文 / 余桂明

當今的武器裝備，技術含量越來越高，在裝備采購中，作為用戶的軍方，除了要獲得實物裝備以外，還需要獲得必要的技術信息以及使用這些信息的權利（這些權利更多地體現(xiàn)為知識產(chǎn)權），才能確保武器裝備的全壽命維修和其他后勤保障，維持其全壽命戰(zhàn)斗力。然而，對于提供這些裝備的承包商們，他們也要靠這些技術信息，來贏得在裝備采購市場，乃至一般商業(yè)市場上的競爭優(yōu)勢，保持可持續(xù)發(fā)展。對于他們而言，這些信息具有很高的價值。如果對上述信息任意使用，就會導致承包商的權益，尤其是知識產(chǎn)權的權益受到損害。按照市場規(guī)律，承包商將會抵制這種行為，或者消極對待采購合同，這將使得競爭性裝備采購市場無法正常運轉，進而使軍方利益受損。這一問題的本質(zhì)，是知識產(chǎn)權利益平衡問題。因此，實現(xiàn)知識產(chǎn)權利益的合理平衡，是裝備采購中要解決的重要問題。

美國是世界上最大的軍事強國，其國防競爭性市場采購已有很久的歷史，積累了豐富的知識產(chǎn)權管理經(jīng)驗。美國國防部（以下簡稱“國防部”）在采購中，把知識產(chǎn)權的需求，作為一項重要的內(nèi)容，納入采辦的規(guī)劃中。他們認為，知識產(chǎn)權對于技術的成本和經(jīng)濟可承受性有關鍵影響，不應該與合同的性能需求或價格/成本因素分離開來，作為獨立的或截然不同的問題進行談判。所以，要求采辦隊伍在制定采辦規(guī)劃時要充分考慮知識產(chǎn)權需求。

在具體的采辦活動中，國防部采辦隊伍依據(jù)聯(lián)邦采辦條例（下稱FAR）和聯(lián)邦采辦條例國防部補充條例（下稱DFARS）有關規(guī)定、國會的專門立法、以及國防部發(fā)布的有關指南、手冊、政策指令等，處理采辦合同知識產(chǎn)權問題。

美國國防部在采購中，把知識產(chǎn)權的需求作為一項重要內(nèi)容。他們認為知識產(chǎn)權對于技術的成本和經(jīng)濟可承受性有關鍵影響，因而不應該與合同的性能需求或價格/成本因素分離開來，作為獨立的問題來談判。

一、國防部在采辦中規(guī)范知識產(chǎn)權的做法

1、制定“知識產(chǎn)權框架”

為規(guī)范知識產(chǎn)權的權利歸屬或者權利分配，國防部采用“知識產(chǎn)權框架”的方式來明確具體原則。其總原則是，一般情況下，由承包商保留其在國防部合同下所開發(fā)或交付的技術/信息的知識產(chǎn)權的所有權。國防部僅接收使用該知識產(chǎn)權的非獨占的許可權。許可的范圍由資料的性質(zhì)、開發(fā)投資的來源、以及雙方的談判來確定。采辦合同知識產(chǎn)權的條款，都將圍繞上述“框架”來制定。

2、以特殊的類別規(guī)范知識產(chǎn)權

一般而言，國防部采辦合同所涉及的知識產(chǎn)權包括專利權、商業(yè)秘密權和版權，但國防部并沒有按照通常的做法來規(guī)范，而是將采辦合同所涉及的知識產(chǎn)權分為“專利權”和“技術資料與計算機軟件權”兩大類別，并按這兩個類別分別給出利益平衡做法。

3、依據(jù)“標準條款”進行談判

在FAR和DFARS中，詳細地規(guī)定了采辦合同的知識產(chǎn)權條款，這些條款稱為“標準條款”。標準條款規(guī)定了“政府”（實際上也就是指國防部的各個采辦計劃的管理部門），以及承包商各自在知識產(chǎn)權方面的權利和義務，以及獲得權利的程序。合同的談判要依此為基礎來展開，談判的結果不得違背標準條款所體現(xiàn)的精神。在承包商認可的情況下，將所涉及的標準條款寫入合同中。此外，為便于采辦人員理解、運用知識產(chǎn)權政策和標準條款，國防部還通過發(fā)布涉及知識產(chǎn)權政策的指南性文件、指示、指令、以及指導手冊等，來提供更多的幫助或指示。

二、國防部采辦合同中知識產(chǎn)權利益平衡的做法

如前所述，國防部采辦合同的標準條款，分為“專利權”和“技術資料與計算機軟件權”兩大類別，來平衡知識產(chǎn)權利益。

1、專利權利益平衡的做法

國防部根據(jù)是否利用了政府投資，來區(qū)分兩類不同的發(fā)明，進而確定利益平衡的原則。一類是“從屬發(fā)明”，是指使用了政府投資產(chǎn)生的發(fā)明，包括在履行政府合同期間構思出的或首次付諸驗證的發(fā)明；另一類是“背景發(fā)明”，是指未利用政府投資的發(fā)明，是承包商或第三方在履行合同之前或合同之外構思或開發(fā)的、但在履行合同時涉及從而被納入合同交付之中的發(fā)明。

（1）從屬發(fā)明

對于“從屬發(fā)明”，承包商可保留所有權，國防部擁有將該發(fā)明用于“政府目的”（指國防部作為當事人之一的活動）的免費的非獨占許可使用權。但條件是，承包商必須建立和維持從屬發(fā)明產(chǎn)生過程的記錄，在從屬發(fā)明產(chǎn)生后，還應向國防部合同官報告，并闡明其選擇保留對從屬發(fā)明的所有權，以及在一定期限內(nèi)，應申請專利的義務。而且，承包商實施從屬發(fā)明時，要優(yōu)先在美國實施。如果要申請專利的發(fā)明被確定為涉密的，則只允許承包商提交美國專利申請，相關合同管理部門通知美國專利商標局，將該申請作為保密專利申請?zhí)幹谩?/p>

為了確保承包商向合同官披露從屬發(fā)明，合同官有權檢查承包商與發(fā)明有關的記錄。以確定這些發(fā)明是否屬于從屬發(fā)明，以及記錄是否真實可靠。如果合同官認為某項發(fā)明可能是從屬發(fā)明，則可以要求承包商向其披露，以確定發(fā)明的權利歸屬。對記錄的任何審查，應保證承包商的有關信息不被泄漏。

如果承包商未履行上述義務，則國防部取得所有權。此外，國防部在特定情形下，有強制承包商授予他人實施該從屬發(fā)明的許可的權利。

（2）背景發(fā)明

對于“背景發(fā)明”，權利屬于承包商或第三方所有。國防部要使用，必需得到承包商的許可，并支付使用費。如果國防部未取得許可而在將來的采辦計劃中使用這些背景發(fā)明，就要承擔侵權責任。

為確認背景發(fā)明，國防部要求承包商提交背景發(fā)明清單。清單中要確認背景發(fā)明所涉及的美國專利或?qū)＠暾?，背景發(fā)明所涉及的合同交付資料，以及承包商愿意許可政府使用的信息，如果背景發(fā)明屬于第三方，則承包商打算支付多少使用費給第三方的信息。

2、技術資料和計算機軟件權利益平衡的做法

“技術資料”是國防部用來表述采辦合同所涉及的一類知識產(chǎn)權客體的獨特用語，技術資料的定義是，“記錄的科學或技術性質(zhì)的信息”，包括：

技術資料包：所有適用的圖紙，相關的明細表，說明書，標準，性能要求，質(zhì)量保障條款，以及為支持采辦策略和確保適當?shù)捻椖啃阅芩璧难b配細節(jié)詳述。

技術手冊：包含武器系統(tǒng)安裝、使用、維修、訓練和保障的指令的出版物。維修技術手冊通常包括維修程序、部件清單或部件細目分類、以及有關的技術信息或程序。

國防部按照“非商業(yè)”和“商業(yè)”兩類，來確定利益平衡原則。直接為軍用開發(fā)的技術資料和計算機軟件，屬于非商業(yè)的，而商業(yè)的技術資料和計算機軟件，是指“民轉軍”的技術資料和計算機軟件。無論是商業(yè)、還是非商業(yè)的，承包商都保留技術資料和計算機軟件的所有權，并給與政府許可權。許可權的種類，則根據(jù)“非商業(yè)”或“商業(yè)”屬性，有所不同。

（1）“非商業(yè)技術資料和計算機軟件”的許可權類別

DFARS規(guī)定，對于按合同交付的非商業(yè)技術資料和計算機軟件，根據(jù)投資比例、適用客體（是技術資料還是計算機軟件）等具體條件和要求，分為下述六種權利范圍不同的許可權，前四種稱為“標準權利”：

（I）“無限權利”。適用于完全由國防部投資產(chǎn)生的、或者可以從公開渠道獲得的技術資料和計算機軟件，國防部得到范圍不受限制的使用權。

美國防部通常按照“非商業(yè)”和“商業(yè)”兩類來確定利益平衡原則。 無論是商業(yè)還是非商業(yè)的，承包商都保留技術資料和計算機軟件的所有權，并給與政府許可權，許可權的種類則根據(jù)不同屬性有所不同。

（II）“政府目的權利”。適用于混合投資開發(fā)的技術資料和計算機軟件。這種許可權主要是指，在一定的期限內(nèi)，在國防部內(nèi)部使用不受限制，在國防部外使用只能用于國防部作為當事人之一的活動，不得商業(yè)使用，期限屆滿后，轉為“無限權利”。

（III）“有限權利”。只適用于承包商獨自投資開發(fā)的技術資料。這種許可權主要是指，在國防部內(nèi)部使用時，不能將技術資料用于生產(chǎn)制造；在國防部外使用時，只能將技術資料用于裝備緊急檢修。

（IV）“受限制的權利”。只適用于承包商獨自投資開發(fā)的計算機軟件。這種許可權主要是指，國防部內(nèi)部使用時一次只能用于一臺計算機，在國防部外使用時，只能限于裝備緊急檢修。

（V）“專門談判的許可權利”?？紤]到還有以甲方或乙方為主“混合投資”應區(qū)別處理等因素，存在上述標準權利仍不能平衡雙方需要的情況，這時可通過談判達成許可協(xié)議，這種“專門談判的許可權利”的范圍由雙方談判約定，適當增加或減少國防部的權利，但國防部得到的最小的“專門談判的許可權”，不得小于“有限權利”或“受限制的權利”。

（VI）“在先的政府權利”。適用于國防部在合同之前已獲得某種許可權的技術資料或計算機軟件，國防部得到的這種許可權與以前的合同約定相同。

上述六種許可權是免費的。但實際上對于“無限權利”、“政府目的權利”和“在先的政府權利”的技術資料或計算機軟件，政府在產(chǎn)生這些技術資料或者計算機軟件的投資中，已包含了購買許可得使用費。承包商可以對其余的許可權提出要求支付使用費的主張，經(jīng)談判確認后，使用費也已包含在合同價格內(nèi)。

（2）“商業(yè)技術資料和計算機軟件”的許可權類別。

DFARS規(guī)定，對于按合同交付的商業(yè)技術資料和計算機軟件，根據(jù)適用客體（是技術資料還是計算機軟件）、具有商業(yè)上公認的權利等具體條件和要求，分為下述四種權利范圍不同的許可權：

（I）“無限權利”。只適用于某些特定類型的技術資料，國防部得到范圍不受限制的使用權。

（II）“標準的DFARS‘7015’權利”。只適用于除上述那些特定類型之外的、具有商業(yè)上公認的權利的技術資料。不能將技術資料用于生產(chǎn)制造；在國防部外使用時，只能將技術資料用于裝備緊急檢修。

（III）“標準的商業(yè)許可權利”。只適用于具有商業(yè)上公認的權利的計算機軟件。這種許可權主要是指，與按慣例向公眾提供的許可權相同的許可權。

（IV）“專門談判的許可權利”。雙方談判約定的許可權，在上述標準權利不能平衡雙方需要的情況下應采用這種許可權，適用于技術資料和計算機軟件。對于技術資料，這種“專門談判的許可權利”的范圍不得小于“標準的DFARS‘7015’權利”。

（3）許可權產(chǎn)生的程序及限制

實際上除“無限權利”外，國防部得到的其他許可權都有限制，因此，除按“無限權利”交付的技術資料和計算機軟件外，國防部要求承包商，對于交付的技術資料或計算機軟件，必須提交相應的清單，說明適用哪種許可權，否則國防部可按“無限權利”處置該技術資料或計算機軟件。合同簽訂前，要求投標的承包商在投標書中包含該清單；在選擇承包商時，國防部使用該清單來評價許可權限制的影響；在簽訂合同時，該清單附屬于合同的組成；合同簽訂后，承包商可按規(guī)定的條件對清單進行改動。清單中的各種許可經(jīng)國防部核準后，才產(chǎn)生約束許可權范圍的效力。此外，承包商必須按規(guī)范要求，在交付的技術資料和軟件上，附加所對應的許可權的標記說明。

為確保承包商提交技術資料，DFARS規(guī)定，對于承包商不履行合同的交付義務，造成技術資料交付不準時或不完整的，合同官可以拒付按合同價格計10%的合同費用，直至軍方接收到該資料。

美國會曾于1989年和1993年兩次專門立法，授權國防部在標準條款不可行的情況下，可突破標準條款的規(guī)定，與承包商簽定“其他交易”協(xié)議。

三、國防部采辦合同知識產(chǎn)權利益平衡的發(fā)展動向

國防部對于采辦合同中對于知識產(chǎn)權的規(guī)定非常細致，并且有詳盡的標準條款，但標準條款的冗長和邏輯關系復雜，造成承包商理解困難，不好執(zhí)行，并且隨著時代的發(fā)展，國防部越來越注重激勵更多的承包商投入到國防采辦中，這樣看來有些標準條款已經(jīng)不合時宜。雖然現(xiàn)有的規(guī)定中也有“專門談判”的規(guī)定，已體現(xiàn)了一定的靈活性，但有的合同官員圖省事，不愿使用“專門談判”的規(guī)定，而是簡單地“剛性”運用標準條款，因此，盡管有“專門談判”的規(guī)定，但在實際中仍不能很好解決實踐中出現(xiàn)的各種利益沖突問題。有的潛在承包商甚至認為標準條款中有大量“陷阱”，對承包商不利，而不愿參與國防部合同競爭。

對此，國會出臺專門的法律，國防部頒布政策指南性文件，以解決按標準條款難以解決的知識產(chǎn)權平衡問題。例如，國會于1989年和1993年兩次專門立法，授權國防部在標準條款不可行的情況下，可突破標準條款的規(guī)定，與承包商簽訂“其他交易”協(xié)議。這種協(xié)議首先試行于國防高級研究計劃局，給與其靈活性，處置在鼓勵兩用技術時遇到的特殊情況，隨后擴展到各軍種實行，以便于開展直接相關于建議國防部采購或開發(fā)的武器或武器系統(tǒng)的樣機計劃。國防部于2001年發(fā)布解決與非傳統(tǒng)承包商的商業(yè)公司談判知識產(chǎn)權問題的政策指南文件。把“尋求靈活的、創(chuàng)造性的知識產(chǎn)權問題解決辦法，重點放在只獲取實現(xiàn)采辦策略所必需的技術資料交付和許可權”，作為采辦隊伍應遵行的五項“核心知識產(chǎn)權原則”之一，并針對采辦合同過程中碰到的多個知識產(chǎn)權利益爭端問題，給出具體解決辦法的實例，為合同官員在不違背法規(guī)精神的前提下運用靈活性，把握利益平衡，提供方法思路。例如，對于承包商在合同期間首次作出的發(fā)明，所獲得的專利，承包商必須授予政府許可權，該項法規(guī)原則是不予談判的。但是，就如何進行許可的條件而言，可以突破標準條款的限制，通過談判協(xié)商，對標準條款進行適當“剪裁”，以達成滿足國防部實際需要和承包商合理要求的條款。

四、幾點啟示

從美國裝備采辦合同中平衡國防部與承包商利益平衡的做法來看，對我們有如下啟示：

1、知識產(chǎn)權管理是合同管理的重要內(nèi)容，應當制定明確的知識產(chǎn)權規(guī)范或者標準條款，作為裝備采辦合同的重要組成。在知識產(chǎn)權的權利歸屬上，可以讓承包商擁有所有權，軍方保留必要的許可使用權，作為武器裝備采購合同知識產(chǎn)權歸屬的一般原則。軍方保留必要的許可使用權，應當圍繞武器裝備全壽命保障過程來確定許可使用的范圍。

2、應將知識產(chǎn)權的需求納入裝備采購規(guī)劃過程，并在合同簽訂之前，與承包商協(xié)商解決知識產(chǎn)權利益平衡的問題。在考慮知識產(chǎn)權利益平衡時，應當區(qū)別對待“民轉軍”技術所涉及的知識產(chǎn)權問題。同時，鼓勵在不違背上述利益平衡原則的情況下，采用個案“靈活性”的處理方法，來處理利益平衡問題。

3、軍代表應當承擔合同履行中知識產(chǎn)權產(chǎn)生的監(jiān)督工作，要求承包商申報所產(chǎn)生的發(fā)明創(chuàng)造，并確保承包商申請專利前要經(jīng)過軍方同意。

4、重視技術資料所涉及的知識產(chǎn)權問題的重要性和復雜性，并在合同中加以約定。在合同經(jīng)費應含有知識產(chǎn)權費用并注意利用經(jīng)費杠桿作用保證必要的技術資料交付。

1. Federal Acquisition Regulation Part 27—Patents, Data, and Copyrights. Part52—-Solicitation Provisions and Contract Clauses

2. Defense Federal Acquisition Regulation Supplement Part 227—Patents, Data, and Copyrights. Part 252--Solicitation Provisions and Contract Clauses

3. Office of The Under Secretary of Defense For Acquisition Technology And Logistics, INTELLECTUAL PROPERTY：NAVIGATING THROUGH COMMERCIAL WATERS Issues And Solutions When Negotiating Intellectual Property With Commercial Companies . October 15 2001

4.David S. Bloch and James G. McEwen. “Other Transactions” with Uncle Sam: A Solution to the High-Tech Government Contracting Crisis

5.GAO-06-839 WEAPONS ACQUISITION DOD Should Strengthen Policies for Assessing Technical Data Needs to Support Weapon Systems July 2006