摘 要：非物質(zhì)文化遺產(chǎn)作為人類共同財富，具有潛在經(jīng)濟和審美價值，因而人們大規(guī)模破壞性開發(fā)，使我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)現(xiàn)狀環(huán)境惡化。我國現(xiàn)有法律的局限性，無論在主體和客體及期限不能很好保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承。本文從四方面對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護提出思考。

關(guān)鍵詞：非物質(zhì)文化遺產(chǎn)；法律；思考

中圖分類號：D92 文獻標志碼：A 文章編號：1671--7740(2010)03---0147--02

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是指被各社區(qū)、群體，有時為個人，視為其文化遺產(chǎn)組成部分的各種社會實踐、觀念表述、表現(xiàn)意識、技能及相關(guān)的工具、實物、手工藝品和文化場所。這種非物質(zhì)文化遺產(chǎn)世代相傳，在各社區(qū)和群體適應(yīng)周圍環(huán)境以及與自然和歷史的互動中，被不斷的再創(chuàng)造，為這些社區(qū)和群體提供持續(xù)的認同感，從而增強對文化多樣性和人類創(chuàng)造力的尊重。包括：(1)口頭傳統(tǒng)和表現(xiàn)形式，包括作為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)媒介的語言；(2)表演藝術(shù)；(3)社會實踐、禮儀、節(jié)慶活動；(4)有關(guān)自然界和宇宙的知識和實踐；(5)傳統(tǒng)手工藝。各國在各方面分別通過了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護條例，但由于我國對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)沒有與現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)保護相吻合。因此，對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護還值得進一步探討，這種法律保護上的失衡對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護是不利的。

一、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的現(xiàn)狀

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是歷代傳承人(群體)反復(fù)創(chuàng)造、具有一定的或潛在的經(jīng)濟價值。有些商業(yè)開發(fā)后，無論在形式，主體，和地點都改變原貌，有些非物質(zhì)文化遺產(chǎn)被個人、公司、外國搶先注冊。我國的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)生存環(huán)境急劇惡化侵害非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)。這些濫用或歪曲民族民間文化遺產(chǎn)的做法，實際上戕害了民族民間文化，阻礙了民族民間文化的傳承和發(fā)展。

近年來，關(guān)于如何建立有效的保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)保護模式建成為國內(nèi)外學(xué)術(shù)界實務(wù)界討論的熱門話。筆者認為現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)法對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)缺乏周密性和針對性保護。

二、現(xiàn)有法律的局限

著作權(quán)保護模式、專利權(quán)保護模式、商標權(quán)保護模式和商業(yè)秘密權(quán)保護模式下非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護的可行性及存在的缺陷。知識產(chǎn)權(quán)法律機制在保護上有待改進。

1.權(quán)利主體問題?，F(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)制度只保護特定主體必須是“一個可以確認的作者、發(fā)明者或其他創(chuàng)作者”。然而，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)一般是傳統(tǒng)群體經(jīng)過世代傳承建立起來的知識體系，其所有者通常是群體，沒有固定個體。因此，運用以保護個人權(quán)利為主要目的的現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)制度來保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)就可能存在一定的困難。當非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的主體不能確定的時候，其就不能獲得知識產(chǎn)權(quán)的保護。著作權(quán)法保護的主體是“作者”，但民間文學(xué)藝術(shù)的創(chuàng)作者經(jīng)常是身份不明，要么被認為是一個社區(qū)、部落甚至是一個或幾個民族和國家，這樣就不便于權(quán)利的實際行使。因此，要實現(xiàn)對民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護，權(quán)利主體的確定至關(guān)重要。

2.權(quán)利客體問題。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)與現(xiàn)有的著作權(quán)、商標權(quán)和專利權(quán)密切聯(lián)系，可以借用許多現(xiàn)存的知識產(chǎn)權(quán)制度，但非物質(zhì)文化遺產(chǎn)作為一種新興的知識產(chǎn)權(quán)客體，并不能完全符合現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度保護的客體的構(gòu)成要件，由于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)種類繁多，內(nèi)涵豐富，還有眾多的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)沒有被涵蓋納入知識產(chǎn)權(quán)保護的范疇。現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)制度對眾多非物質(zhì)文化遺產(chǎn)客體不能充分涵蓋，如許多民間文學(xué)藝術(shù)并沒有以作品形式表現(xiàn)出來，因此無法獲得著作權(quán)的保護。

3.權(quán)利保護期限問題。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的長期限保護是現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)制度面臨的另外一個問題，《著作權(quán)法》規(guī)定的保護作者作品的期限為作者終生及死后五十年；《專利法》對發(fā)明專利的保護期限只有二十年。這相對于世代流傳上千年的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)來說，顯得太微不足道，不利于對其的充分保護。

綜上所述，并不是所有的民間文學(xué)藝術(shù)都能獲得現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)制度的保護，而只有那些形成作品的，有權(quán)利主體主張權(quán)利的，且尚未超過保護期限的民間文學(xué)藝術(shù)表達才能得到有效保護。

三、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律對策

加強對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護，避免其被濫用或歪曲。必須進行立法保護。通過立法，明確保護的范圍、保護與合理利用的原則與程序，各保護主體的責任、權(quán)力和義務(wù)、獎懲等等。“必須在法律上和管理上保護民族民間文化遺產(chǎn)，各級文物保護單位的名稱和非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的名稱，及其相關(guān)存在形式，均應(yīng)在法律的保護之列?！?/p>

1.特別法的制定。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)保護，筆者擬提出如下的一些初步的設(shè)想。首先，由于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的種類繁多，且對其予以準確的分類很困難，而且有許多的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)都可以同時歸人不同的類別，因此對其采取分類保護的方式既困難又易出現(xiàn)糾結(jié)的地方，故宜將其作為一個整體來保護，而且這也是非物質(zhì)文化整體性保護的要求，所以這種非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)的權(quán)利內(nèi)容應(yīng)該涵蓋對各種非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護的需要。包括賦予非物質(zhì)文化遺產(chǎn)所有人對其非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的表明來源或要求利用人表明來源的權(quán)利、禁止濫用權(quán)以及對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進行盈利性利用的權(quán)利等；同時，按照利益平衡原則，將非盈利性利用，只要沒有進行貶損且表明了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的來源的，歸入合理使用，公眾可以對其自由使用。建議制定一種針對無主體非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護規(guī)定。當不能確定主體時，以國家或者基金會等形式作為主體來保護。

2.擴大建立專門知識產(chǎn)權(quán)保護制度?，F(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)制度在保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)方面，毫無疑問，還是存在諸多局限性的。鑒于當前的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)現(xiàn)狀，筆者認為，建立專門知識產(chǎn)權(quán)保護制度非常必要，如針對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的特點，重新界定保護的主體、客體、獲得權(quán)利的方式以及保護期限等。

3.加快國內(nèi)立法與國際立法的接軌。國內(nèi)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)方面的立法，應(yīng)該以我國的國情為基礎(chǔ)，同時要及時吸取其他國家的立法經(jīng)驗，尤其是發(fā)達國家在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)方面的經(jīng)驗，如日本的《文化財保護法》。另外，還要密切關(guān)注各國際組織制定的國際公約，我國目前已經(jīng)加入的有《保護文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》、《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》、《保護世界自然與文化遺產(chǎn)公約》、《保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》。積極加強和國際組織的合作與交流，實現(xiàn)國內(nèi)立法與相關(guān)國際公約的銜接。

4.建立公法法律保護體系。以保護私權(quán)為主要目的的知識產(chǎn)權(quán)制度無法獨自承擔保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的重任。所以，要想實現(xiàn)對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的有效法律保護，還需要一套公法進行配合?！斗俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)保護法》如果出臺的話，可以作為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護的基本法，結(jié)合地方性規(guī)、法行政規(guī)章，與知識產(chǎn)權(quán)法相結(jié)合，形成一個公法與私法相結(jié)合的綜合的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護體系。從而實現(xiàn)我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承、發(fā)揚和合理利用。

總之，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護，需要全社會公眾的積極參與，整個社會非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護意識的提高，只有全體公民，尤其是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的持有主體的權(quán)利意思的提高。