岑兆琦 博士

(作者:中國世貿(mào)組織研究會競爭政策與法律專業(yè)委員會副秘書長;責(zé)任編輯:王錦紅)

卡特爾通過限制數(shù)量和抬高價格,損害消費者利益,對市場經(jīng)濟帶來危害,是 “對競爭法最嚴(yán)重的冒犯 (most egregious violations)”?？ㄌ貭栃袨閷ι鐣：π詷O大,是“反托拉斯的最大罪惡(the supreme evil of antitrust)”, 因此,將反卡特爾的執(zhí)法行動作為競爭執(zhí)法機構(gòu)的首要任務(wù)已經(jīng)成為各國競爭執(zhí)法中的一種共識。美國司法部將調(diào)查并起訴卡特爾違法活動作為首要的任務(wù),歐盟委員會在執(zhí)行歐洲競爭法的首要目標(biāo)也是打擊卡特爾。

由于卡特爾組織具有極大的隱蔽性,不易被發(fā)現(xiàn)和偵破,美國司法部在反卡特爾執(zhí)法實踐中基于博弈論中囚徒困境理論而創(chuàng)立寬大政策 (leniency policy)。各國競爭執(zhí)法機構(gòu)后來紛紛效仿美國的做法,采用寬大政策來作為威懾和分化卡特爾的 “利器”來打擊國際卡特爾違法活動。

本文首先闡述囚徒困境理論在寬大政策中的運用,分析反卡特爾的寬大政策的發(fā)展沿革,比較分析歐盟與美國之間在寬大政策上的異同,并提出我國在反卡特爾執(zhí)法中科學(xué)設(shè)計制定寬大政策時應(yīng)注意的問題。

一、囚徒困境理論在寬大政策中的運用

在典型的囚徒困境 (prisoners'dilemma)的模式中,兩個囚徒進行博弈的結(jié)果就是,兩個囚徒均有招供的動機,并且兩者均會招供,最后獲得較短的刑期。囚徒只能在自首與不自首 (抵賴)兩者之中選擇一個結(jié)果,但是由于不知道對方會作出何種選擇,因此不可能作出好的決定。如果兩個囚徒都是理性的,那么,兩者均會選擇自首招供。理性的決定意味著無論對方作出何種選擇,均會作出對自己最有利的選擇。

在囚徒困境例子中,囚徒A、B均進行自首 (自首、自首)構(gòu)成納什均衡。假定在B自首的情況下,A的最優(yōu)戰(zhàn)略是自首;同樣,假定在A自首的情況下,B的最優(yōu)戰(zhàn)略也是自首;囚徒困境反映了個人理性與集體理性的矛盾。如果兩人都抵賴,各判刑1年,顯然比各判8年好。但是這個帕累托最優(yōu)是做不到的,它不滿足個人理性的要求,(抵賴、抵賴)不是納什均衡。

囚徒困境的一個顯著的特征在于,雙方選擇各自的優(yōu)勢策略,以使其收益達到最大,不過,與雙方選擇將其收益最小化的策略相比,最終的收益卻更糟。囚徒所采取的策略,通過單邊追求招供的最優(yōu)結(jié)果,卻導(dǎo)致參與者最終只得到次優(yōu)的結(jié)果。

在囚徒困境的博弈中,如果兩個參與者均采取自首的策略,那么調(diào)查人員就很容易對案件進行突破。但是,假設(shè)兩個參與者均沒有輕罪,那么調(diào)查人員就缺乏一個突破的砝碼和杠桿,對參與者來說也談不上可選擇首要的策略。因此,在反卡特爾執(zhí)法中,競爭執(zhí)法機構(gòu)首要任務(wù)就是要在卡特爾成員之間制造出囚徒困境。在這個困境中,每個參與者均選擇了同樣的優(yōu)勢策略:向執(zhí)法機構(gòu)招供參與的卡特爾組織,并提供證據(jù)證明其他的成員參與了卡特爾組織,這就是美國司法部創(chuàng)立寬大政策的理論依據(jù)。寬大政策旨在通過對申請自首的卡特爾成員提供寬大豁免的措施,增強卡特爾成員之間的不信任,激發(fā)卡特爾成員對其他參與者的動機進行不確定性猜測,促使卡特爾成員產(chǎn)生背離動機,從而達到瓦解和分化卡特爾組織的目的。

二、美國對卡特爾的寬大政策

美國司法部通過寬大政策在卡特爾成員之間創(chuàng)造了一種囚徒困境:只有第一個向反托拉斯局主動報告其違法行為的公司才能獲得免訴待遇,如果是第二個,即使僅僅晚了一步,該公司也將面臨被起訴的后果,這樣就形成了一種 “勝者奪去一切 (winner take-all)”的競相自首機制,導(dǎo)致了卡特爾成員之間的緊張關(guān)系和不信任,而反托拉斯局卻可坐收漁翁之利。

美國司法部在1978年制定了寬大政策,但最初實行寬大政策時,效果并不明顯。1993年司法部對寬大政策進行了修改,增強了政策的透明度和可預(yù)見性,鼓勵參與卡特爾的公司與政府進行合作,揭露卡特爾行為,但在實踐中這一政策又有較大的局限性。2004年法案修訂時又對寬大政策作了重大的修改,對符合寬大政策條件的申請者,不僅可以免除刑事處罰,而且還可以免除三倍的民事?lián)p害賠償,只承擔(dān)實際的民事?lián)p失賠償。2004年的寬大政策激發(fā)了卡特爾成員進行自首告發(fā)的動機,對分化卡特爾組織起了明顯的作用,成為美國司法部威懾和分化卡特爾的最有力的武器。

(一)1978年美國寬大政策

1.1978年寬大政策的主要內(nèi)容

美國司法部1978年制定寬大政策,旨在鼓勵違法者自首,并與政府合作調(diào)查卡特爾違法行為。若一個企業(yè)符合申請寬大政策的條件,美國司法部將會免除該企業(yè)的刑事責(zé)任。根據(jù) 1978年的政策,一個企業(yè)申請寬大政策必須在反托拉斯局發(fā)現(xiàn)違法行為之前進行自首或在任何調(diào)查開始之前進行自首。但1978年的政策并不對公司的董事、經(jīng)理或雇員進行寬免。

2.1978年寬大政策的不足

根據(jù)1978年的寬大政策,申請者會面臨以下的風(fēng)險:

(1)公司不能確定自己是否是第一個申請者。豁免只能給予第一個申請者,但是對于第二個以及后面的申請者能否獲得寬免,沒有作出具體的規(guī)定。

(2)公司面臨著申請豁免不被批準(zhǔn)的風(fēng)險,申請豁免并非獲得自動的批準(zhǔn),執(zhí)法機構(gòu)擁有自由裁量權(quán)。

(3)任何申請刑事豁免的公司,均無法豁免民事?lián)p害賠償?shù)呢?zé)任,受卡特爾危害的消費者可以提起三倍損害民事訴訟。

(4)申請者必須要評估申請豁免之后,它涉嫌犯罪的行為一旦曝光,就可能導(dǎo)致其他國家的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對它進行調(diào)查的風(fēng)險。

在1978年的寬大政策剛出臺時,由于這一政策不能給申請寬免者合理的預(yù)期,司法部對是否給予豁免擁有較大的自由裁量權(quán),卡特爾成員對自首之后能否獲得豁免有較大的不確定性,因此,卡特爾成員并不會采取向政府進行自首的策略。理由十分簡單,政府豁免具有不確定性,但是自首的后果顯而易見的——卡特爾組織的瓦解、壟斷利潤的消失以及還要承擔(dān)可能發(fā)生的民事賠償?shù)呢?zé)任。故此,美國最初實行寬大政策時,效果并不明顯。1978年到1993年,每年平均只有1個要求寬免處理的申請者,并且最初政策連1宗卡特爾案件也沒有查到。

(二)1993年美國的寬大政策

1993年8月,美國司法部對寬大政策進行修訂,規(guī)定符合一定條件的申請者,可以得到政府的寬免處理,以鼓勵公司與政府進行合作,揭露卡特爾行為。

1.1993年寬大政策主要內(nèi)容

(1)如果在反托拉斯局沒有展開調(diào)查之前,公司就提供情報并滿足了該政策的要求,那就能獲得寬免,不會遭到起訴。

(2)如果企業(yè)未能滿足上述條件,但如果能夠滿足其他條件,而不管它是在政府調(diào)查之前還是調(diào)查之后進行自首,也可以得到政府的寬免,因此也稱為自由裁量的寬免(discretionary amnesty)。

(3)如果一個企業(yè)依據(jù)第一項規(guī)定可以得到政府的寬免,這個企業(yè)內(nèi)所有參與了卡特爾活動的領(lǐng)導(dǎo)以及職員的自首都可以被視為企業(yè)自首行為的一部分,從而得到寬免。但其前提條件是,它們能夠坦率和全面地承認(rèn)錯誤,并且在案件調(diào)查中繼續(xù)支持反托拉斯局的工作。如果一個企業(yè)不能依據(jù)第一項的規(guī)定得到政府的寬免,這個企業(yè)中參與卡特爾活動的領(lǐng)導(dǎo)以及職員的自首可以被視為是個人向反托拉斯局的自首,從而免于刑事起訴,因而稱為附加寬免 (amnesty plus)。

一個公司在接受反卡特爾的調(diào)查過程中,在反托拉斯局還沒有發(fā)現(xiàn)線索的情況之下,揭發(fā)了與本案無關(guān)的其他卡特爾的行為,那么,這個公司可以有機會得到附加豁免。即符合條件的公司雖然在第一個案件中可能不符合豁免的條件,但是可以得到對第二個卡特爾行為的豁免。同時,通過附加豁免政策,對于進行合作的卡特爾成員不僅會得到新揭發(fā)的卡特爾行為的完全豁免,而且還會得到在第一個卡特爾中所受罰金的額外的減扣。

附加豁免政策更加有效地促進對卡特爾的一系列連環(huán)式揭發(fā)與定罪。在美國司法部調(diào)查的國際卡特爾案件中,有近一半的卡特爾案件是由于對另一個完全不同市場的卡特爾案件進行調(diào)查所獲得的證據(jù)中“牽連”出來的。

2.1993年寬大政策的評價

1993年對寬大政策進行修改,反托拉斯局在對違法行為開始進行調(diào)查之前或之后均為企業(yè)提供了一個自首的機會,并且增加了對自首企業(yè)高管的豁免,打破了在犯罪共謀者之間脆弱的信任,對卡特爾起到較大的分化作用。同時,1993年寬大政策加強了透明度和豁免的確定性,增加公司申請寬免處理的機會,減少政府對自首者進行全部豁免的自由裁量權(quán),增強公司揭露犯罪行為并與執(zhí)法機構(gòu)進行合作的動機。但是1993年的寬大政策實質(zhì)上并沒有增加寬免的可能性,因為新政策規(guī)定卡特爾的發(fā)起人不能獲得豁免,企業(yè)發(fā)現(xiàn)職員參與了卡特爾后必須立即采取有效的措施進行阻止等,大大地限制了自首者獲得豁免的可能性,從而降低了進行自首的動機,其實施效果并不理想。

(三)2004年寬大政策

2004年法案對自首豁免政策進行了重大的改革。根據(jù)謝爾曼法第1條或第3條,或根據(jù)州的反托拉斯法,對反托拉斯寬大政策的申請獲得同意的違法行為而提起民事賠償訴訟中,符合反托拉斯寬大政策第 (b)項條件的公司以及符合條件的個人,其應(yīng)當(dāng)賠償?shù)膿p害數(shù)額,不超過該申請者違法行為對商品或服務(wù)的商業(yè)的影響造成的實際損害。

根據(jù)2004年法案第213條,對符合寬大政策的申請者,不僅可以免除刑事訴訟,而且還可以免除三倍的民事?lián)p害賠償,只承擔(dān)實際的民事?lián)p失賠償。同時,對進行合作的被告免除在后續(xù)的民事訴訟中對其他被告的連帶民事責(zé)任。

(1)2004年新政策的條件

根據(jù) 2004年法案第 213條(b)款,寬大政策的申請者要有資格獲得可能的后續(xù)民事訴訟中的“新的胡蘿卜 (The New Carrots)”的待遇,免除三倍的民事?lián)p害賠償,申請者必須要符合 “對原告提起的民事訴訟提供充分的合作”的條件。即寬大政策的申請者向私人訴訟的原告提供所有已知的與后續(xù)訴訟相關(guān)的事實;申請者必須向私人訴訟原告提供所有擁有、保存和控制的文件或資料;申請人對原告合理的詢問、證言進行及時回應(yīng),不得作虛假陳述等。

(2)2004年法案對分化卡特爾的作用

美國2004年法案的寬免制度,通過對第一個進行自首的卡特爾成員進行刑事豁免并將民事責(zé)任從三倍損害賠償減少至實際的損害賠償。同時,在卡特爾通過寬大政策被揭露時,沒有在第一個進行豁免的卡特爾成員就會受到嚴(yán)厲的刑事處罰、民事賠償、外國的反壟斷機構(gòu)的處罰等。這種獎賞第一個自首者而懲罰其余成員的做法所產(chǎn)生的效果,就是增加了自首所獲得的好處與被欺騙所遭受的損失之間的裂痕,最后導(dǎo)致卡特爾成員難以產(chǎn)生和維護相互的信任。

三、歐盟對卡特爾的寬大政策

歐共體委員會1996年制定了寬大政策,以減輕甚至全部免除對告發(fā)者的罰金為手段,鼓勵卡特爾成員企業(yè)向委員會提供非法活動的證據(jù)。2002年,歐盟委員會對1996年的 《通告》進行了修訂,使之更具有透明度和法律的穩(wěn)定性,從而使企業(yè)對它們的自首行為更具有可預(yù)見性。2006年8月,又發(fā)布了 《關(guān)于減免卡特爾案件中罰款的委員會通知》。

寬大政策是調(diào)查卡特爾的有效工具,歐委會對揭發(fā)違法行為的卡特爾成員提供了部分或全部的豁免,在2007年委員會作出處罰決定的8宗卡特爾案件中,總計罰款額超過33億歐元,其中的5宗案件調(diào)查的啟動源自于自首申請者對卡特爾的揭發(fā)。

(一)1996年的寬大政策

1996年,歐洲委員會發(fā)布了《委員會關(guān)于卡特爾案件中免除或者減輕罰款的通知》 (“1996 Leniency Notice”)。但是 1996年的豁免政策并沒有明確地對第一個揭發(fā)卡特爾同謀的、符合條件的申請者提供確定的罰款的豁免,也沒有對完全符合條件的企業(yè)減少罰款。根據(jù)1996年的豁免政策,即使申請者第一個來揭發(fā)卡特爾的違法行為,委員會也沒有擔(dān)保獲得完全的豁免。符合所有條件的第一個申請者最多只獲得75%的減免。

1996年的豁免政策由于缺乏可預(yù)見性和可信度,對申請者缺乏一定的保護,因此在實踐中很難激發(fā)卡特爾成員前來進行揭發(fā)違法行為。盡管1996年的豁免政策在制度設(shè)計上存在對符合條件的申請者給予豁免罰款的可能性,但是,在實踐中,除了接近2001年年底的三個案件之外,歐委會并未給予符合條件的申請者提供完全的豁免。

(二)2002年的寬大政策

2002年,歐盟委員會對1996年的豁免政策進行了修改,發(fā)布了《關(guān)于減免卡特爾案件中的罰款的委員會通知》(“2002 Leniency Notice”)。

1.2002年寬大政策的主要內(nèi)容

(1)根據(jù)歐盟2002年的豁免政策第8條,要獲得完全免除罰款需要符合以下條件:

企業(yè)必須第一個揭發(fā)卡特爾組織的情況并提供足夠的證據(jù)來讓委員會啟動對違法行為的調(diào)查并/或證明該項違法的行為。首先,必須第一個提交證據(jù),該證據(jù)足以能使委員會作出決定來調(diào)查可能影響共同體市場的卡特爾行為 [第8條(a)款]。如果委員會已經(jīng)有足夠的證據(jù)對違法行為進行了正式的調(diào)查,那么,這個項下的豁免就不能給予申請者 (第9條)。其次,在委員會已經(jīng)著手開展了對涉嫌違法行為調(diào)查的情況下,如果企業(yè)提交的證據(jù)能夠使委員會確定涉案的違法行為確實違反了歐共體條約的第81條 (1)款的規(guī)定,那么,企業(yè)就能得到完全的豁免的資格 [第8條 (b)款]。這項豁免的前提條件是只有在委員會還沒有發(fā)現(xiàn)足夠的證據(jù)來證明涉嫌違法行為違反歐共體條約的第81條 (1)款的規(guī)定,并且還沒有對其他的公司提供符合條件的豁免 (第10條)。

同時還必須符合以下三個附加條件:對委員會的調(diào)查進行充分的合作;立即停止參加被指控的卡特爾行為;沒有脅迫其他人參與卡特爾行為。

(2)如果一個企業(yè)未能滿足獲得全部豁免的條件,只要符合一定條件的申請者可以獲得減少罰款數(shù)額的待遇 (第20條至第27條)。

根據(jù)第21條規(guī)定,該企業(yè)必須停止繼續(xù)參與卡特爾行為,同時須向委員會提供有關(guān)被指控的違法行為的證據(jù),這一證據(jù)須對委員會已有的證據(jù)而言,應(yīng)具有重大的“附加價值”。根據(jù)第22條的規(guī)定,所謂的 “重大價值”是指該證據(jù)能加強委員會核實可疑的事實能力的程度。委員會認(rèn)為直接源于事實發(fā)生時的書面證據(jù),要比隨后發(fā)現(xiàn)的或是與事實只有間接關(guān)系的證據(jù)具有更大的價值。

委員會在考慮申請者提交證據(jù)的時間和具有的附加價值的程度的基礎(chǔ)上,決定對申請者的減罰待遇:第一個提供重大附加價值的證據(jù)的企業(yè)減免30%～50%的罰款;第二個提供重大附加價值的證據(jù)的企業(yè)減免 20%～30%的罰款;隨后提供重大附加價值的證據(jù)的企業(yè)減免不超過20%的罰款 [第23條(b)款]。

2.2002年歐盟的豁免政策的特點

2002年的豁免政策比1996年的政策具有較大的進步,主要體現(xiàn)在以下幾個方面:

(1)如果企業(yè)第一個向委員會提交了證據(jù),并且足以能使委員會啟動對違法行為進行調(diào)查或能證明一個違法的行為,那么這個企業(yè)就能獲得豁免。同時,該企業(yè)還要符合一定的附加條件,如繼續(xù)進行配合,停止違法行為等。

(2)委員會可以給予附條件的豁免。

(3)即使沒能及時做到第一個向委員會進行揭發(fā)違法行為,隨后的企業(yè)也能清楚地預(yù)見到申請豁免的結(jié)果。

(4)在2002年的豁免政策中刪除了 “煽動者”、“領(lǐng)導(dǎo)者”的內(nèi)容。除非存在脅迫他人參與違法行為的情況,否則均可以申請獲得豁免。

(三)2006年的豁免政策

在2006年通知 (“2006 Leniency Notice”)中,歐盟委員會根據(jù)卡特爾企業(yè)在案件中的表現(xiàn),明確規(guī)定了可以免除全部罰款的條件是該企業(yè)是第一個揭發(fā)參與卡特爾的信息或證據(jù)的企業(yè),而且這些信息或證據(jù)在委員會看來,足以使其對有關(guān)被指控的卡特爾進行有針對性的調(diào)查;或者能夠在該被指控的卡特爾中查明違反歐共體條約第81條的情況。

若未滿足上述條件,揭發(fā)參與卡特爾的企業(yè)仍有機會減少在其他情況下必須繳納的罰款,其條件是企業(yè)必須向委員會提供有關(guān)被指控的違法行為的證據(jù),這一證據(jù)對于委員會而言應(yīng)具有重大的附加價值。第一個提供重大附加價值的企業(yè)可以減少罰款50%～30%;第二個提供重大附加價值的企業(yè)可以減少罰款30%～20%;隨后提供重大附加價值的企業(yè)最多減少罰款20%。

四、歐美反壟斷法寬大政策對我國反卡特爾的啟示

我國反壟斷法第46條規(guī)定,經(jīng)營者主動向反壟斷執(zhí)法機構(gòu)報告達成壟斷協(xié)議的有關(guān)情況并提供重要證據(jù)的,反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以酌情減輕或者免除對該經(jīng)營者的處罰。我國在制定反壟斷法時吸取了美國、歐盟的寬大政策的成功經(jīng)驗,在我國反壟斷法中引入了寬大政策并作了原則性的規(guī)定。寬大政策有利于節(jié)省行政成本,提高行政效率,并對違法行為起到較好的阻嚇和威懾作用,是發(fā)現(xiàn)、調(diào)查壟斷協(xié)議的有力武器。

如何制定有效的寬大政策是競爭執(zhí)法機構(gòu)的重要課題。嚴(yán)厲的處罰制度、增強對偵查的恐懼、執(zhí)行政策的透明度,這三者是構(gòu)建有效的寬大政策和威懾策略必不可少的組成部分。我國反壟斷法對寬大政策僅作了原則的規(guī)定,《工商行政管理機關(guān)查處壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位案件程序規(guī)定》第20條,《工商行政管理機關(guān)禁止壟斷協(xié)議行為的規(guī)定》(征求意見稿)第12條、第13條和 《反價格壟斷行政執(zhí)法程序規(guī)定》(征求意見稿)第16、17、18條,對反壟斷法中寬大制度進行了細(xì)化,筆者認(rèn)為,在制定和實施寬大政策時應(yīng)該著重注意以下幾個問題:

(1)寬大政策應(yīng)具有較高的透明度和可預(yù)見性?？ㄌ貭柧哂泻軓姷碾[蔽性,執(zhí)法機關(guān)較難發(fā)現(xiàn),鼓勵卡特爾內(nèi)部成員自首并與反壟斷執(zhí)法機構(gòu)合作,對有效制裁壟斷行為是非常重要的。因此,制定專門的、具有透明度和可預(yù)見性的寬大政策,對有意進行自首并合作的企業(yè)或個人提供一個合法的免予處罰的途徑,有助于獲取卡特爾活動的相關(guān)證據(jù),提高違法行為被發(fā)覺的可能性,進而可以加強反壟斷法的威懾力。

(2)寬大政策應(yīng)具有較高的可操作性,明確對經(jīng)營者向執(zhí)法機構(gòu)進行報告的行為作出具體定性、定量的減免措施和相應(yīng)的適用條件的規(guī)定,增強政策的確定性。

(3)寬大政策對違法行為減免幅度應(yīng)與對違法行為處罰相協(xié)調(diào)。寬大政策是以反壟斷的威懾力作為保證的,對違法行為減免幅度應(yīng)與對違法行為處罰之間保持均衡。