房子和土地在物理、法理和法定權(quán)利上都是分不開的。房子下面的土地究竟是誰的呢?

當(dāng)下的一個荒誕現(xiàn)象，是眾多房主認(rèn)為房子下面的土地不屬于他自己，有房主甚至為此跟我爭得耳紅脖子粗，激動地向我強調(diào):“土地怎么是我的?那是國家的!”我好心好意提醒他擁有什么，他卻生氣了，認(rèn)為我太無知，怎么連這點“常識”都不知道呢?

人有屋，動物有穴，都是不可輕易挪動的安身之所。房子和土地是分不開的，在物理、法理、天然權(quán)利和法定權(quán)利上都是分不開的，但21世紀(jì)的中國市民卻認(rèn)定自己不擁有每天踩在上面睡在上面的土地。而近年來建立的土地儲備制度之所以沒有在它每次引發(fā)劇烈社會沖突之前讓一般民眾在意，正是因為大家心里認(rèn)定自己已經(jīng)早不再擁有土地，因此想都沒有想到各地方政府要拿去“儲備”的土地在進入“土地倉庫”之前其實是不歸國家所有的，這些“倉庫”原本是空的。

城市私有土地在“文革”中的波折

事實上，中國上世紀(jì)50年代的土地改革只涉及農(nóng)村，不涉及城市。50年代初期給所有城市業(yè)主都換發(fā)了新政權(quán)的房地產(chǎn)所有證，房和地都繼續(xù)歸自己所有，政府并制定出若干法律規(guī)定，以示尊重市民私人房地產(chǎn)權(quán)利。到了1956年，中共中央書記處在《關(guān)于目前城市私有房產(chǎn)基本情況及進行社會主義改造的意見》中表示未來“一切私人占有的城市空地、街基等地產(chǎn)，經(jīng)過適當(dāng)辦法一律收歸國有”。而這里涉及的僅僅是“空地、街基”。但文革中被造反奪權(quán)的國家房產(chǎn)管理局的一份文件，即1967年11月4日《國家房產(chǎn)管理局、財務(wù)部稅務(wù)總局答復(fù)關(guān)于城鎮(zhèn)土地國有化請示提綱的記錄》，卻篡改了1956年中央書記處文件的內(nèi)容，擅自在上述內(nèi)容后面添加了一句注釋:“其中街基等地產(chǎn)應(yīng)包括在城鎮(zhèn)上建有房屋的私有宅基地?！辈⒃谶@樣的歪曲原意的基礎(chǔ)上第一次提出了“土地國有化”。這個紅衛(wèi)兵式的“土地國有化”是在一個無法無天的時代提出的，是一個搶奪市民財產(chǎn)的計劃。當(dāng)時的恐怖勢力不允許市民有私產(chǎn)，必須把房地產(chǎn)所有證交到房管局，否則生命不保。

在1976年文革結(jié)束并被中共中央定性為一場“民族劫難”之后，這個紅衛(wèi)兵式搶奪城市土地的計劃顯然被回歸正常運轉(zhuǎn)的國土和房屋管理部門視為無效，因為直到1982年，國家城市建設(shè)總局在其發(fā)布的“關(guān)于城市(鎮(zhèn))房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)、產(chǎn)籍管理暫行規(guī)定”中，仍然表示:“根據(jù)憲法規(guī)定精神，我國城市房屋存在著幾種不同的所有制。應(yīng)加強房屋和土地產(chǎn)權(quán)產(chǎn)籍管理?！被颉胺苍诔擎?zhèn)范圍內(nèi)的房地產(chǎn)，不論屬于國家集體或個人所有，均需到當(dāng)?shù)胤抗軝C關(guān)辦理產(chǎn)權(quán)登記，領(lǐng)取房地產(chǎn)所有證。”這里所說的“地”很重要，是指每一份經(jīng)過合法登記的產(chǎn)權(quán)證書上標(biāo)注著地號的實物土地，無論1951年發(fā)的房地產(chǎn)所有證還是現(xiàn)在很多私有房主手里拿的國有土地使用權(quán)證，都有一個宗地號，這個宗地號顯示的是有界址的實物土地，證明著私人擁有的土地產(chǎn)權(quán)。

同時，從八十年代初期開始，各地成立了“落實私房政策辦公室”，應(yīng)中央政府的要求返還文革中大規(guī)模侵占的城市私宅。今天這個辦公室還在那里，因為它還有一半的任務(wù)沒有完成。

政府儲備土地必須先取后予

是1982年底出臺的憲法，提出的“城市土地歸國家所有”。這也就是說，城鎮(zhèn)土地的所有權(quán)在1982年以前，是明確的公私混合所有制。而82年之后呢，則是以自然擁有“使用權(quán)”的概念延續(xù)了土地的私人財產(chǎn)權(quán)——90年國土局曾對最高人民法院民事審判廳發(fā)出《關(guān)于城市宅基地所有權(quán)使用權(quán)等問題的復(fù)函》(〔1990〕國土法規(guī)字第13號)，指出:“我國1982年憲法規(guī)定城市土地歸國家所有后，公民對原屬自己的土地應(yīng)該自然擁有使用權(quán)”。

相關(guān)這點，國土資源部土地利用管理司官員宮玉泉在其一篇論文中表示:“政府必須要‘先取后予’，即在供應(yīng)某塊土地使用權(quán)以前，先要取得這塊土地完全的產(chǎn)權(quán)。這不是一個簡單的程序問題，而是一個產(chǎn)權(quán)保護、社會公正與公平問題?！薄巴恋厥褂弥贫雀母镆詠恚瑖临Y源部門一直主張以公開方式出讓土地，并且寫入法律，《城市房地產(chǎn)管理法》就要求有條件的地方要實行土地招標(biāo)拍賣出讓，但一直沒有搞起來，其中最大的原因是政府手里沒有可供招標(biāo)拍賣的實物土地，沒有標(biāo)的物，自然沒有條件搞。建立土地儲備制度以后，政府手里有地了，推行招拍掛出讓就具備前提條件了?！睋Q句話說，國家并沒有在82憲法之后一夜之間擁有了城市土地的土地產(chǎn)權(quán)，而是此時正試圖通過土地儲備予以實現(xiàn)，即凡是沒收購過的土地目前都還不是“國有”的，若“國”已經(jīng)“有”，便談不上需要收購了。

畸形的土地儲備和非法的生地出讓

然而，由于當(dāng)前的各地政府均極力以地生財，自1997年開始試行的土地儲備制度從起步時就走入了歧途。全國各地制定的“土地儲備辦法”一方面把土地儲備定義為:“指政府依法通過收購、收回、征收等方式儲備國有土地”;另一方面又自相矛盾地規(guī)定:“土地儲備開發(fā)涉及房屋拆遷的，由土地儲備開發(fā)實施單位辦理有關(guān)拆遷手續(xù)，并組織實施拆遷?！奔刺^“收購、收回和征收”的程序，就直接由土地儲備部門組織的實施單位(通常是看中該地塊的開發(fā)公司)拆除眾業(yè)主的房子，把本應(yīng)該制定的收購?fù)恋禺a(chǎn)權(quán)的合同改變?yōu)椴疬w現(xiàn)場上拆遷協(xié)議，等于執(zhí)行了紅衛(wèi)兵時代那個不理睬法定程序直接取走私人土地產(chǎn)權(quán)的意旨，這是明顯違背憲法的。

現(xiàn)在我們經(jīng)常會看到“生地”、“熟地”這樣的詞匯，生地就是指土地沒有經(jīng)過“收購、收回和征收”，土地上還有產(chǎn)權(quán);熟地指沒有產(chǎn)權(quán)了，人都搬走并且土地產(chǎn)權(quán)也變更了，不少政府部門的權(quán)威人士都承認(rèn)這些年到處在做與現(xiàn)行法律抵觸的生地出讓，可竟到現(xiàn)在還拒不改正。

生地上的“圈地運動”是如此觸目驚心地進行著，可還沒有被拆到家門口的人們，卻仍處于不自覺之中。很少有人會注意報紙上提到的種種立項和土地交易大廳里的土地使用權(quán)的掛牌出讓與自己的關(guān)系。他們想象不到自己的私有不動產(chǎn)正在被吆喝著出售，甚至經(jīng)常還被拿到銀行抵押貸款——未來那個帶圈兒的“拆”字，只不過是這一系列違法事件發(fā)生到最后的情節(jié)。

人們不明白除了擁有房屋產(chǎn)權(quán)證以外，還應(yīng)該有一份國有土地使用權(quán)證，而正是后者證明了自己合法享有的土地財產(chǎn)權(quán)。他們也不知道任何經(jīng)營性項目在立項之前，都要先進行土地財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移，而不是在立項之后。他們也不知道現(xiàn)行的法律框架中，存在著一些相關(guān)的法定審批程序。比如在國有土地使用權(quán)出讓的審批步驟中，受理條件之一就是要提交原土地使用權(quán)人的國有土地使用證，這也就意味著要經(jīng)過原土地使用權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓他的土地財產(chǎn)即有價的土地使用權(quán)，才可能受理審批?？墒?，無論在市中心的老城還是老城外面，凡有過或仍有著民宅(祖宅、商品房和房改房等)的地方，大部分經(jīng)營性施工項目都沒有經(jīng)過這道法定程序。顯然，它們一律都屬于違法立項和違法規(guī)劃。

當(dāng)我們還住在這片土地上時，該土地就被土地局賣給開發(fā)商了，或劃撥給某開發(fā)商了。土地局哪有權(quán)利這樣做呢?這不但違反了憲法和民法通則等，而且還違反了他們自己所做的部門規(guī)定。中國不缺法律，但若不執(zhí)行，法律就沒有用處了。比如:按照規(guī)定，一家開發(fā)公司要申請土地使用權(quán)，就應(yīng)當(dāng)拿著原來住在這個地方的所有業(yè)主的房屋所有權(quán)證和國有土地使用權(quán)證去申請，即表示開發(fā)公司已經(jīng)從業(yè)主手中買下了產(chǎn)權(quán)(雖然這個程序本身就是自相矛盾的:既然已經(jīng)買過來了，干嘛又要申請?)?，F(xiàn)在問題是沒有這樣做。只要你有老房子，誰都逃不過，隨時都會變成所謂的被拆遷人，魯迅當(dāng)年也是私房主，如活到今天，他也要遭遇拆遷。

在原產(chǎn)權(quán)沒有變更的時候，大部分開發(fā)商就這樣拿到了建設(shè)用地批準(zhǔn)書，有的還拿到了土地證，那則是更上一層樓的違法了。事實上，政府在劃撥土地或出讓土地之前，要經(jīng)過產(chǎn)權(quán)人的同意，要先把他的產(chǎn)權(quán)買下來并依法變更宗地的界址，有產(chǎn)權(quán)人的簽字，那才可以。

我因此衷心地希望每一個私有房地產(chǎn)的主人，首先都能索取到自己的土地證。很多房產(chǎn)主都不知道應(yīng)擁有這份證件，和不能坐等的意義。有關(guān)部門應(yīng)重視并加速這一工作。因為，按照1994年的《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法釋義》，“作為土地使用權(quán)人，在他以出讓方式取得了土地使用權(quán)后，同時也應(yīng)取得土地使用權(quán)證書。劃撥方式取得的土地使用權(quán)，則可能尚沒有取得土地使用權(quán)證。不過隨著發(fā)證工作的展開，每一個土地使用者都應(yīng)該取得土地使用權(quán)?！?/p>

而從1988年開始實行土地證至今，已二十多年了!

還有一點:除了祖產(chǎn)業(yè)主的使用權(quán)直接來自其82年前的私人所有權(quán)以外，其他相當(dāng)多的土地使用權(quán)都來源于國家所有權(quán)，但它一經(jīng)設(shè)定，就是一份獨立的財產(chǎn)權(quán)，不能被政府部門任意注銷。這“土地使用權(quán)”是個名詞，代表著物權(quán)，不能按動詞去理解。我們每一個房地產(chǎn)權(quán)利人不僅是“土地使用者”，而且是“土地使用權(quán)”的擁有者，是土地使用權(quán)人，是土地產(chǎn)權(quán)人。在土地證的填寫內(nèi)容上，一開始是不規(guī)范的，寫著“土地使用者”，現(xiàn)在已經(jīng)改成“土地使用權(quán)人”了，但日后應(yīng)該再改成“土地產(chǎn)權(quán)人”，要讓每一位房主人徹底明白自己的身份。

用堅實的私人土地產(chǎn)權(quán)阻止大拆大建

生地出讓泛濫的同時，各地政府欲儲備的范圍也是無邊無際的，似乎凡是沒有進入開發(fā)公司口袋里的土地，都要拿過來。為此可以看到五花八門的名目，如“舊城改造”、“整治城中村”、“綠化”、“排危解困”、“環(huán)境整治”等。而待到拆光了進行招拍掛之后，一轉(zhuǎn)手還是讓土地落到了房地產(chǎn)開發(fā)公司手里，所謂“儲備”只是走個過場，完全背離了儲備土地應(yīng)用于公共利益的初衷。

82年憲法所表示的城市土地“屬于國家所有”的那個“國家”，實際上變成了大大小小的“私家”開發(fā)公司“所有”，等于是動用了公權(quán)力來為與普通民眾享有平等民事權(quán)利的部分私人服務(wù)，并且這種服務(wù)還是“一條龍”的:銀行先期貸款支持儲備中心——土地儲備中心為開發(fā)公司墊資以支持拆遷——拆遷后土地儲備中心通過拍賣回籠資金償還銀行——開發(fā)公司通過招拍掛取得土地，整個操作行為于法無據(jù)，操作主體也不具備資格，因為“土地儲備中心”是沒有行政征收權(quán)力的事業(yè)單位而非行政機構(gòu)。

如此態(tài)勢，注定了沒有哪個市民的私宅業(yè)權(quán)能夠得到保護，他的住宅下面的土地隨時可以劃入“土地倉庫”之中，繼而在他毫不知情的情況下，一夜之間土地又落入開發(fā)商之手。

為此，筆者有如下幾點建議:

第一，撤消目前這種違憲的仍在試行的土地儲備機制，國家為公共利益進行建設(shè)盡可直接依法實施對土地產(chǎn)權(quán)的征收，但要極其嚴(yán)格地限定在公共利益的范圍內(nèi)，這個范圍涉及的建設(shè)項目早已在2001年國土部出臺的“劃撥用地目錄”中列舉了，其中當(dāng)然是把寫字樓、公寓和商場等商業(yè)項目排除在外了。

第二，改地方財政以土地出讓金支撐為稅收支撐，一方面能夠以“細(xì)水長流”替代“一錘子買賣”，另一方面也避免了政府與部分私人(房地產(chǎn)開發(fā)公司)結(jié)盟。

第三，停止“土地使用權(quán)”這個已經(jīng)使用了近二十年的永遠(yuǎn)說不清楚的用語，而以概念明確的“私人土地產(chǎn)權(quán)”代之。中華人民共和國的城市土地并不需要“私有化”，因為實際上其產(chǎn)權(quán)至今一直是私有的或部分私有的。建議為商品房業(yè)主頒發(fā)“土地產(chǎn)權(quán)證”而非“土地使用權(quán)證”，并向1982年以前的祖宅業(yè)主返還文革中被迫存放在房管部門的“房地產(chǎn)所有證”。

第四，全面檢查在已有權(quán)利人的土地上進行重復(fù)登記的情況，撤消無效登記。把開發(fā)商已交過土地出讓金作為其擁有有關(guān)土地產(chǎn)權(quán)的理由是不成立的。由于重復(fù)登記、一地兩證的情況在歷史城市和歷史街區(qū)最為普遍和嚴(yán)重，此舉在尊重私人財產(chǎn)的同時也能起到保護屬于全民族的建筑文化遺產(chǎn)的作用。

第五，全面檢查已經(jīng)入市和即將入市的土地之來源，撤消沒有簽訂過土地收購協(xié)議的上市土地。

此時此刻，國務(wù)院正在封閉式地制定《國有土地上房屋征收與補償條例》草案，我們不了解具體的討論內(nèi)容，但單從題目上來看，就感到大方向不對，因沒提到征收土地產(chǎn)權(quán)。這意味著土地產(chǎn)權(quán)將被無償?shù)貜娦惺栈兀馕吨鴮⒗^續(xù)在我們擁有住宅的土地上隨意地規(guī)劃，意味著收回的土地產(chǎn)權(quán)甚至?xí)荒萌サ盅嘿J款，作為拆除業(yè)主房屋的本錢。這一點從長沙去年已經(jīng)先于國家自行制定的同一條例和長政函(2009)40號公文的內(nèi)容就可以得到印證。因此該草案在向民眾征求意見之前，必須調(diào)整宗旨，即改征收房屋為征收土地產(chǎn)權(quán)，或至少是兩者一起進行，否則只能成為將被廢除的“拆遷條例”的翻版，甚至由于征收所帶有的強制性而使情況變得更加糟糕，目前正在長沙進行的大規(guī)模征收就是鮮活的榜樣。

華新民，1954年生于北京，中法混血，散文作家，民間古城保護人士。著有《為了不能失去的故鄉(xiāng)——一個藍(lán)眼睛北京人的十年胡同保衛(wèi)戰(zhàn)》，此書被稱為“反拆第一書”。