摘 要：證據(jù)能力是證據(jù)的一個重要特征，對證據(jù)能力的法律規(guī)定構(gòu)成了證據(jù)制度不可或缺的組成部分，而證據(jù)制度又構(gòu)筑了刑事訴訟制度的核心。因此，對證據(jù)能力的規(guī)定，尤其證據(jù)能力對證明力的影響是否科學(xué)和完備，都反映了一個國家刑事訴訟制度發(fā)展的現(xiàn)狀，體現(xiàn)了一個國家民主法制化的進(jìn)步程度。對人權(quán)的保障程度及國家的立法水平。本文僅對于司法實踐中容易產(chǎn)生困惑的非法證據(jù)的證明能力闡述筆者的粗淺見解。

關(guān)鍵詞：證據(jù)能力；非法證據(jù)；言詞；實物；毒數(shù)之果

中圖分類號：D92 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1671--7740(2010)03---0137--02

一、證據(jù)能力

證據(jù)能力是指事實材料成為訴訟中的證據(jù)所必須具備的條件，及法律對事實材料成為訴訟中的證據(jù)在資格上的限制。因此證據(jù)能力也稱之為證據(jù)資格，或證據(jù)的適格性。也有學(xué)者從證據(jù)能力與證據(jù)可采性之關(guān)系的角度定義證據(jù)能力，如：“證據(jù)能力，亦稱證據(jù)資格。謂證據(jù)方法或證據(jù)資料，可用為證明之能力，自證據(jù)之容許性言之，亦即可受容許或可被采用為證據(jù)之資格，凡屬可受容許之證據(jù)，亦可稱之為適格之證據(jù)?！薄瓕τ谧C據(jù)能力，法律上很少積極規(guī)定，一般僅消極地就無證明能力或者限制其證據(jù)能力的情況進(jìn)行明確規(guī)定。“即使有實質(zhì)價值之證據(jù)，設(shè)在形式上缺少證據(jù)能力，實不能作為犯罪事實認(rèn)定之資料予以使用，亦即已經(jīng)提出之證據(jù)，如被認(rèn)為無證據(jù)能力或當(dāng)事人提出異議時，應(yīng)將其排除于證據(jù)之外，即使其為極有價值之證據(jù)亦然?！贝箨懛ㄏ禐榱税l(fā)揮職權(quán)主義之精神，對于證據(jù)能力殊少加以限制。凡是可以作為證據(jù)的材料，都具有理論的證據(jù)能力。但是大陸法系對于證據(jù)能力也并非毫無限制。違背如下原則所取得的證據(jù)，一般被認(rèn)為無證據(jù)能力：(1)直接審理原則。不能依照直接審理原則進(jìn)行調(diào)查的證據(jù)資料，都沒有證據(jù)能力；(2)任意性法則。被告人自白必須非出于強(qiáng)暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或者其他不正當(dāng)之方法取得，才具有證據(jù)能力。(3)關(guān)聯(lián)性法則。(4)合法性法則。未具備法定方式或要件之證據(jù)無證據(jù)能力。(5)信用性原則?；诓徽?dāng)方法取得之證據(jù)。(6)意見法則。證人之個人意見或者推測之詞，不得作為證據(jù)。

二、非法證據(jù)

(一)非法證據(jù)的概念

我國刑事訴訟法明確規(guī)定：證明案件真實情況的一切事實都是證據(jù)。同時規(guī)定：審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序全面收集證據(jù)，嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)，并對法定七種證據(jù)形式予以明確規(guī)定?？梢娢覈淌略V訟法從積極方面，對證據(jù)的收集程序以及證據(jù)必須具有的形式的合法性進(jìn)行了規(guī)范。

非法證據(jù)是指國家司法人員采用刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙以及非法搜查、扣押、竊聽等非法侵犯公民基本權(quán)利的方法而獲得的證據(jù)。其特征是：(1)非法證據(jù)產(chǎn)生于收集證據(jù)的過程中。收集證據(jù)就是偵查人員發(fā)現(xiàn)、固定、提取與案件有關(guān)的各種證據(jù)資料的活動；(2)非法是就收集證據(jù)的方法或程序而言的；(3)非法證據(jù)的收集主題是特定人員，即負(fù)有收集證據(jù)職責(zé)的偵查機(jī)關(guān)的偵查人員；非法方法針對的對象也是特定的，即犯罪嫌疑人。

(二)非法證據(jù)的分類

對非法證據(jù)依據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，可以劃分不同的種類。如依據(jù)非法因素的不同情況，可將非法證據(jù)劃分為四種類型：(1)收集或提供主題不合法的非法證據(jù)；(2)取證程序不合法的非法證據(jù)；(3)內(nèi)容不合法的非法證據(jù)；(4)表現(xiàn)形式不合法的證據(jù)。

筆者認(rèn)為，非法證據(jù)排除規(guī)則中的非法證據(jù)，除非法取得的言詞和實物以外，還應(yīng)包括通過非法證據(jù)取得的其他派生證據(jù)，即毒樹之果。

1.非法言詞證據(jù)

所謂非法言詞證據(jù)是指公安、司法人員在刑事訴訟過程中，采取實施酷刑或其他足以導(dǎo)致犯罪嫌疑人、被告人以及被害人、證人作出非自愿性陳述的威脅、引誘、欺騙等不正當(dāng)?shù)姆椒ㄊ占姆缸锵右扇嘶虮桓嫒斯┦?、被害人陳述、證人證言等言詞證據(jù)。其中，根據(jù)具體非法收集證據(jù)的方式不同，又可以進(jìn)一步劃分為：(1)以實施酷刑的方法取得的犯罪嫌疑人或被告人供述、被害人陳述、證人證言等言詞證據(jù)；(2)采取足以導(dǎo)致犯罪嫌疑人、被告人以及被害人、證人作出非自愿性虛假陳述的威脅、引誘、欺騙方法收集的犯罪嫌疑人或被告人供述、被害人陳述、證人證言等言詞證據(jù)；(3)通過非法辨認(rèn)程序收集的犯罪嫌疑人或被告人供述、被害人陳述、證人證言等言詞證據(jù)；(4)通過非法羈押收集的犯罪嫌疑人或被告人供述、被害人陳述、證人證言等言詞證據(jù)；(5)在非法剝奪犯罪嫌疑人、被告人法定辯護(hù)權(quán)的情況下收集的犯罪嫌疑人或被告人供述等言詞證據(jù)；(6)以其他侵犯刑事訴訟參與人(主要指犯罪嫌疑人、被告人)基本權(quán)利的方法收集的犯罪嫌疑人或被告人供述、被害人陳述、證人證言等言詞證據(jù)。

2.非法實物證據(jù)

所謂非法實物證據(jù)是指公安、司法人員在刑事訴訟過程中，違反刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)定，采取非法搜查、非法扣押、非法侵入公民住宅、非法辨認(rèn)、非法羈押和非法監(jiān)聽通訊、非法誘惑偵查的非法技術(shù)偵查手段取得的實物證據(jù)。其中，根據(jù)具體非法收集證據(jù)的方式不同，又可以進(jìn)一步劃分為：(1)公安、司法人員通過非法搜查、扣押、辨認(rèn)、侵人公民住宅取得的實物證據(jù)；(2)未經(jīng)合法授權(quán)采取秘密監(jiān)聽、電話截留、誘惑偵查等技術(shù)偵查手段獲取的實物證據(jù)；(3)通過非法羈押取得的實物證據(jù)；(4)以其他嚴(yán)重侵犯刑事訴訟參與人(主要指犯罪嫌疑人、被告人)基本權(quán)利的非法方法取得的實物證據(jù)。

3.通過非法證據(jù)取得的其他派生證據(jù)(毒樹之果)

通過非法證據(jù)間接取得的其他派生證據(jù)，是指公安、司法人員在司法實踐中，以通過非法訊問犯罪嫌疑人或被告人取得的訊問犯罪嫌疑人或被告人筆錄等言詞證據(jù)，以及非法羈押、非法辨認(rèn)等違法程序取得的涉案贓物、工具、痕跡等實物證據(jù)為線索，進(jìn)一步收集的其他言詞證據(jù)和實物證據(jù)。

三、非法證據(jù)的證據(jù)能力

目前，在我國學(xué)術(shù)界關(guān)于非法證據(jù)的證明能力主要有以下三種學(xué)說：

第一種：采納說。該說認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將調(diào)查收集的方法與證據(jù)的證明能力本身區(qū)別開來，非法證據(jù)如果具有真實性和相關(guān)性，對案件事實能起客觀證明作用，應(yīng)當(dāng)采納。理由是：(1)采納非法證據(jù)是真實的要求。與實事求是的哲學(xué)觀念一致，在訴訟證明方面我國奉行客觀真實原則，而非法證據(jù)往往能夠證明案件的真實情況；(2)我國三大訴訟法沒有明確規(guī)定排除非法證據(jù)。三大訴訟法僅規(guī)定了訴訟證據(jù)的表現(xiàn)形式，以及用來定案的根據(jù)必須經(jīng)過法庭查證屬實，并沒有明確規(guī)定排除非法證據(jù)；(3)排除非法證據(jù)的成本大于收益。如果絕對排除非法證據(jù)可能放縱違法行為，從而使公共利益和當(dāng)事人的合法權(quán)益遭受重大的損失。

第二種：排除說。該說認(rèn)為，非法證據(jù)應(yīng)當(dāng)一律排除，不能作為證據(jù)使用。理由是：(1)排除非法證據(jù)有利于督促執(zhí)法機(jī)關(guān)遵守法律；(2)排除非法證據(jù)有利于保護(hù)公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益；(3)采用非法證據(jù)不利于證據(jù)調(diào)取的規(guī)范化。《刑事訴訟法》第43條規(guī)定，“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)?！?/p>

第三種：衡量采證說。此說認(rèn)為；采納說和排除說是兩個極端，在實踐中難以貫徹，符合時宜的方案是由執(zhí)法人員根據(jù)案件實際情況進(jìn)行裁量。執(zhí)法人員裁量的主要標(biāo)準(zhǔn)是調(diào)查取證行為違法的程度、案件的社會影響以及采納非法證據(jù)的成本及社會價值等?！叭∽C手段不能因證據(jù)的采納而被肯定，對違法取證行為理應(yīng)制裁。同時由于取證手段與證據(jù)本身不同，非法取證行為帶來的危害與它所獲得的證據(jù)的有效價值也應(yīng)分別對待?！薄裕尫ü俦Ａ粢欢ㄏ薅鹊淖杂刹昧繖?quán)，在某種嚴(yán)格限定的情況，可以對非法獲得的證據(jù)是否采用予以權(quán)衡裁量。這種處理方法，同時考慮到了懲治犯罪與保護(hù)人權(quán)兩方面l的要求，力爭達(dá)到使兩種價值有機(jī)、合理地協(xié)調(diào)，以實現(xiàn)司法公正㈣。

筆者認(rèn)為，關(guān)于非法證據(jù)的證據(jù)能力應(yīng)該采取區(qū)別對待。非法證據(jù)是一種非常復(fù)雜的法律現(xiàn)象，應(yīng)該針對不同情況區(qū)別對待。應(yīng)該將非法取得的言詞證據(jù)和實物證據(jù)區(qū)分開來。非法取得的言詞證據(jù)，無論其真實性如何，都不應(yīng)承認(rèn)其法律效力，因為若將其作為證據(jù)，就等于對刑訊逼供、威脅、引誘和欺騙的取證行為予以策劃功能人，從而直接背離了刑事訴訟法第43條的禁止性規(guī)定；而“物證不同于口供，它除非偽造，是不會發(fā)生改變的?！币苑欠ǔ绦虻姆绞绞占膶嵨镒C據(jù)，不會因收集證據(jù)程序和方法的違法而改變性質(zhì)，只要經(jīng)查證屬實，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)其法律效力。