陳 臻

（臨沂市國土資源局，山東 臨沂 276001）

1 前言

由于土地資產的保值和易變現(xiàn)性，利用土地使用權抵押貸款已經成為中國金融機構廣泛采用的一種物的擔保方式，其比重呈逐年上升趨勢。據(jù)國土資源部地籍司對部分城市的調查統(tǒng)計匯總，2005年土地抵押貸款總額為750.94億元，2006年為1075.23億元，2007年為1193.50億元［1］。但同時貸款余額等不良資產的比例也呈逐年上升的趨勢，同期到期未注銷抵押貸款余額成倍增長，抵押貸款的潛在金融風險不斷加大。

2 目前土地使用權抵押貸款的風險分析

2.1 選擇的貸款抵押類型風險

（1）普通抵押與最高額抵押的選擇風險。如果選擇普通抵押，風險比選擇最高額抵押風險要小。最高額抵押貸款是目前倒貸的主要形式。最高額抵押貸款由于貸款周期較長和本身固有的債權不確定性，決定了其風險比普通抵押貸款高的特點。

（2）單一抵押與重復抵押的選擇風險。隨著《物權法》的實施，土地使用權重復抵押現(xiàn)象增多，其風險比單一抵押要高很多，由于先設定抵押權的債權優(yōu)先，后位抵押權的債權實現(xiàn)受到前位抵押權的影響。

（3）房地統(tǒng)一抵押與單一土地使用權或房產使用權抵押的選擇風險。對于國有土地使用權而言，如果無地上定著物則國有土地使用權可以單獨設定抵押，如果存在地上定著物，則無論是以房產作抵押還是以房屋占用范圍內的土地使用權抵押，都必須堅持“房地一致”的原則，以土地使用權抵押的，房產同時抵押；以房產抵押的，其占用范圍內的土地使用權同時抵押。中國除深圳、上海和青島少數(shù)城市采用房地產統(tǒng)一登記外，多數(shù)城市采用土地和房產分開登記的模式。具體表現(xiàn)為由于沒有房屋權屬證明或者單個抵押一方的價值已經足夠等原因，借款方只愿意抵押房屋或只提供土地使用權抵押，不能或不愿同時提供兩者合一的抵押，使該抵押擔保產生法律風險。但是對于以商品住宅或商鋪抵押貸款而言，登記部門僅憑房屋產權證明辦理抵押登記，實現(xiàn)抵押權時，人民法院可以查封，并可以根據(jù)抵押權人的申請，依法拍賣、變賣或者抵債，土地使用權抵押不受法律保護。從已經發(fā)生法律效力的案例來看，以存在地上定著物的土地使用權或者以房地產抵押的，必須同時分別辦理房產和土地使用權登記手續(xù)，否則將來處置抵押物時，未辦理登記的部分不在受償之列。

（4）反擔保抵押與普通抵押的選擇風險。為保證債權的實現(xiàn)，很多企業(yè)選擇反擔保的方式進行抵押貸款。在實踐過程中發(fā)現(xiàn)，反擔保抵押比普通抵押登記手續(xù)復雜，費用高，周期長，不利于運作，盡管降低了抵押人的風險，但卻增加了銀行的金融風險。

2.2 選擇抵押期限的風險

《物權法》第202條規(guī)定，“抵押權應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權；未行使的，人民法院不予保護”［2］。依《民法通則》和《擔保法》，抵押權的訴訟時效為兩年［3］。在抵押期限選擇風險方面，主要有下列兩種情況；一是沒有注意土地使用權的存續(xù)期間。很多抵押合同的條款是“自合同簽訂之日起生效”，沒有注意土地使用權的期限，例如：合同一年到期，而土地使用權卻在兩個月后到期。二是抵押期限少于主債權存在期限。抵押權的設立是保證債權的實現(xiàn)，主債權沒有到期而擔保物權先到期，失去了抵押物權的設立意義。

2.3 抵押人或抵押權人的主體適格性風險

（1）企業(yè)名稱變更。在抵押登記實踐過程中，很多企業(yè)因為企業(yè)改制等原因，常常發(fā)生企業(yè)名稱或字號已經變更，土地使用證沒有及時變更而直接辦理抵押登記的情況。這種風險稱為主體適格性風險。同時，這種主體適格性風險還包括因企業(yè)抵押登記后主體發(fā)生變更的情況。

（2）國有或集體企業(yè)、公司制企業(yè)辦理抵押登記。國有或集體企業(yè)土地使用權抵押登記時，沒有征得職工代表大會或上級主管部門同意；公司制企業(yè)土地使用權抵押的，沒有征得董事會同意。

（3）以企業(yè)分支機構的名義辦理抵押登記。企業(yè)分支機構必須獲得法人授權才能辦理抵押登記業(yè)務。沒有征得授權的分支機構，在發(fā)生賠償時，由分支機構承擔。

（4）抵押權人為非金融機構的風險。抵押權為非金融機構的，其抵押借款行為依法應當辦理有關批準手續(xù)，提交批準文件。但實踐中，從事貸款的機構已經突破了這一政策規(guī)定，很多典當行、證券公司和其他拍賣行在未經批準的情況下從事該項業(yè)務，而抵押登記機關迫于政府壓力等各種原因也給予了登記。

2.4 土地使用權價值變化風險

（1）土地評估報告的有效期變化帶來的風險。土地評估的有效期一般為自評估基準日起6個月內有效，而國有土地使用權抵押貸款的借款期限通常在一年以上。假如借款人到期不能還款，在拍賣被抵押的國有土地使用權時，存在土地評估結果已經過期的情形。

（2）市場土地價格變化帶來的風險。因土地價格隨市場供求而發(fā)生波動，土地價格在抵押登記后價格存在變化的空間，而且抵押時間越長，價格發(fā)生變化的空間越大。土地抵押的債務清償期限以土地抵押融資變現(xiàn)的時間為依據(jù)。變現(xiàn)的過程難免有土地價格的波動，給融資帶來一定的開發(fā)風險。

2.5 抵押物瑕疵

（1）權利性瑕疵。①國有土地使用權取得或抵押權設定瑕疵。一是從不具備土地使用權出讓資格人手中取得的土地使用權抵押。如從開發(fā)區(qū)管委會受讓的國有土地使用權，因該管委會不屬于法定的土地管理部門，無權處分（轉讓）國有土地使用權。以該土地使用權抵押的，抵押無效。二是抵押土地是儲備土地。儲備土地抵押只有在辦理土地使用證后方可抵押，用途界定存在難度，很多地方在土地用途欄填寫“儲備土地”，違背了《土地登記辦法》等相關法律、法規(guī)的規(guī)定，而評估時多以規(guī)劃用途為準，這就造成了儲備抵押地價和拍賣時價格差的問題，影響了土地抵押權的實現(xiàn)。②權利限定性瑕疵。一是土地沒有達到開發(fā)強度。以未按照法律規(guī)定進行開發(fā)建設的國有土地使用權設定抵押。主要是指以出讓方式取得國有土地使用權的，轉讓房地產時未按照出讓合同約定進行投資開發(fā)，其中屬于房屋建設工程的，出讓人和受讓人未完成開發(fā)投資總額的25％以上，其土地使用權出讓合同無效，以該國有土地使用權抵押的，抵押無效。二是以村民集體所有的“荒山、荒溝、荒灘、荒丘”提供抵押而未征得土地所有人書面同意的，該抵押無效。三是依法被查封、扣押、監(jiān)管或采取其他訴訟保全措施的國有土地使用權。對于已經被有權機關采取強制措施的土地使用權，因其權利已經或暫時喪失了完整性，可能影響后續(xù)抵押權的行使，故不能作為抵押物。四是劃撥土地使用權抵押。劃撥土地使用權抵押時，需要從土地價格中扣除土地出讓金。五是土地使用權上存在租賃權。法律規(guī)定買賣不破租賃，如果處分抵押土地財產時，土地權利上存在土地租賃權利，土地的購買者將會減少或土地價格大打折扣，從而損害抵押權人利益。③使用權不明或存在爭議瑕疵?！段餀喾ā?84條規(guī)定，“所有權、使用權不明或有爭議財產的財產”，如果土地權利不明確，將其抵押，不僅會損害土地權利人利益，也會造成社會的不穩(wěn)定。

（2）其他瑕疵。例如，土地位置離城區(qū)較遠或土地位于治安條件較差的路段。原收購的地塊本身是劣質土地，地塊的轉讓或出讓都比較困難，有可能長期無法變現(xiàn)，這會給土地儲備機構造成還貸壓力，給銀行帶來風險。

2.6 登記不規(guī)范風險

（1）抵押登記內容不合法、不規(guī)范。盡管國家有明確的《土地登記辦法》、《擔保法》和2007年10月1日實施的《物權法》等依據(jù)，對土地用途、土地取得方式、土地年期等土地條件的登記有明確的登記要求［4］，但目前在土地證的填寫和登記資料的準備上，有的地方較為隨意，填寫不規(guī)范，使證書記載的權利與土地管理部門的登記卡不一致、土地證書的宗地圖地籍要素與土地現(xiàn)狀不一致等。這種情況對抵押權的設立和實現(xiàn)造成不同情況的風險。

（2）登記人員或地籍調查人員不是法定人員。《土地登記辦法》規(guī)定，從事土地權屬審核和登記審查人員應當取得國務院國土資源行政主管部門頒發(fā)的土地登記上崗人員。《土地調查條例》第3章第14條規(guī)定，土地調查人員應考核領取全國統(tǒng)一的調查員工作證［5］。實際操作過程中，由于人員的調整和變動，從事土地權屬審核和登記審查人員，特別是最后審批人員多數(shù)不是土地登記上崗人員，從事地籍調查的工作人員也多數(shù)沒有調查員工作證。

2.7 抵押權實現(xiàn)時有限的還款和債務清償能力

抵押權實現(xiàn)程度依賴于貸款主體的還款和債務清償能力。因此，企業(yè)的生存發(fā)展影響還貸的能力。目前，受金融危機影響，中國以出口外向型經濟的企業(yè)受到沖擊，東南沿海特別是江浙地區(qū)中小企業(yè)受損嚴重。在這樣的形勢下，還款和債務清償能力是土地抵押貸款風險的重要因素。

2.8 授信風險

商業(yè)銀行進行客觀客戶評價和合理授信難度大。企業(yè)有自主經營的權利，銀行不可能對企業(yè)運行的各種財務進行評價，有的企業(yè)提供的財務資料可能并不適用銀行評價模式，許多要素無法定量分析和測算，使得授信控制量缺乏真實可信的依據(jù)［6］。

3 防范風險的策略

對土地抵押貸款中可能存在的風險，相關部門特別是商業(yè)銀行、政府部門要及時思考和制定對策，以保證貸款安全，防范金融風險，促進房地產市場和金融市場的穩(wěn)定發(fā)展。

3.1 銀行要及時掌握政策，做好經濟形勢的預測和分析

銀行部門應及時了解國家出臺的宏觀經濟政策，同時要加強國民經濟形勢和地區(qū)經濟形勢分析，加強土地政策、金融政策變化對土地抵押貸款影響程度的研究，全面把握宏觀經濟形勢，同時要充分研究當?shù)亟洕h(huán)境和土地市場發(fā)育狀況。對一個地區(qū)經濟發(fā)展前景、土地市場環(huán)境等進行可行性研究，為貸款決策提供依據(jù)。

3.2 國土資源管理部門要提供擬抵押貸款宗地相關信息，規(guī)范土地抵押貸款登記行為

國土資源管理部門要搞好信息預測和發(fā)布，對土地權利的查封、扣押等土地信息要方便商業(yè)銀行查詢。同時，國土資源管理部門要完善土地登記制度，進一步規(guī)范土地登記行為。

3.3 銀行要對抵押地塊搞好調查研究，合理確定抵押貸款類型和期限

銀行應了解每塊宗地的信息，包括規(guī)劃用途、地類、權屬、地價、建筑密度、土地權利的取得方式、土地權利的限制性條款。對擬提供貸款的土地做好可行性分析和收益方案預測，合理確定抵押貸款類型和期限。

（References）：

［1］中國土地礦產法律事務中心.2007年土地抵押登記監(jiān)測分析報告匯編［R］.北京：地質出版社，2007：12-25.

［2］中華人民共和國物權法［M］.北京：中國法制出版社，2007：9-12，45-50.

［3］中華人民共和國擔保法［M］.北京：中國法制出版社，1995：17-22.

［4］土地登記辦法［M］.北京：中國法制出版社，2007：1-3.

［5］土地調查條例［M］.北京：中國法制出版社，2008：2-5.

［6］盧信有.商業(yè)銀行授信風險管理系統(tǒng)的量化模式初探［J］.東北財經大學學報，2002，（2）：12-13.