，則其本身沒有獨立于土地所有權(quán)的財產(chǎn)價值［3］。實務中，有的地方以宅基地土地使用權(quán)區(qū)位補償價等方式肯定了宅基地使用權(quán)本身的收益權(quán)（北京市，2003；廣東省，2007）。集體土地所有權(quán)歸集體全體農(nóng)民所有，村民基于身份無償取得宅基地使用權(quán)并成為其財產(chǎn)收入，實質(zhì)是對集體財產(chǎn)的一種福利分配。所以，村民取得宅基地使用權(quán)的無償性并非否定其財產(chǎn)收益權(quán)的充分理由。

但是，成都市的政策體系存在矛盾：（1）對統(tǒng)規(guī)自建中節(jié)約的宅基地，按“拆院并院”補助的標準。其實質(zhì)類似于土地收回集體時給予的補償，不具有獨立的市場交易財產(chǎn)性質(zhì)；（2）村民退出宅基地進行貨幣安置時，不是按宅基地使用權(quán)的交易價值，而是按定額（每人30000元）進行補償。此二者與統(tǒng)規(guī)統(tǒng)建、原址重建中的宅基地使用權(quán)價值明顯不等，有悖公平。因此，應當統(tǒng)一宅基地使用權(quán)的財產(chǎn)性，即任何符合規(guī)范的宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)都可取得交易價值，而不是限制補償?shù)臋?quán)利。

3.3 與流轉(zhuǎn)后的土地使用權(quán)期限性的配套制度改革缺失

通常認為，宅基地使用權(quán)為無期限物權(quán)。如果流轉(zhuǎn)后的土地使用權(quán)仍然無期限，勢必導致集體土地所有權(quán)虛化。例如，受讓人如果是單位，由于單位可以無限期存在，集體對該土地就可能永久喪失財產(chǎn)利益。所以，《通知》規(guī)定了流轉(zhuǎn)后的土地使用年限。假如宅基地沒有被分割以流轉(zhuǎn)其使用權(quán)，權(quán)利人和繼承其房屋的人將永久享有宅基地使用權(quán)利益；分割后的“轉(zhuǎn)讓地”使用權(quán)出讓人是集體，使用權(quán)期滿后將回歸集體，即使原宅基地使用權(quán)人健在。換言之，《通知》的宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)、出讓模式勢必消滅原宅基地使用權(quán)人及其繼承人依現(xiàn)行法的部分權(quán)益。如果準予宅基地使用權(quán)人與受讓人約定期限，期限屆滿恢復其權(quán)利，這符合宅基地使用權(quán)的無期性，但是受讓的宅基地使用權(quán)就成為宅基地使用權(quán)的租賃權(quán)。導致上述問題的根本原因是宅基地使用權(quán)的無期性及房屋繼承規(guī)則。因此，有必要探索、改革宅基地使用權(quán)的無期性和房屋繼承中宅基地使用權(quán)的無償性。只有這樣，才能夠平衡各方利益和實現(xiàn)法律的邏輯圓滿，避免不必要的質(zhì)疑。

其實，宅基地使用權(quán)的無期性并非等同于所有權(quán)的無期性。宅基地是按農(nóng)村人口分配的，這是農(nóng)戶人口增加導致宅基地面積不足而可以申請新宅基地的原因。與此對應，農(nóng)戶人口減少，就可能導致宅基地超面積，而按規(guī)定農(nóng)戶宅基地面積不得超過省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的標準。顯然，宅基地使用權(quán)與農(nóng)民的壽命一致，仍然具有“期限”性。只是由于宅基地及其建筑物的不可分割性，至今仍然沒有找到妥善解決的辦法，才形成農(nóng)戶人口減少，原宅基地使用權(quán)不發(fā)生變更的現(xiàn)象。在實務中，有采取強制退出、有償使用、獎勵或補助退出等方式（河北省，2002；浙江省，2005；陜西省，2007；長春市，2008；等）。有學者提出，應當將宅基地使用權(quán)期限化［4］。這契合宅基地使用權(quán)分配的生理基礎。鑒于壽命的不確定性，筆者認為可以與如下制度結(jié)合：一是設定宅基地使用權(quán)期限，如70年；二是逾期后，個體村民健在的，權(quán)利自然續(xù)期70年；三是在續(xù)期70年內(nèi)，權(quán)利人死亡的，其對應宅基地面積轉(zhuǎn)為有償使用，在第一個70年不作如此規(guī)定，這樣有利加快宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)。否則，受讓人的權(quán)利就處于不確定狀態(tài)，會抑制交易，同時也使村民宅基地使用權(quán)更可能成為財產(chǎn)性收入，有利于解決“三農(nóng)”問題，增加農(nóng)戶財產(chǎn)性收入；四是鼓勵農(nóng)戶中健在的其他家庭成員退出多余的宅基地。

同時，既然宅基地使用權(quán)是基于村民生理發(fā)生的權(quán)利，具有人格性，那么，宅基地使用權(quán)本質(zhì)上是不能夠繼承的，繼承人能夠繼承的僅是宅基地上的房屋等建筑。如果宅基地使用權(quán)可以因房屋被繼承，實質(zhì)是對按人口分配的否定，容易導致宅基地超面積或者“一戶兩宅”的后果；而且房屋產(chǎn)權(quán)人可以將房屋贈與他人，當受贈人為單位時，可能導致農(nóng)村集體對宅基地的所有權(quán)被永久虛化。但是，如果取得房屋不能夠取得宅基地使用權(quán)，一是導致違反“房地相隨”原則；二是導致當房屋成為危房時，新主人是否可以通過重建方式消除的困難，準予重建，則實質(zhì)上有取得了宅基地使用權(quán)的效果，反之，害及權(quán)利人對房屋的權(quán)能，也侵害他人相鄰權(quán)以至于公眾安全。解決該沖突，合理的規(guī)則是宅基地使用權(quán)期限化及有償化：（1）宅基地使用權(quán)期限化使房屋繼承下繼承的宅基地使用權(quán)有消滅之時，有助于保障集體土地所有權(quán)的正當權(quán)益，與宅基地使用權(quán)向任意第三人流轉(zhuǎn)有期性配套；（2）對繼承房屋導致的“宅基地超面積”和“一戶兩宅”實行有償使用制度，與宅基地使用權(quán)本身的不可繼承性相一致，解決宅基地和房屋物理上的一體化帶來的繼承房屋不得不使用宅基地的困境。

宅基地使用權(quán)如果是有期的，并且因繼承房屋取得是有償?shù)?，那么，就能夠解決《通知》中流轉(zhuǎn)后的土地使用權(quán)期限性引起的沖突。上述宅基地使用權(quán)的有期性和有償性，不僅是要解決《通知》引發(fā)的問題，而且是中國宅基地按人口限量分配原則、房屋是法定繼承財產(chǎn)及宅基地使用權(quán)勢必進行流轉(zhuǎn)等因素作用下的可行之道。

4 余論

成都市災后重建允許任意第三人受讓宅基地使用權(quán)的政策，保障了村民居住，促進農(nóng)村經(jīng)濟社會發(fā)展，無疑是合法的、可借鑒的。但是，完善任意第三人受讓宅基地使用權(quán)，需要探索、改革和完善宅基地使用權(quán)制度內(nèi)外的諸多制度，還需各界共同求索。

（References）：

［1］全國人大常委會法制工作委員會.中華人民共和國物權(quán)法釋義［M］.北京：法律出版社，2007：403.

［2］王利明.物權(quán)法論［M］.北京：中國政法大學出版社，2003：475.

［3］崔建遠.房屋拆遷的法律分析［EB/OL］.http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp？id=24616，2006-02-07/2009-07-02.

［4］馮金寶.改革開放以來中國農(nóng)村土地制度研究述評［J］.安徽農(nóng)業(yè)科學，2006，34（24）：6687-6689.