姚遠(yuǎn)

（華東政法大學(xué)，上海200042）

自從1845年上海始設(shè)英租界，至1945年公共租界取消，1中國(guó)在進(jìn)入近代社會(huì)后來(lái)自西方的領(lǐng)事裁判權(quán)直接威脅到了司法主權(quán)的獨(dú)立性。在此百年間，租界內(nèi)的審判權(quán)受到了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。在租界存續(xù)期內(nèi)，租界內(nèi)各種權(quán)力集團(tuán)你來(lái)我往，你爭(zhēng)我奪，權(quán)力的角逐在曠日持久地上演著。為了避免在權(quán)力爭(zhēng)斗過(guò)程中的矛盾激化為政治沖突，大家不約而同地將爭(zhēng)端的重點(diǎn)和矛頭集中于司法權(quán)，這種在司法權(quán)上的主權(quán)爭(zhēng)斗集中體現(xiàn)于審判權(quán)。在上海公共租界存續(xù)的近百年時(shí)間中，前后共設(shè)立了近三十個(gè)審判機(jī)關(guān)，包括法院及含有審判性質(zhì)的機(jī)構(gòu)。這些審判機(jī)關(guān)在管轄、權(quán)屬等方面均有所不同，在租界的不同時(shí)期均處在權(quán)力斗爭(zhēng)的漩渦中。

在學(xué)理上“領(lǐng)事裁判權(quán)”（Consular Jurisdiction）的說(shuō)法各異，但其無(wú)論怎樣定義，都脫離不了一個(gè)核心，即“一國(guó)人民留居于他國(guó)領(lǐng)土內(nèi)，出現(xiàn)糾紛，不受他國(guó)法律的管轄，而就其本國(guó)法律”。即在中國(guó)境內(nèi)，凡有約國(guó)人民內(nèi)部之間涉訟之事，此有約國(guó)與彼有約國(guó)之間涉訟之事，有約國(guó)民與無(wú)約國(guó)民之間涉訟之事均不受中國(guó)審判機(jī)關(guān)管轄。這一用語(yǔ)除去在學(xué)理學(xué)術(shù)上的含義外，更多地則被賦予了被殖民國(guó)家人民的憤恨與屈辱。

領(lǐng)事裁判權(quán)的源起說(shuō)法多樣，一種認(rèn)為起源于十二世紀(jì)，歐洲航海業(yè)日漸發(fā)達(dá)，地中海西北岸的威尼斯等國(guó)與地中海東南岸國(guó)家發(fā)生貿(mào)易關(guān)系。因兩地的宗教習(xí)慣不同，賓主之間約定，他國(guó)人在所在地國(guó)違法者，不受駐在國(guó)法律管轄，而交由本國(guó)裁判。后因送至本國(guó)裁判往返不便，遂于駐在國(guó)設(shè)置領(lǐng)事，由領(lǐng)事裁判。意大利、法國(guó)、西班牙等國(guó)海上貿(mào)易頻繁，于商人中選舉裁判官，稱領(lǐng)事（Consules des marchands），審判商人之間的訴訟。至十字軍東征之時(shí)，此一制度被軍隊(duì)移植至東方，并且通過(guò)締結(jié)領(lǐng)事條約（Capitulations），逐漸擴(kuò)大領(lǐng)事權(quán)。另一種說(shuō)法認(rèn)為，自十三世紀(jì)至十六世紀(jì)中葉，土耳其國(guó)勢(shì)日盛，由于土耳其人民信奉伊斯蘭教，以可蘭經(jīng)為法律，土耳其皇帝為了向在土耳其境內(nèi)的歐洲商人施恩，要求停留在土耳其的歐洲人須居住在一定的區(qū)域內(nèi)，并聽任其用本國(guó)法律審理糾紛，土耳其不受理其訴訟事件。天長(zhǎng)日久后，這種規(guī)定成為了外人對(duì)土耳其人施加的束縛。

本文意不在于討論領(lǐng)事裁判權(quán)的源起，但無(wú)論怎樣的源起都有一個(gè)共通點(diǎn)，即無(wú)論他國(guó)人在本國(guó)有怎樣的爭(zhēng)執(zhí)，此糾紛的解決僅限于他國(guó)人，或若干異國(guó)人，無(wú)論如何解釋均不及于本國(guó)人民。然而，在上海的租界內(nèi)，實(shí)際情況卻對(duì)此規(guī)定進(jìn)行了無(wú)限擴(kuò)大化解釋。

領(lǐng)事裁判權(quán)通過(guò)不平等條約而成立，條約國(guó)的領(lǐng)事試圖通過(guò)在案件的審理過(guò)程中，影響甚至主導(dǎo)案件的方向，決定案件的裁判，從而擴(kuò)大自己在租界的行政權(quán)的影響，逐步侵占吞噬本土審判權(quán)的轄屬。這些領(lǐng)事們長(zhǎng)期接受西方司法獨(dú)立、公平觀念的影響，來(lái)到中國(guó)后，也能在很短的時(shí)間內(nèi)，體會(huì)到在中國(guó)司法影響行政、行政決定司法的精髓。

在租界內(nèi)審判機(jī)關(guān)的形成演變過(guò)程中，這些人從管理本國(guó)國(guó)民內(nèi)部事務(wù)開始逐漸管理與本國(guó)人有關(guān)、涉及本國(guó)人的事務(wù)；以至于擴(kuò)大到雖與本國(guó)人無(wú)關(guān)，但其認(rèn)為需要由其管理的事務(wù)。這一事務(wù)包括行政、司法等各方面的事情。在司法上，這一點(diǎn)則完全超越了領(lǐng)事裁判權(quán)的目的和意義，這樣一種領(lǐng)事裁判權(quán)在世界殖民史上也是少見的。

一、上海公共租界內(nèi)由外人獨(dú)立掌控的審判機(jī)構(gòu)及權(quán)力

基于當(dāng)時(shí)中國(guó)與列強(qiáng)簽訂的不平等條約，在上海租界內(nèi)陸續(xù)設(shè)立了一些審判機(jī)構(gòu)，這些審判機(jī)構(gòu)設(shè)立的法律基礎(chǔ)在于領(lǐng)事裁判權(quán)，其審判管轄也在領(lǐng)事裁判權(quán)內(nèi)，主要有各國(guó)的“領(lǐng)事法庭”和由工部局建立的“領(lǐng)事公堂”。

（一）各國(guó)的“領(lǐng)事法庭”

領(lǐng)事裁判權(quán)在上海租界的發(fā)展以“領(lǐng)事法庭”（Consular Cour ts）的出現(xiàn)為表現(xiàn)。領(lǐng)事法庭根據(jù)與中國(guó)簽訂的不平等條約而設(shè)立，享有領(lǐng)事裁判權(quán)的人們?cè)谥袊?guó)境內(nèi)為民刑事訴訟的被告時(shí)，不論原告為誰(shuí)，案件均由該國(guó)法庭依該國(guó)法審理，不受中國(guó)法庭的管轄。2這些領(lǐng)事法庭又可以細(xì)分為四種：特設(shè)正式法庭、由領(lǐng)事組織法院、由公使或使館館員組織法院及特設(shè)審判官。

鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)后，英法美等20國(guó)3通過(guò)不平等條約在中國(guó)取得領(lǐng)事裁判權(quán)后，分別在中國(guó)建立領(lǐng)事法庭，以處理涉及本國(guó)國(guó)民的刑事與民事案件。審理的主要案件包括：同國(guó)籍的外人案件；不同國(guó)籍但兩造均為有約國(guó)的外國(guó)人案件；華人為原告，有約國(guó)民為被告的華洋混合案件；在中國(guó)政府服務(wù)的外國(guó)人的民事與刑事案件；受某有約國(guó)永久或暫時(shí)保護(hù)的僑民發(fā)生的案件。

在擁有領(lǐng)事裁判權(quán)的20國(guó)中，英美兩國(guó)在設(shè)立領(lǐng)事法庭之后，另外特設(shè)正式法院。而以公使或使館館員組織法院的情況非常少，由領(lǐng)事組織法院為多數(shù)情況。意日兩國(guó)特設(shè)審判官。4在此20個(gè)領(lǐng)事法庭中，德國(guó)、俄國(guó)領(lǐng)事法庭在第一次世界大戰(zhàn)期間取消。1934年1月，德國(guó)、奧地利、匈牙利、俄國(guó)、墨西哥5國(guó)廢除領(lǐng)事裁判權(quán)，還有15個(gè)國(guó)家保留有領(lǐng)事裁判權(quán)。5在上海公共租界設(shè)立的領(lǐng)事法庭中，英美兩國(guó)先后改組設(shè)立特種法院。

上海租界的領(lǐng)事法庭在司法的過(guò)程中，最初由各領(lǐng)事署自設(shè)法警，以管理本國(guó)僑民，執(zhí)行法庭拘提等。在工部局巡捕房成立后，改由巡捕執(zhí)行，只有日本始終由其自己的警察執(zhí)行。6各國(guó)的領(lǐng)事法庭在管轄權(quán)的限制方面都有明確規(guī)定，一般來(lái)說(shuō)，都無(wú)權(quán)審判重大的刑事案件。如在租界內(nèi)犯下重大刑事案件，大多需要押送至海外的本國(guó)法院審判。7

事實(shí)上,無(wú)論是20國(guó)領(lǐng)事法庭,還是英美兩國(guó)在華的特設(shè)法院，都是在含有領(lǐng)事裁判權(quán)條款的不平等條約的基礎(chǔ)上設(shè)立的。雖然簽訂條約的基礎(chǔ)是不平等的，但作為有獨(dú)立主權(quán)的中國(guó)政府，仍然要為這些不平等的條約負(fù)責(zé)任。這些條約是領(lǐng)事法庭存在的理論基礎(chǔ)和法律依據(jù)，這些法庭在這一時(shí)期可以說(shuō)是恪守本分的，它們?cè)诖穗A段嚴(yán)格按照領(lǐng)事裁判權(quán)的內(nèi)涵和外延的要求執(zhí)行領(lǐng)事裁判權(quán)。在這些法庭中一些法庭伴隨著條約的失效而被取消，英美兩國(guó)的特別法庭專門審理以英美人為主的案件。但不論領(lǐng)事法庭還是英美特設(shè)法庭，都對(duì)糾紛的程度有所限制。

（二）難以為繼的“領(lǐng)事公堂”（Cour ts of Foreign Consul）

領(lǐng)事公堂系根據(jù)1863年《上海土地章程》（Shanghai Land Regulation）于1882年設(shè)立，該章程第27款中明確：“凡控告公局及其經(jīng)理人等者，即在西國(guó)領(lǐng)事公堂投呈控告，系于西歷年首有約各國(guó)領(lǐng)事會(huì)同公議，推有幾位，名曰領(lǐng)事公堂，以便專審此等控案?！鳖I(lǐng)事公堂每年由領(lǐng)事團(tuán)選出領(lǐng)事三人組成，至1931年5月時(shí)改為五人，設(shè)書記官一人。公堂主要受理以工部局為被告的民事案件。

領(lǐng)事公堂與領(lǐng)事法庭的主要區(qū)別在于設(shè)立依據(jù)，領(lǐng)事法庭的設(shè)立是解決一個(gè)有條約國(guó)的國(guó)民在中國(guó)租界內(nèi)的民刑事糾紛。領(lǐng)事公堂是在工部局設(shè)立后設(shè)立的，由于工部局是一個(gè)各國(guó)人民共同組織的行政管理機(jī)構(gòu)，不受任何一國(guó)的領(lǐng)事法庭管轄，然而工部局也可以成為民事被告的機(jī)構(gòu)，因此當(dāng)工部局成為民事被告時(shí)也必須有一審判機(jī)構(gòu)予以管轄，領(lǐng)事公堂作為此種情況下的混合法庭應(yīng)運(yùn)而生。

然而領(lǐng)事公堂的設(shè)立于法無(wú)據(jù)，處于一種尷尬的法理地位，工部局的各位董事都有其所在國(guó)的領(lǐng)事裁判權(quán)的權(quán)力，作為一個(gè)民間的特定行政事務(wù)管理機(jī)關(guān)，雖然其設(shè)立后各有約國(guó)、無(wú)約國(guó)和中國(guó)均對(duì)其接納，但其畢竟是一個(gè)民設(shè)機(jī)構(gòu)，沒有專門的條約對(duì)其約定；而且隨著華董的加入，工部局并沒有因此而放棄其手中的領(lǐng)事裁判權(quán)，相反地，工部局在行政和司法事務(wù)的管理上變本加厲地運(yùn)用領(lǐng)事裁判權(quán)。這使得領(lǐng)事公堂成為一種處境尷尬的審判機(jī)關(guān)，并且領(lǐng)事公堂的尷尬的法理地位使得它在審判時(shí)所依據(jù)的法律選擇尤為艱難。在此情形之下，許多案件都盡可能地分散到各領(lǐng)事法庭、英美特設(shè)法院或設(shè)立在租界內(nèi)的名義上沒有領(lǐng)事裁判權(quán)的審判機(jī)關(guān)審判。

由此可見，在根據(jù)條約而形成的擁有領(lǐng)事裁判權(quán)的審判機(jī)關(guān)中，因其屬于專屬管轄的特別審判機(jī)關(guān)，在審判過(guò)程中尚不存在由于管轄權(quán)屬而產(chǎn)生的主權(quán)紛爭(zhēng)，這些審判機(jī)關(guān)的審判權(quán)限僅集中于領(lǐng)事裁判權(quán)限定的范圍內(nèi)。

二、上海公共租界內(nèi)審判主權(quán)的被侵蝕

租界內(nèi)依據(jù)不平等條約的領(lǐng)事裁判權(quán)而設(shè)立的審判機(jī)構(gòu)僅限于對(duì)有約國(guó)的國(guó)民解決相對(duì)簡(jiǎn)單的糾紛，而對(duì)于租界地理范圍內(nèi)無(wú)約國(guó)和中國(guó)本國(guó)國(guó)民的糾紛沒有權(quán)力解決。因此，對(duì)于無(wú)約國(guó)和中國(guó)國(guó)民在租界地域范圍內(nèi)的糾紛也需要有解決的機(jī)制。而許多事實(shí)上跨越領(lǐng)事裁判權(quán)的審判行為都是在這樣的審判機(jī)構(gòu)中產(chǎn)生。東西方對(duì)審判權(quán)力的爭(zhēng)奪在這里發(fā)生得更加頻繁和尖銳。

（一）案件審判權(quán)的初步喪失

在《上海土地章程》中，明確了在租界內(nèi)犯罪的管轄和司法依據(jù)。租界內(nèi)犯罪管轄除享有領(lǐng)事裁判權(quán)國(guó)人民為被告之案件外，均移送上?？h府，由上海道8管轄。而案件審判的司法依據(jù)，在《上海土地章程》的條款中則明確了“照例辦理”，此中的“例”即為按照《大清律例》辦理，可見在《土地章程》簽訂之初，僅局限于將租界土地租賃給洋人居留，并不涉及在此土地內(nèi)的司法權(quán)問(wèn)題，司法權(quán)仍屬中國(guó)所有，租界內(nèi)發(fā)生的糾紛仍依照中國(guó)法律管轄。

道光二十六年（1846年），由于租界事務(wù)日益繁重，由江蘇督撫會(huì)奏移駐蘇松海防同知至上?？h內(nèi)，設(shè)一專門理事衙門，有理事委員一人，專理華洋訴訟事件。凡有上海縣向租界內(nèi)傳提人犯，均由其管理，凡華人官員至租界拘拿人犯，無(wú)須通知租界當(dāng)局。

由此可以看出，至此階段，雖然已經(jīng)設(shè)立租界，但是租界的司法權(quán)尚完全由我國(guó)政府控制，不受外人干涉。

至咸豐三年（1853年），小刀會(huì)起事，上?？h被小刀會(huì)攻陷，中國(guó)官吏棄職潛逃，許多華人因避禍逃入租界。于是，英、法、美三國(guó)領(lǐng)事代理地方的治安管理，訂立了華人居住條例。該條例規(guī)定，英、法、美三國(guó)領(lǐng)事可自行處理租界內(nèi)所有刑事輕微案件及違警案件，唯有情節(jié)較重者送上?？h審辦。至此時(shí)，英法美三國(guó)開始不滿足于僅管轄本國(guó)人的糾紛，由于感受到其在租界內(nèi)的行為無(wú)法管理，對(duì)違法事件難以掌控，同時(shí)由于清政府官員在法律適用及案件審理上與其格格不入，他們開始將手伸向租界內(nèi)的華人及無(wú)約國(guó)人，試圖通過(guò)擴(kuò)大審判管轄，來(lái)擴(kuò)大控制其在租界內(nèi)的影響，增加其在租界內(nèi)對(duì)行政管理的掌控力度。

同治元年（1862年），英領(lǐng)致上海道函中寫有“歷年以來(lái)，本領(lǐng)事館與貴官廨早經(jīng)諒解，凡貴國(guó)官廨對(duì)于居住租界內(nèi)之華人行使管理權(quán)時(shí)，須先經(jīng)本領(lǐng)事同意”。9

同年，上海道與美領(lǐng)署訂立美租界章程，其中第三條明確規(guī)定：“有拘票者，必須由美領(lǐng)事簽字方可在租界內(nèi)拘捕。”無(wú)約國(guó)人民，凡事均應(yīng)受美國(guó)領(lǐng)事的處置。至此，1846年設(shè)置的理事委員在租界內(nèi)逕提犯人之權(quán)完全喪失。

（二）從“洋涇浜北首理事衙門”開始正式喪失糾紛解決權(quán)

同治二年（1863年），英、美、俄、葡、法五國(guó)領(lǐng)事團(tuán)集議，在租界內(nèi)設(shè)立警務(wù)廳，由工部局推薦中國(guó)承審官辦理違警案件，由于在語(yǔ)言上的諸多障礙，致使案件在翻譯、供詞、證據(jù)、傳證租界內(nèi)人犯等方面皆有困難。同年，英國(guó)領(lǐng)事巴禮主張組設(shè)華洋會(huì)審機(jī)關(guān)。次年（1864年），上海道于5月1日起派同知一人。

有資料記載：“每晨赴英領(lǐng)事館，與英領(lǐng)事組織法庭，稱曰洋涇浜北首理事衙門。內(nèi)設(shè)違警庭，審理界內(nèi)一切違警事件；刑庭，審理洋原華被及無(wú)約國(guó)為被告之刑事案件。后又添設(shè)民庭，審理洋原華被及無(wú)約國(guó)人民為被告之民事案件。由英美派領(lǐng)事觀審。彼時(shí)判決之權(quán)操之中國(guó)委員，陪審領(lǐng)事如有不服，得上訴于上海道。如此種案件與外人利益有關(guān)，則由領(lǐng)事會(huì)審，但該理事衙門所審理之民刑事案件，僅限于輕微之案件，重大者仍送上?？h審辦。”10

洋涇浜北首理事衙門由此設(shè)立，理事衙門是第一個(gè)在租界內(nèi)實(shí)行中外會(huì)審的混合法庭。主要審理三類案件：華人與無(wú)約國(guó)人的違警案件；洋人為原告人或?yàn)楸桓婕盁o(wú)約國(guó)人為被告的刑事案件；洋人為原告華人為被告及無(wú)約國(guó)人為被告的民事案件。凡陪審領(lǐng)事對(duì)原判決有不同意見時(shí)，可以上訴至上海道衙門。1869年公共租界會(huì)審公廨設(shè)立，洋涇浜北首理事衙門完成了其過(guò)渡階段的歷史使命，被裁撤。

至此時(shí)，列強(qiáng)開始正式，并且公然地將手伸向租界內(nèi)全部糾紛的解決權(quán)上。

（三）幾乎淪為外國(guó)法院的“會(huì)審公廨”

1869年4月20日《上海洋涇浜設(shè)官會(huì)審章程》（以下簡(jiǎn)稱《會(huì)審章程》）公布，成立了上海會(huì)審公廨（The Mixed Cour t），取代洋涇浜北首理事衙門。依照此章程，公共租界內(nèi)設(shè)立司法機(jī)關(guān)，建立正式法庭，即“會(huì)審公廨”，又稱“會(huì)審公堂”，管轄租界范圍內(nèi)民事錢債交易及刑事竊盜斗毆等案件?！稌?huì)審章程》對(duì)會(huì)審公廨的人員任用、管轄范圍、審判權(quán)限、會(huì)審制度等均有明確規(guī)定。

會(huì)審公廨的審判權(quán)限包括錢債、交易等方面的民事案件，以及斗毆、盜竊等刑事案件，“發(fā)落枷杖以下罪名”的案件。罪至軍、流、徒以上的案件及人命案，仍歸當(dāng)?shù)氐闹袊?guó)官府審斷。如果案件涉及“有約國(guó)”的人員，讞員須與該國(guó)領(lǐng)事官或他所派出的官員共同審理“會(huì)審”。如“無(wú)約國(guó)”的人員涉訟，讞員可“自行審判”，但須邀一名外國(guó)官員“陪審”。審判中給外國(guó)人酌擬的罪名，應(yīng)該報(bào)上海道等上級(jí)官員核查，并與一名領(lǐng)事“公商酌辦”。如果是外國(guó)人雇傭、延請(qǐng)的華人涉訟，領(lǐng)事官或其所派的官員可到場(chǎng)“聽訟”。

在會(huì)審公廨成立后，列強(qiáng)不滿足于既得的特權(quán)，千方百計(jì)地逾越《洋涇浜設(shè)官會(huì)審章程》的規(guī)定，擅自擴(kuò)大會(huì)審公廨的管轄范圍，進(jìn)一步侵奪中國(guó)在這些租界中的司法權(quán)。通過(guò)多次的交涉，會(huì)審公廨擴(kuò)大了審判權(quán)限，獲得判處5年以下徒刑的權(quán)力，而在事實(shí)上甚至擅自判處無(wú)期徒刑。到了辛亥革命期間，駐滬領(lǐng)事團(tuán)非法接管上海公共租界、法租界的會(huì)審公廨，使這兩個(gè)中國(guó)法庭與中國(guó)的司法體系完全脫鉤，處于駐滬領(lǐng)事團(tuán)的控制之下。在此期間，這兩個(gè)會(huì)審公廨有權(quán)審判任何案件，甚至是死刑案件。而華人的民事案件也須洋人陪審，公廨判決，并不得上訴。至此，會(huì)審公廨已經(jīng)完全悖離了領(lǐng)事裁判權(quán)的意義，幾乎成為了一個(gè)外國(guó)法院。

《會(huì)審章程》使得外國(guó)領(lǐng)事在上海租界內(nèi)取得會(huì)審權(quán)的司法機(jī)構(gòu)合法化，也就是賦予了會(huì)審公廨以合法的地位。會(huì)審公廨雖為中國(guó)政府設(shè)在上海租界內(nèi)的地方司法機(jī)關(guān)，但租界當(dāng)局在會(huì)審公廨內(nèi)派駐外國(guó)領(lǐng)事觀審會(huì)審，對(duì)同時(shí)涉及華洋的爭(zhēng)訟案件，領(lǐng)事不能勸息的，由中國(guó)地方官與領(lǐng)事會(huì)同審理，被告所屬國(guó)的領(lǐng)事或官吏得在法庭上觀審，以便監(jiān)督訴訟進(jìn)行。如觀審員認(rèn)為辦理不當(dāng)，可以逐條辯論，并得添傳復(fù)訊，承審員對(duì)觀審員應(yīng)當(dāng)以禮待之。11在此情況下，一方面外國(guó)領(lǐng)事越來(lái)越積極地參與到訴訟中，并從觀審、會(huì)審的位置漸漸地變?yōu)橹鲗?dǎo)訴訟；另一方面，中國(guó)審員在各案件的審判中，由于語(yǔ)言和審判程序的差異，逐步放棄了在審判中的主導(dǎo)地位。由此，雖然中方稱這些領(lǐng)事為“陪審”，但實(shí)際上，他們更像是“主審”。外國(guó)領(lǐng)事對(duì)于公廨內(nèi)一切民刑案件都享有觀審和會(huì)審權(quán)。錢端升對(duì)此作過(guò)一番評(píng)論:“雖中國(guó)地方官力求公允，而外官吹毛求疵，盡力發(fā)揮私意，必達(dá)其意而后快。名為華官審理，外官觀審，而實(shí)等于外官主審，華人備位而己?！?2

“會(huì)審公廨的生成，即已超脫于中外‘國(guó)與國(guó)’約章乃至領(lǐng)事裁判權(quán)的解釋范圍，實(shí)際上更偏向于一個(gè)上海租界自治政體與界外帝國(guó)政體的‘地方代理人’相互妥協(xié)后的法制產(chǎn)物”。13章程原定有效期為一年，卻一直延續(xù)至臨時(shí)法院成立。

三、中國(guó)收回被侵占的審判主權(quán)

（一）通過(guò)“臨時(shí)法院”的建立開始試圖收回被侵占的審判權(quán)

上海臨時(shí)法院是會(huì)審公廨移滬就地交涉的直接產(chǎn)物。1926年8月31日江蘇省政府與駐滬領(lǐng)事團(tuán)領(lǐng)袖領(lǐng)事美總領(lǐng)事克銀漢赴交涉公署簽字，中方代表丁文江、許沅二人在協(xié)定條文上簽字蓋章，并交換相關(guān)照會(huì)。9月25日，克銀漢再度赴交涉公署和丁文江、許沅二人商議協(xié)定的正式公布問(wèn)題。經(jīng)雙方議定，9月27日，協(xié)定向社會(huì)公布，全名為《收回上海會(huì)審公廨暫行章程》。暫行章程共計(jì)九條，改會(huì)審公廨為臨時(shí)法院（先譯為臨時(shí)法庭，正式換文時(shí)改為臨時(shí)法院），并定于次年元旦為雙方正式交接日期。任命會(huì)審公廨檢察員惠勒為新法院的書記官長(zhǎng)。同年11月中旬，孫傳芳、陳陶遺委任原山西高等審判廳廳長(zhǎng)徐維震為臨時(shí)法院籌備主任，會(huì)同丁文江、許沅二人籌備收回公廨各種手續(xù)及接洽事宜。14

1927年1月l日，中外雙方在會(huì)審公廨原址舉行交接儀式，臨時(shí)法院正式成立，由徐維震擔(dān)任院長(zhǎng)，胡飴谷、謝永森、徐謨、吳經(jīng)熊等9人為推事。至此，長(zhǎng)達(dá)15年的收回會(huì)審公廨交涉終于拉下帷幕，臨時(shí)法院名義上收回了長(zhǎng)期游離中國(guó)政府之外的會(huì)審公廨。上海公共租界臨時(shí)法院，專門審理租界內(nèi)發(fā)生的屬領(lǐng)事裁判權(quán)案件之外的各種刑民事案件和違警案件。

臨時(shí)法院設(shè)立后，對(duì)于租界內(nèi)純粹華人間的民事案件由臨時(shí)法院?jiǎn)为?dú)審理。領(lǐng)事觀審會(huì)審的權(quán)限受到一定的限制，然而臨時(shí)法院在其實(shí)際運(yùn)作中難以達(dá)到建立的根本目的。作為試圖收回領(lǐng)事裁判權(quán)而長(zhǎng)期交涉的產(chǎn)物，臨時(shí)法院建立之初的目的是為了收回會(huì)審公廨。費(fèi)成康先生在這個(gè)問(wèn)題上認(rèn)為:“根據(jù)這一章程，中國(guó)雖然收回了在上海公共租界內(nèi)的一些司法權(quán)，但是該章程尚未能恢復(fù)到《洋徑浜設(shè)官會(huì)審章程》規(guī)定的狀況，外人仍把持了比接管該公廨前更多的侵略權(quán)益?！?5因此，在臨時(shí)法院存在的三年多時(shí)間里，法權(quán)問(wèn)題仍然是比較嚴(yán)重的。在司法行政及司法管轄權(quán)問(wèn)題、領(lǐng)事觀審會(huì)審等問(wèn)題上表現(xiàn)尤其突出。

在會(huì)審公廨中表現(xiàn)尤其突出的觀審會(huì)審問(wèn)題上，在臨時(shí)法院設(shè)立后，變化卻也并不很大，這點(diǎn)可以從《收回上海會(huì)審公廨暫行章程》中看出。該暫行章程第一條丙款規(guī)定:“凡與租界治安直接有關(guān)之刑事案件，均得由領(lǐng)事派委員一人觀審?！蔽炜钣忠?guī)定:“凡初審時(shí)領(lǐng)袖領(lǐng)事派員觀審之案件，上訴時(shí)該領(lǐng)袖領(lǐng)事得另派員觀審……至華洋訴訟之刑事案件，亦照同樣辦法，由領(lǐng)事易員出庭。”按照這兩款規(guī)定，不僅僅與外國(guó)人有關(guān)的華人案件領(lǐng)事有觀審和會(huì)審權(quán)，即使是純粹華人間的訴訟，以及無(wú)領(lǐng)事裁判權(quán)國(guó)和無(wú)國(guó)籍的外人案件，領(lǐng)事也有觀審和會(huì)審權(quán)。可見與《洋涇浜設(shè)官會(huì)審章程》相比，臨時(shí)法院領(lǐng)事觀審會(huì)審的權(quán)限擴(kuò)張之大，較會(huì)審公廨有過(guò)之而無(wú)不及。

對(duì)于臨時(shí)法院在獨(dú)立審判等方面的作為，民國(guó)時(shí)期著名學(xué)者邱培豪指出:“公共租界，則有直接聽命于江蘇省政府而間接受領(lǐng)團(tuán)牽制之臨時(shí)法院。一個(gè)獨(dú)立國(guó)家領(lǐng)土內(nèi)，司法事權(quán)如此四分五裂，受外人侵略，真為世界各國(guó)聞所未聞，而由此種法權(quán)旁落的怪現(xiàn)象，所生種種惡果，當(dāng)?shù)匚覈?guó)行政機(jī)關(guān)辦事之受其障礙，國(guó)民權(quán)利之被其剝削，實(shí)際固已難枚舉。五卅喋血未干，而租界上我國(guó)獨(dú)立自主之法院，迄今尚不克實(shí)現(xiàn)，民刑案件審理之受外領(lǐng)干預(yù)也如故，法庭判決執(zhí)行之受捕房阻擾也又如故，凡稍有血?dú)庵?，寧不為之同聲一哭。?6邱培豪對(duì)臨時(shí)法院的不滿在當(dāng)時(shí)的社會(huì)頗有代表性。

（二）“江蘇上海第一特區(qū)地方法院”與全面收回領(lǐng)事裁判權(quán)

按照《收回上海公共租界會(huì)審公廨暫行章程》的規(guī)定，上海公共租界臨時(shí)法院于1929年12月31日有效期滿。1929年5月8日，國(guó)民政府外交部與駐華公使討論上海公共租界司法機(jī)關(guān)設(shè)置辦法，前后討論28次，至1930年2月簽訂了《關(guān)于上海公共租界內(nèi)中國(guó)法院之協(xié)定》。按照協(xié)定，1930年4月江蘇上海特區(qū)地方法院改組成立。作為國(guó)民政府司法機(jī)關(guān)，負(fù)責(zé)審理公共租界內(nèi)發(fā)生的刑民事案件以及違警案件。1931年8月1日，法租界設(shè)立租界特區(qū)地方法院。由此，公共租界的江蘇上海特區(qū)法院更名為“江蘇上海第一特區(qū)地方法院”，以示區(qū)別。法租界特區(qū)法院定名為“江蘇上海第二特區(qū)地方法院”，管轄法租界內(nèi)相關(guān)民刑事案件。

《關(guān)于上海公共租界內(nèi)中國(guó)法院之協(xié)定》的有效期限為三年，經(jīng)過(guò)三次有效期延展，至1941年12月太平洋戰(zhàn)爭(zhēng)爆發(fā)，第一、第二特區(qū)法院被日偽占領(lǐng)，并被漢奸接管。1942年，日偽政權(quán)將兩個(gè)特區(qū)地方法院合并為上海地方法院。1943年，國(guó)民黨政府外交部長(zhǎng)與各國(guó)公使協(xié)商希望戰(zhàn)后收回各租界的同時(shí)收回相關(guān)司法機(jī)構(gòu)，得到各國(guó)公使的同意。1945年，日本投降后，國(guó)民黨政府司法行政部接收上海各級(jí)法院組織，并派查良鑒為上海地方法院院長(zhǎng)。由此上海的各級(jí)法院收回了獨(dú)立司法權(quán)。

從上海臨時(shí)法院的存在狀態(tài)可知，所謂收回會(huì)審公廨不過(guò)是名義上的收回，上海臨時(shí)法院充其量不過(guò)是會(huì)審公廨在公共租界內(nèi)的過(guò)渡替代機(jī)關(guān)。在臨時(shí)法院成立的3年內(nèi)，租界內(nèi)的審判狀況并沒有什么太明顯的改觀，特區(qū)法院是在臨時(shí)法院改組的基礎(chǔ)上成立，依據(jù)中外雙方簽訂的《關(guān)于上海公共租界內(nèi)中國(guó)法院之協(xié)定》，于1930年4月1日在公共租界內(nèi)設(shè)立特區(qū)地方法院及其上訴院江蘇高等法院第二分院。和臨時(shí)法院相比，特區(qū)法院雖然挽回了一系列失去的審判權(quán)，但是特區(qū)法院并沒完全擺脫租界當(dāng)局的牽制。

在改組法院的過(guò)程中，領(lǐng)事觀審會(huì)審的問(wèn)題是重中之重。王寵惠在關(guān)于上海公共租界法院交涉情形的報(bào)告中提到：“從前上海臨時(shí)法院承會(huì)審公廨之弊，每有外國(guó)官員列座法庭與我國(guó)法官抗衡，甚至侵越權(quán)限，當(dāng)堂發(fā)表反對(duì)法官之言論，其有損法院威信，莫此為甚。”17因此在該問(wèn)題上，中方主張完全收回，絕不讓步。談判伊始，中國(guó)代表提出領(lǐng)事觀審會(huì)審于“條約上并無(wú)明文規(guī)定，力主取消”。18外國(guó)代表主張：“對(duì)華洋訴訟案，凡有直接各僑民者，不論民事、刑事，須由關(guān)系國(guó)領(lǐng)事承審?！?9經(jīng)過(guò)雙方代表的激烈交涉，最終，建立了特區(qū)法院。雖然一方面特區(qū)法院有效地挽回了領(lǐng)事裁判權(quán)在租界司法上的影響，但在另一方面，由于特區(qū)法院與租界的千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系，使得特區(qū)法院無(wú)法徹底擺脫領(lǐng)事裁判權(quán)在審判上的影響。

特區(qū)地方法院有著那個(gè)時(shí)代租界地中國(guó)法院的典型特點(diǎn)，它在中國(guó)司法體系和外國(guó)政治控制的夾縫中尋求生存，在努力保有中國(guó)的主權(quán)和司法基本制度的基礎(chǔ)上，還要盡可能地適用租界地國(guó)家的政治習(xí)慣。與此同時(shí)，第一特區(qū)地方法院還有著其他租界法院，譬如法租界法院所沒有的典型特點(diǎn)，這就是，上海公共租界法院是一個(gè)在英美共管租界中設(shè)立的法院，它在長(zhǎng)期形成演變過(guò)程中，不可避免的受到英美國(guó)家法律的影響，因此具有一定的英美法特征。

四、結(jié)論

傳統(tǒng)中國(guó)在審判上一直沿用有罪推定的模式，在這種模式下，審判的目的為了懲罰，從中國(guó)古代“刑”與“法”的造字含義便可明白這一點(diǎn)。另外，傅柯指出“懲罰權(quán)是君主對(duì)其敵人宣戰(zhàn)權(quán)利的一個(gè)層面”，20因而在傳統(tǒng)中國(guó)司法中，對(duì)審判的強(qiáng)調(diào)和注重，不僅僅是對(duì)百姓的懲戒意義，更多地是國(guó)家宣示主權(quán)的一種方式。審判作為司法權(quán)的重要部分，對(duì)于一國(guó)主權(quán)而言，其意義及價(jià)值是不言而喻的。

縱觀整個(gè)上海百年租界史，審判機(jī)構(gòu)在各種紛繁復(fù)雜的政權(quán)斗爭(zhēng)中，始終處在斗爭(zhēng)的漩渦中，在舊制度與西方政權(quán)的權(quán)力角逐中沉浮。一般認(rèn)為，雖然殖民主義罪孽深重，但它從某種意義上推動(dòng)了中國(guó)法制近代化的進(jìn)程。然而，在廣袤的中國(guó)大地上，在幾千年帝制傳統(tǒng)的國(guó)家，區(qū)區(qū)彈丸之地的租界內(nèi)的審判機(jī)關(guān)，即便其司法程序再先進(jìn)，從形式上說(shuō)，很難對(duì)數(shù)千年的中華法制產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響。

然而在實(shí)際應(yīng)用上，恰恰是強(qiáng)加在這彈丸之地的司法制度卻對(duì)中國(guó)法制產(chǎn)生了巨大的影響。殖民主義在侵蝕中國(guó)司法主權(quán)的同時(shí)，加速了中國(guó)傳統(tǒng)司法行政合一體制的瓦解，在為了保全清政府統(tǒng)治地位而進(jìn)行的司法改革開始了司法與行政的剝離。這種剝離是體面且緩慢的。然而當(dāng)殖民者占領(lǐng)租界，并以自己熟悉的生活模式——行政格局來(lái)管理租界時(shí)，他們迫切希望通過(guò)在租界內(nèi)建立一種自己熟悉的模式來(lái)管理控制租界內(nèi)的一切。此時(shí)，與傳統(tǒng)行政權(quán)密切相關(guān)的司法審判權(quán)被殖民者逐步重視起來(lái)，他們通過(guò)強(qiáng)力手段，試圖在租界內(nèi)建立一個(gè)似乎表面上公允無(wú)私的審判機(jī)構(gòu)。這一過(guò)程，強(qiáng)行加速了司法與行政的脫離進(jìn)程。這一在外力作用下的脫離是屈辱且痛苦的。

正是由于中國(guó)當(dāng)時(shí)統(tǒng)治集團(tuán)對(duì)租界內(nèi)案件審判的忽視，使得殖民者在侵奪中國(guó)司法審判權(quán)初期的進(jìn)程異常順利。直至民國(guó)初建后，對(duì)于新建國(guó)家獨(dú)立主權(quán)的要求才開始關(guān)注了租界內(nèi)審判權(quán)的回歸問(wèn)題，而此時(shí)，租界內(nèi)審判權(quán)幾乎為列強(qiáng)掠奪殆盡，重新強(qiáng)調(diào)爭(zhēng)取原本屬于自己的審判權(quán)是漫長(zhǎng)而復(fù)雜的過(guò)程。這一漫長(zhǎng)的過(guò)程卻從客觀上加速了司法獨(dú)立的進(jìn)程。

在租界這樣一個(gè)既特殊又敏感的區(qū)域內(nèi)，存在于審判機(jī)關(guān)內(nèi)的不同的權(quán)力的紛爭(zhēng)、競(jìng)逐與糾纏演繹出當(dāng)時(shí)統(tǒng)治集團(tuán)在外部強(qiáng)權(quán)勢(shì)力的影響下，既渴望獨(dú)立掌控政權(quán)，又希冀依賴外部強(qiáng)權(quán)勢(shì)力的糾結(jié)心情。而正是這種糾結(jié)的心情，決定了中國(guó)在百年近代化的過(guò)程中，在政治上不停地往復(fù)，既渴望學(xué)習(xí)西方的政權(quán)管理模式，又難以舍棄繼承數(shù)千年的傳統(tǒng)方法。

在司法審判上，伴隨著司法體制的弱政治性，使得其較行政體制更明確地顯現(xiàn)出這種矛盾，而傳統(tǒng)與現(xiàn)代的拉鋸在此處表現(xiàn)得更為尖銳。也就是既渴望更有效更獨(dú)立的審判模式，又懼怕公平與民主；既渴望傳統(tǒng)獨(dú)裁的審判模式，又止步于拖沓、冗長(zhǎng)與混雜。這一時(shí)期的傳統(tǒng)審判制度便在這種矛盾又復(fù)雜的心情中往返前進(jìn)，中國(guó)的政治逐步由傳統(tǒng)開始走向現(xiàn)代。

可以說(shuō)租界審判權(quán)被侵蝕以及回歸的過(guò)程，是一種歷史的“暗合”，其背后的客觀必然性是難以用制度架構(gòu)來(lái)進(jìn)行解釋的。也許這正是二律背反規(guī)律在中國(guó)歷史上帶來(lái)的必然結(jié)果。

注：

1公共租界設(shè)立經(jīng)歷了一個(gè)過(guò)程，1845年英國(guó)人在上海設(shè)立了英租界，1852年美國(guó)根據(jù)《望廈條約》在上海英租界旁邊設(shè)立了美租界，英、美租界在1863年開始合并為公共租界，并一直沿用至1945年，因此在許多著述中談及公共租界的歷史，多從1845年英租界開始。

2徐公肅、邱瑾璋：《上海公共租界制度》，收于《民國(guó)叢書》第四編第24冊(cè)，上海書店根據(jù)中國(guó)科學(xué)公司1933年版影印，1992年版，第127頁(yè)。

3此20國(guó)為：英國(guó)、美國(guó)、法國(guó)、德國(guó)、俄國(guó)、比利時(shí)、丹麥、意大利、日本、巴西、荷蘭、挪威、西班牙、葡萄牙、瑞典、瑞士、秘魯、奧地利、匈牙利、墨西哥。資料來(lái)源于上海檔案館編：《上海租界志》，上海社會(huì)科學(xué)院出版社2001年版，第293頁(yè)。

4參見“法權(quán)討論會(huì)”編：《列國(guó)在華領(lǐng)事裁判權(quán)志要》，《法學(xué)評(píng)論》第140期、第147期、第148期，1926年3月。同時(shí)可參見注2。

5、6、7史梅定主編：《上海租界志》，上海社會(huì)科學(xué)院出版社2001年版，第292頁(yè)，第294頁(yè)，第294頁(yè)。

8所謂“上海道”，或“上海道臺(tái)”僅為別稱，此職位的正式稱謂為“分巡蘇松太兵備道”，監(jiān)督管理蘇州、松江、太倉(cāng)兩府一州的地方行政事務(wù)及軍事力量，其地位高于府衙。雍正八年（1730年），隨著松江地區(qū)港口地位的重要性日益突出，蘇松太兵備道官衙整體從蘇州移駐上海，“上海道”的別名才由此而來(lái)，而且比正式官名叫得還響亮。因此，在本文中仍沿用“上海道”這一稱謂。

9上海檔案館，Q180-1-2，第2頁(yè)甲面。

10上海檔案館，Q180-1-2，第3頁(yè)甲面、乙面。

11葉祖灝：《廢除不平等條約》，臺(tái)北中正書局1967年版，第42頁(yè)。

12錢端升：《錢端升學(xué)術(shù)論著自選集》，北京師范學(xué)院出版社1991年版，第438頁(yè)。

13楊湘鈞：《帝國(guó)之鞭與寡頭之鏈》，北京大學(xué)出版社2006年版，第217頁(yè)。

14鄧克愚、顧高地：《列強(qiáng)在上海侵奪我國(guó)司法權(quán)的史實(shí)》，中國(guó)文史出版社1992年版，第42頁(yè)。

15費(fèi)成康：《中國(guó)租界史》，上海社會(huì)科學(xué)院出版社1991年版，第153-154頁(yè).

16邱培豪：《收回臨時(shí)法院?jiǎn)栴}》，《社會(huì)科學(xué)雜志》第二卷第一期，1930年3月。

17《王寵惠等關(guān)于上海公共租界法院交涉情形的報(bào)告》（國(guó)民政府行政院檔案），中國(guó)第二歷史檔案館編，《中華民國(guó)史檔案資料匯編》第五輯第一編外交（一），江蘇古籍出版社1994年版，第57頁(yè)。

18《臨時(shí)法院會(huì)議繼續(xù)討論雙方提案》，《申報(bào)》1929年12月14日。

19《臨時(shí)法院會(huì)議外委允向本國(guó)請(qǐng)示》，《申報(bào)》1929年12月13日。

20傅柯：《規(guī)訓(xùn)與懲罰——監(jiān)獄的誕生》，劉北成、楊遠(yuǎn)嬰譯，桂冠圖書公司1992年版，第46頁(yè)。