汪浩 湖北省十堰市職業(yè)技術(shù)（集團(tuán)）學(xué)校

我國(guó)《公司法》立法中存在的缺陷

汪浩 湖北省十堰市職業(yè)技術(shù)（集團(tuán)）學(xué)校

通過(guò)我國(guó)公司實(shí)務(wù)中存在的諸多不良現(xiàn)象，可以看出在立法中的確有很多缺陷，由此筆者結(jié)合實(shí)際情況，從法規(guī)建設(shè)上提出一些粗淺的觀點(diǎn)。

公司實(shí)務(wù)；立法不足；完善建議

雖然改革開放已有三十多年，卻并未從根本上改變中國(guó)第一代民營(yíng)企業(yè)家和一部分政府管理層的傳統(tǒng)理念。隨著民營(yíng)經(jīng)濟(jì)的不斷壯大和國(guó)外投資的大量增加，各種融資、并購(gòu)、國(guó)內(nèi)外上市等需求也如潮水般涌來(lái)，使得經(jīng)濟(jì)發(fā)展需求與企業(yè)治理僵化、立法執(zhí)法滯后之間矛盾突顯出來(lái)。

一、實(shí)務(wù)中存在的問(wèn)題

1. 中國(guó)企業(yè)家族式管理模式引發(fā)的問(wèn)題

我國(guó)計(jì)劃生育政策嚴(yán)格限制一個(gè)家庭只能生一個(gè)孩子，若遵循財(cái)產(chǎn)傳代的觀念，就意味著只能將若大企業(yè)的命運(yùn)系在一個(gè)人身上，沒有競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制和法律約束機(jī)制，賭注下得未免太大，使企業(yè)承受過(guò)高風(fēng)險(xiǎn)。去年，在高速公路違規(guī)的富二代，在交警令其下車接受調(diào)查時(shí)，當(dāng)即躺在公路上耍賴，難以想象這樣的人怎么可能擔(dān)當(dāng)。仔細(xì)回想，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)許多八十年代末九十年代初做得很成功的品牌都消失了，沒能留傳至今，很大程度上與中國(guó)一直沒有一個(gè)可運(yùn)行的有效的引入職業(yè)經(jīng)理人機(jī)制和企業(yè)家沒有廣闊的思維方式有著直接關(guān)系。

2.行政管理無(wú)章可循，使企業(yè)陷入困惑

由于現(xiàn)有公司法律法規(guī)線條較粗，在實(shí)踐中往往缺乏可操作性，加之行政辦事人員專業(yè)知識(shí)貧乏，各地行政不統(tǒng)一，地方各級(jí)部門行政又不統(tǒng)一等因素，使得經(jīng)辦人員遇事便向上級(jí)請(qǐng)示匯報(bào)，以圖自保。就上海而言，各工商行政局程序就略有不同。例如：有的部門在外商獨(dú)資公司變更法定代表人程序中，竟然要求被免職法定代表人簽字，不簽字就不接受申請(qǐng)，而變更法定代表人時(shí)，大都因?yàn)楝F(xiàn)任法定代表人失控，不配合股東工作，在此變更程序要求提供擬免職法定簽字文件根本是不可能完成的任務(wù)。

更有些工商登記部門，自行擬定的公司章程范本，申請(qǐng)注冊(cè)的公司必須使用，除可填寫注冊(cè)資本額度、經(jīng)營(yíng)范圍等留白部分外，絕不允許申請(qǐng)注冊(cè)登記的投資者對(duì)自己公司的章程修訂半個(gè)字，實(shí)在令人啼笑皆非。這些都使得中外國(guó)投資者疑惑和恐懼。

由于缺乏有效的董事和職業(yè)經(jīng)理人管理機(jī)制，目前各地經(jīng)常發(fā)生公司經(jīng)理人與外國(guó)股東發(fā)生矛盾，股東擬收回公司管理權(quán)時(shí)，經(jīng)理人拒不交出公司證照、印章、財(cái)務(wù)帳冊(cè)，令公司陷入僵持事件。這時(shí)，您可能說(shuō)，股東可以重新申辦一套公司文件啊。豈不知，比登天還難，股東重新申領(lǐng)上述公司文件時(shí)，就會(huì)發(fā)現(xiàn)自己像皮球一樣被各個(gè)部門踢來(lái)踢去。

3. 訴訟效率低下引發(fā)公司財(cái)產(chǎn)流失無(wú)法補(bǔ)救引發(fā)的問(wèn)題。談到訴訟，同樣存在脫離實(shí)際和缺乏可操作性問(wèn)題。由于我國(guó)案由及提起訴訟需提供證據(jù)要求死板僵化，訴訟過(guò)程就成了馬拉松，勞民傷財(cái)，還不一定得到滿意的結(jié)果。首先要想立案，立案人員要先根據(jù)法院的案由類別來(lái)確定是否受案，如果訴求不在該案由分類范圍之內(nèi)，根本不予立案，股東的最后一道維權(quán)防線就這樣喪失。若在該案由分類范圍內(nèi)，則外國(guó)股東準(zhǔn)備需要提交的公證認(rèn)證證據(jù)就要幾個(gè)月時(shí)間，使股東不能及時(shí)行使訴權(quán)。由于我國(guó)訴訟沒有有效的禁令制度，在股東對(duì)公司失控又不能及時(shí)行使訴權(quán)的情況下，公司財(cái)產(chǎn)外流在所難免，這種損失便是因制度缺陷而造成。這些潛在的風(fēng)險(xiǎn)，直接影響外國(guó)投資者在中國(guó)的投資信心。

二、立法改進(jìn)和加強(qiáng)宣傳方面的思考

從歐美公司法發(fā)展和判例情況，可以看出立法者和執(zhí)法者在股東和董事合法權(quán)益、厘清公司各方權(quán)利義務(wù)方面進(jìn)行探索和改進(jìn)方面所做的不懈努力。對(duì)公司高管的行為進(jìn)行了細(xì)致可行的規(guī)范，正因?yàn)檫@些不懈的努力和不斷地完善，才令企業(yè)能在相對(duì)公平的環(huán)境中進(jìn)行運(yùn)轉(zhuǎn)。

我國(guó)《公司法》規(guī)定了董事對(duì)公司的忠實(shí)義務(wù)，也首次在法律條文中明確規(guī)定了勤勉義務(wù)，第148條規(guī)定：“董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對(duì)公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)”。由于勤勉義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)需以普通人在類似情況和地位下合理注意為依據(jù)，具有一定的主觀性，且公司法又僅進(jìn)行了最原則的規(guī)定，在實(shí)際案件審理中如何判定董事行為合法合規(guī)性缺乏可操作性。根據(jù)本人辦案實(shí)踐，就增強(qiáng)法律法規(guī)可操作性提出建議如下：

1. 在注冊(cè)登記方面，應(yīng)掌握最基本的原則，即公司股東利益致上。在制定程序規(guī)定方面，不能舍本逐末，置股東利益于不顧，應(yīng)當(dāng)改革法定代表人制度。目前的法律法規(guī)致使很多人誤以為公司就是法定代表人的，法定代表人就完全代表公司，法定代表人權(quán)利被過(guò)于放大，成為引起公司失控的隱患，這樣極不利于保護(hù)在我國(guó)投資的外國(guó)投資者。在證照辦理、申請(qǐng)方面，多在確認(rèn)股東地位和身份方面下工夫，一旦認(rèn)定股東身份，則應(yīng)注冊(cè)登記部門應(yīng)在程序上合法配合股東收回公司控制權(quán)，以盡量避免損失擴(kuò)大。

2. 建議法院在審理公司訴訟中引入禁令機(jī)制。在國(guó)外法律查明方面，各方可通過(guò)提供境外專家和律師意見，再由各方對(duì)相對(duì)方專家和律師意見進(jìn)行評(píng)論、辯論，通過(guò)這些程序法官進(jìn)行判定。在及時(shí)制止可能引起損害當(dāng)事人合法權(quán)益的行為方面，通過(guò)申請(qǐng)人交付保證金方式，下發(fā)禁令。由于違反禁令涉及刑事責(zé)任，原告境外所申請(qǐng)禁令到達(dá)中國(guó)境內(nèi)，糾紛相對(duì)方依然能遵守行事。禁令十分快速、見效，充分體現(xiàn)了法律和執(zhí)法的威嚴(yán)。而在我國(guó)訴訟中，證據(jù)在起訴階段就強(qiáng)行進(jìn)行公證或公、認(rèn)證，否則不予立案，而境外公、認(rèn)證一般在一個(gè)月左右，無(wú)疑大大地拖延了訴訟時(shí)間，這就喪失迅速對(duì)權(quán)利主張一方合法權(quán)益進(jìn)行有效保護(hù)的有利時(shí)機(jī)，同時(shí)也喪失了法律和執(zhí)法的嚴(yán)肅性和威嚴(yán)性。本人認(rèn)為，要完善我國(guó)公司立法，可通過(guò)作為立法與審判橋梁的司法解釋和各地方根據(jù)實(shí)際情況對(duì)本地政府操作程序進(jìn)行修訂完善并公布于官網(wǎng)，并對(duì)執(zhí)法人員進(jìn)行統(tǒng)一培訓(xùn)和考評(píng)，使投資者和管理者的風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任具有可預(yù)測(cè)性，將勤勉義務(wù)的司法審查標(biāo)準(zhǔn)予以細(xì)化，增強(qiáng)立法的可操作性，以完善我國(guó)投資環(huán)境。

10.3969/j.issn.1001-8972.2010.15.152