● 范 圍

用人單位如何確定勞動(dòng)合同期限

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《勞動(dòng)合同法》嚴(yán)格限制了勞動(dòng)合同短期化，用人單位因此面臨勞動(dòng)合同期限選擇的困境。本文在對勞動(dòng)合同期限類型及其區(qū)別和勞動(dòng)合同期限對用人單位用工的影響進(jìn)行分析的基礎(chǔ)上，明確提出用人單位確定勞動(dòng)合同期限應(yīng)綜合考慮法制因素、企業(yè)因素、崗位因素以及員工因素。

勞動(dòng)合同期限

勞動(dòng)合同期限是勞動(dòng)合同效力的存續(xù)時(shí)間，期限屆滿勞動(dòng)合同的效力即告終止。期限作為勞動(dòng)合同的必備條款，應(yīng)由當(dāng)事人雙方在平等自愿、合法的基礎(chǔ)上協(xié)商確定。然而，由于勞資雙方利益、締約地位以及價(jià)值取向的差別，使得實(shí)踐中雙方就合同期限達(dá)成一致并非易事。因?yàn)閺恼w上說，勞動(dòng)者期望能夠獲得一份長期穩(wěn)定的工作，所以更加偏好期限較長的固定期限勞動(dòng)合同以及無固定期限勞動(dòng)合同；而用人單位則恰恰相反，為了增強(qiáng)用工的靈活性，更愿意采取短期的固定期限的勞動(dòng)合同。2005年，全國人大常委會(huì)就《勞動(dòng)法》的實(shí)施情況進(jìn)行檢查后發(fā)現(xiàn)，一些用人單位為規(guī)避法定義務(wù)，不愿與勞動(dòng)者簽訂長期合同。大部分勞動(dòng)合同期限在1年以內(nèi)，勞動(dòng)合同短期化傾向明顯。因此，《勞動(dòng)合同法》對此設(shè)置了相應(yīng)的制度，以期能解決我國勞動(dòng)合同短期化的現(xiàn)象。2008年9月，全國人大常委會(huì)對《勞動(dòng)合同法》的實(shí)施情況進(jìn)行執(zhí)法檢查發(fā)現(xiàn)，廣東省新簽勞動(dòng)合同中期限在3年左右的有較大幅度的提高。江蘇省簽訂1至3年勞動(dòng)合同的職工達(dá)到49.09%，1年及以下期限的勞動(dòng)合同較上年末減少14.42%，無固定期限勞動(dòng)合同增加1.19%。從全國看，合同短期化現(xiàn)象也明顯減少，就業(yè)穩(wěn)定性普遍提高。

由于勞動(dòng)者提前30天書面通知即可解除勞動(dòng)合同，因此勞動(dòng)合同期限更多是對用人單位的約束?！秳趧?dòng)合同法》實(shí)施前后，華為公司為規(guī)避無固定期限勞動(dòng)合同不惜重金“買斷工齡”以及勞務(wù)派遣用工的普遍化都表明，用人單位對期限較長的固定期限勞動(dòng)合同和無固定期限勞動(dòng)合同的排斥。然而，勞動(dòng)合同期限乃是勞動(dòng)合同的必備條款，且《勞動(dòng)合同法》及其實(shí)施條例對勞動(dòng)合同期限的短期化設(shè)定了諸多限制性規(guī)定，因此用人單位如何依法確定勞動(dòng)合同期限，對平衡用人單位用工靈活性與勞動(dòng)者的職業(yè)穩(wěn)定具有重要意義。

一、勞動(dòng)合同的期限類型及其比較

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，勞動(dòng)合同的期限共分為三種：一是固定期限的勞動(dòng)合同，即用人單位與勞動(dòng)者約定合同終止時(shí)間的勞動(dòng)合同；二是無固定期限的勞動(dòng)合同，即用人單位與勞動(dòng)者約定無確定終止時(shí)間的勞動(dòng)合同；三是以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同，即用人單位與勞動(dòng)者約定以某項(xiàng)工作的完成為合同期限的勞動(dòng)合同。從本質(zhì)上看，以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同應(yīng)屬于特殊形式的固定期限勞動(dòng)合同。比較而言，固定期限勞動(dòng)合同、無固定期限勞動(dòng)合同以及以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同的區(qū)別主要在于以下兩方面：

1.訂立條件不同

學(xué)界通說認(rèn)為，固定期限勞動(dòng)合同主要適用于臨時(shí)性、短期性、季節(jié)性及特定性的工作。但是，我國現(xiàn)行法律對固定期限勞動(dòng)合同的訂立條件未作限制，因此用人單位與勞動(dòng)者可以自主決定是否訂立固定期限勞動(dòng)合同。

對于無固定期限勞動(dòng)合同的訂立條件，《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，下列情形下除勞動(dòng)者提出訂立固定期限勞動(dòng)合同外，用人單位應(yīng)該與勞動(dòng)者訂立無固定期限勞動(dòng)合同：（1）勞動(dòng)者在該用人單位連續(xù)工作滿10年的；（2）用人單位初次實(shí)行勞動(dòng)合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動(dòng)合同時(shí)，勞動(dòng)者在該用人單位連續(xù)工作滿10年且距法定退休年齡不足10年的；（3）連續(xù)訂立二次固定期限勞動(dòng)合同，且勞動(dòng)者沒有該法第39條和第40條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動(dòng)合同的；（4）用人單位自用工之日起滿1年不與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，視為用人單位與勞動(dòng)者已訂立無固定期限勞動(dòng)合同。

《勞動(dòng)合同法》對“以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同”的訂立條件亦未作規(guī)定。學(xué)界認(rèn)為，“一定工作任務(wù)”應(yīng)符合以下條件：一是具有短期性、一次性，不具有重復(fù)性。二是具有一定的獨(dú)立性，工作性質(zhì)或是有整體上的部分性，或是有階段性、季節(jié)性、項(xiàng)目性，可適用于單項(xiàng)工作、可按項(xiàng)目承包的工作，因季節(jié)原因需臨時(shí)用工的工作和其他雙方約定的以完成一定工作任務(wù)為期限的工作。三是屬于特殊領(lǐng)域的工作，一般僅適用于鐵路、橋梁、水利、石油勘探、建筑等工程項(xiàng)目。

2.勞動(dòng)合同的終止不同

勞動(dòng)合同終止是指勞動(dòng)合同的效力終止。根據(jù)《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，勞動(dòng)合同在以下兩種情形下終止：一是期限屆滿；二是勞動(dòng)合同當(dāng)事人的主體資格滅失，如用人單位破產(chǎn)、吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或者決定提前解散，以及勞動(dòng)者達(dá)到退休年齡、被宣告失蹤或者宣告死亡。在上述三種期限類型的勞動(dòng)合同中，固定期限和以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同在上述兩種情形下都將終止，而無定期限勞動(dòng)合同僅有在第（2）種情形下才能終止，因?yàn)闊o固定期限勞動(dòng)合同是未確定終止期限。

二、勞動(dòng)合同期限對用人單位用工的影響

1.影響用人單位的用工靈活性

用人單位用工的靈活性主要體現(xiàn)為用人單位用工決策的自主程度。根據(jù)《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，期限屆滿勞動(dòng)合同終止，用人單位可以在支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的前提下，不與該勞動(dòng)者續(xù)訂勞動(dòng)合同，由于用人單位單方解除勞動(dòng)合同受到嚴(yán)格限制，因此用人單位期望通過短期勞動(dòng)合同來減輕用工負(fù)擔(dān)、降低解雇成本，而勞動(dòng)合同期限越長，用人單位的用工靈活性則相應(yīng)越低。

2.影響試用期制度

試用期是勞動(dòng)者與用人單位雙方的考察期，包含在勞動(dòng)合同期限內(nèi)。試用期的長短是根據(jù)勞動(dòng)合同期限的長短來確定的。根據(jù)《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，勞動(dòng)合同期限3個(gè)月以上不滿1年的，試用期不得超過1個(gè)月；勞動(dòng)合同期限1年以上不滿3年的，試用期不得超過2個(gè)月；3年以上固定期限和無固定期限的勞動(dòng)合同，試用期不得超過6個(gè)月。以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同或勞動(dòng)合同期限不滿3個(gè)月的，則不能約定試用期。因此，相對而言，勞動(dòng)合同期限越長，用人單位就能在更長的期限內(nèi)試用考察員工；而勞動(dòng)合同期限越短，用人單位試用考察員工的期限就越短。

3.影響固定期限勞動(dòng)合同轉(zhuǎn)換為無固定期限勞動(dòng)合同

為解決勞動(dòng)合同短期化問題，《勞動(dòng)合同法》專門設(shè)置了固定期限勞動(dòng)合同轉(zhuǎn)換為無固定期限勞動(dòng)合同的制度，即用人單位與勞動(dòng)者連續(xù)訂立兩次固定期限勞動(dòng)合同，再次續(xù)訂的，就應(yīng)訂立無固定期限勞動(dòng)合同。盡管在最終訂立無固定期限勞動(dòng)合同之前，用人單位與勞動(dòng)者連續(xù)兩次訂立固定期限勞動(dòng)合同，然而根據(jù)目前的通說，用人單位事實(shí)上僅享有一次決定是否續(xù)訂的機(jī)會(huì)，因?yàn)楫?dāng)用人單位與勞動(dòng)者初次訂立的固定期限勞動(dòng)合同期限屆滿終止時(shí)，用人單位可以決定是否續(xù)訂；若用人單位再次與該勞動(dòng)者續(xù)訂的固定期限勞動(dòng)合同的期限屆滿，用人單位不享有決定是否續(xù)訂的權(quán)利，而只要?jiǎng)趧?dòng)者同意續(xù)訂，且未提出訂立固定期限勞動(dòng)合同的，用人單位就必須與該勞動(dòng)者訂立無固定期限勞動(dòng)合同。因此，兩次固定期限勞動(dòng)合同的長短，直接決定了用人單位何時(shí)需與勞動(dòng)者訂立無固定期限勞動(dòng)合同。

4.影響員工管理成本

勞動(dòng)合同期限的長短對用人單位的員工管理成本的影響具體體現(xiàn)在以下幾方面：一是經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的支付。由于勞動(dòng)合同期限屆滿終止的，除用人單位維持或者提高勞動(dòng)合同約定條件續(xù)訂勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者不同意續(xù)訂的情形外，用人單位應(yīng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，因此勞動(dòng)合同期限的長短直接影響用人單位是否需因勞動(dòng)合同終止支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。如，在訂立無固定期限勞動(dòng)合同的情形下，則不會(huì)出現(xiàn)勞動(dòng)合同終止的情形，用人單位也無需因此支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。而以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同因任務(wù)完成而終止的，用人單位都需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金；二是勞動(dòng)合同管理與續(xù)訂的成本。對于固定期限勞動(dòng)合同而言，期限屆滿勞動(dòng)合同終止，用人單位若想留用該員工，則需要就勞動(dòng)合同的續(xù)訂與其進(jìn)行談判，以重新確定雙方的權(quán)利義務(wù)；三是員工的招錄及其培訓(xùn)成本。勞動(dòng)合同的短期化雖然有利于企業(yè)的用工靈活和減輕負(fù)擔(dān)，但是由于員工可能流失，因此企業(yè)需在新員工招聘和培訓(xùn)方面投入更多。

5.影響勞資關(guān)系和企業(yè)文化

勞動(dòng)合同期限的長短影響到員工的職業(yè)穩(wěn)定，短期的勞動(dòng)合同使得員工缺乏職業(yè)安定感，也影響勞動(dòng)關(guān)系的穩(wěn)定。因此，日本學(xué)者認(rèn)為，固定期限勞動(dòng)合同影響勞資雙方的合作型雇傭關(guān)系，而這乃是日本公司競爭力的關(guān)鍵所在。如果勞動(dòng)爭議影響了生產(chǎn)原料、部件以及產(chǎn)品的順暢流轉(zhuǎn)，日本著名的精益生產(chǎn)制度將不可能如此高效。而且雇主違反誠信有損公司在職員工的工作積極性，以及使得公司再次招聘優(yōu)秀人才面臨困難。因此，絕大多數(shù)日本雇主認(rèn)為長期雇傭作為未來雇傭關(guān)系的基礎(chǔ)仍應(yīng)維持。

三、用人單位如何確定勞動(dòng)合同期限

勞動(dòng)合同期限的確定是用人單位員工管理的重要內(nèi)容，不僅與企業(yè)乃至勞動(dòng)力市場因素息息相關(guān)，還與勞動(dòng)者個(gè)體以及崗位因素密切相關(guān)。筆者以為，用人單位在確定勞動(dòng)合同期限時(shí)應(yīng)考慮以下幾方面的因素：

1.法制因素

用人單位應(yīng)該遵守法律關(guān)于勞動(dòng)合同期限的限制性規(guī)定，在法律的框架內(nèi)確定勞動(dòng)合同期限。對于工齡滿10年的員工，除非本人提出訂立固定期限勞動(dòng)合同，否則應(yīng)與其訂立無固定期限勞動(dòng)合同。

2.企業(yè)因素

由于勞動(dòng)合同期限更多的是對用人單位的限制，因此企業(yè)因素決定了企業(yè)可以承擔(dān)或者更愿承擔(dān)何種期限類型的勞動(dòng)合同的限制。用人單位在確定勞動(dòng)合同期限時(shí)應(yīng)考慮的企業(yè)因素包括：企業(yè)規(guī)模、所處行業(yè)、技術(shù)含量、營銷手段、經(jīng)濟(jì)實(shí)力、市場前景、地理位置等，對于規(guī)模較大、技術(shù)含量較高、所處行業(yè)競爭相對較小、經(jīng)濟(jì)實(shí)力較為雄厚以及市場前景較為光明的企業(yè)，可以考慮在員工中更多訂立期限較長的固定期限甚至無固定期限勞動(dòng)合同。反之，則訂立短期的固定期限勞動(dòng)合同。

3.崗位因素

崗位是員工關(guān)系管理的重要依據(jù)，用人單位通常會(huì)對內(nèi)部所有崗位進(jìn)行分級管理。在確定勞動(dòng)合同期限時(shí)，崗位因素也是重要的參考因素，具體包括：崗位價(jià)值、崗位在企業(yè)中所處的位置、崗位的可替代性、崗位職責(zé)的輕重、崗位人員的流動(dòng)情況、崗位所需人才的供給情況等。對在企業(yè)內(nèi)居于較高層級、于企業(yè)具有重要價(jià)值、所需人才供給相對不足以及替代性較低崗位，可以選擇期限較長的固定期限甚至無固定期限勞動(dòng)合同。反之，選擇期限較短的固定期限勞動(dòng)合同。

4.員工因素

用人單位在確定勞動(dòng)合同期限時(shí)還需考慮員工的個(gè)體因素，包括工齡長短、專業(yè)知識(shí)、技能水平、工作經(jīng)驗(yàn)、組織才能等。對于工齡較長、經(jīng)驗(yàn)豐富、知識(shí)技能水平較高的員工，企業(yè)可以考慮與其訂立期限較長的固定期限甚至無固定期限勞動(dòng)合同。反之，選擇期限較短的固定期限勞動(dòng)合同。

綜上，用人單位應(yīng)綜合上述四個(gè)方面的因素來確定訂立何種期限的勞動(dòng)合同。實(shí)踐中對于初次招錄的勞動(dòng)者，用人單位多會(huì)選擇與其訂立固定期限的勞動(dòng)合同，而不會(huì)直接與其訂立無固定期限勞動(dòng)合同。但是，在固定期限勞動(dòng)合同中，也存在期限長短的選擇，短則1月，長則10年，用人單位亦面臨抉擇困難。筆者以為，對于固定期限長短的確定可以在綜合考慮以上四個(gè)方面因素的基礎(chǔ)上，重點(diǎn)根據(jù)崗位因素和員工因素來確定期限長短。根據(jù)《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，可以考慮以3年為界，因?yàn)橐环矫?，《勞?dòng)合同法》規(guī)定，3年以上的固定期限勞動(dòng)合同可以約定不超過6個(gè)月的試用期，因此以3年為界，有利于用人單位最大化的享受勞動(dòng)合同期限帶來的利益；另一方面，3年期限通常被視為短期與中長期勞動(dòng)合同的分界點(diǎn)。國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)人事部《關(guān)于在事業(yè)單位試行人員聘用制度意見的通知》規(guī)定：“聘用合同分為短期、中長期和以完成一定工作為期限的合同。對流動(dòng)性強(qiáng)、技術(shù)含量低的崗位一般簽訂3年以下的短期合同；崗位或者職業(yè)需要、期限相對較長的合同為中長期合同?！币虼?，用人單位招錄到較為重要、技術(shù)含量較高、替代性較低的崗位，且專業(yè)知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)較為豐富的員工，可以選擇與其訂立3年以上的固定期限勞動(dòng)合同；而對于應(yīng)聘到企業(yè)輔助性、技術(shù)含量低、替代性和流動(dòng)性都較高的崗位，且自身素質(zhì)較低的員工，則可以選擇與其訂立不超過3年的固定期限勞動(dòng)合同。

1.Takashi Araki,Labor and Employment Law in Japan, The Japan Institute of Labor,2002.

2.潘峰：《試論以完成一定工作任務(wù)為期限勞動(dòng)合同的適用》，載《中國勞動(dòng)》，2008年第12期。

3.林嘉：《勞動(dòng)法和社會(huì)保障法》，中國人民大學(xué)出版社，2009年版。

4.林嘉、范圍：《員工關(guān)系管理指南》，北京大學(xué)出版社，2009年版。

5.鄭尚元：《勞動(dòng)合同法的制度與理念》，中國政法大學(xué)出版社，2008年版。

6.全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)行政法室編：《勞動(dòng)合同法（草案）參考》，中國民主法制出版社，2006年版。

（作者單位：首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)）

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