摘 要：現(xiàn)代商標(biāo)制度把“混淆標(biāo)準(zhǔn)”與“淡化標(biāo)準(zhǔn)”作為認(rèn)定侵害商標(biāo)權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，兩個標(biāo)準(zhǔn)并置導(dǎo)致了商標(biāo)法侵權(quán)理論的混亂?！盎煜龢?biāo)準(zhǔn)”預(yù)設(shè)了商標(biāo)法的消費者中心主義，并把理性消費者作為判定侵權(quán)的主體?，F(xiàn)代技術(shù)塑造了商標(biāo)對消費者的符號暴力，理性消費者的缺失使“混淆標(biāo)準(zhǔn)”喪失了依據(jù)。消費者受益是商標(biāo)法保護商標(biāo)權(quán)人的結(jié)果，而不是目的。商標(biāo)法應(yīng)以對商標(biāo)所有人的保護作為第一要旨。商標(biāo)所有人中心主義抑或消費者中心主義導(dǎo)致了對政府監(jiān)管的不同態(tài)度。侵害商標(biāo)權(quán)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)以商標(biāo)權(quán)作為考慮的基點，“商標(biāo)顯著性受到損害之虞”可以統(tǒng)合商標(biāo)法上既有的“混淆標(biāo)準(zhǔn)”與“淡化標(biāo)準(zhǔn)”，矯正了既有商標(biāo)權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的不足，有其自身的優(yōu)勢。

關(guān)鍵詞： 侵權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)； 混淆； 淡化； 商標(biāo)使用；顯著性

中圖分類號：DF523.3

文獻標(biāo)識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2010.06.05

引言

盡管已有的學(xué)術(shù)文獻在界定一般侵權(quán)行為這里的“侵權(quán)行為”既包括侵害的是法律上明確規(guī)定的權(quán)利，也包括法律應(yīng)予保護的利益。與日本法上的不法行為概念大致相當(dāng)。（王澤鑒．侵權(quán)行為法［M］．北京：中國政法大學(xué)出版社，2001：87；黃立．民法債編總論［M］．北京：中國政法大學(xué)出版社，2002：241；史尚寬．債法總論［M］．北京：中國政法大學(xué)出版社，2000：111．）的要件時存有不同認(rèn)識，但都把權(quán)利或者利益受到侵害作為侵權(quán)行為成立的要素之一。這里受到侵害的權(quán)利當(dāng)然包括知識產(chǎn)權(quán)。

參見《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第2條；另見黃立．民法債編總論［M］．北京：中國政法大學(xué)出版社，2002：267．按此，商標(biāo)權(quán)本身受到侵害（之虞）應(yīng)當(dāng)是侵害商標(biāo)權(quán)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。由于顯著性/識別性是商標(biāo)的本質(zhì)特征，侵害商標(biāo)權(quán)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)可進一步理解為是“商標(biāo)的顯著性受到損害或者受到損害之虞”（簡稱“顯著性受到損害之虞”）。然而，無論是“與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定”（下稱TRIPS協(xié)定）

參見TRIPS協(xié)定第16條第1款。、地區(qū)性商標(biāo)立法

參見歐盟《商標(biāo)指令》第4條第1款b項。、外國的商標(biāo)立法，

參見美國《蘭哈姆法》第43條a款；德國商標(biāo)法第14條（2）；英國商標(biāo)法第19條；等等。還是當(dāng)代的學(xué)術(shù)成果，

參見：李明德．美國知識產(chǎn)權(quán)法［M］．北京：法律出版社，2003：297-305；彭學(xué)龍．商標(biāo)混淆類型分析與我國商標(biāo)侵權(quán)制度的完善［J］．法學(xué)，2008(5)；鄧宏光．商標(biāo)混淆理論的擴張［J］．電子知識產(chǎn)權(quán)，2007(7)；杜穎．商標(biāo)法混淆概念之流變［M］／／李揚．知識產(chǎn)權(quán)法政策學(xué)論叢．北京：中國社會科學(xué)出版社，2009：185-195；曾陳明汝．商標(biāo)法原理［M］．北京：中國人民大學(xué)出版社，2003：95-96。外文資料參見：W. Cornish D. Llewelyn， Intellectual Property: Patents， Trademark and Allied Rights(Sixth Edition)， Sweet Maxwell Limited， London， 2007， pp747-752; Rose D. Petty， Initial Interest Confusion versus Consumer Sovereignty， TMP，Vol.98 (2008)， pp.762-766.多把“導(dǎo)致消費者混淆的可能性”作為一般侵害商標(biāo)權(quán)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)（下稱“混淆標(biāo)準(zhǔn)”）。在此基礎(chǔ)上，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，正在面臨第三次修改的中國商標(biāo)法也應(yīng)當(dāng)吸收“混淆標(biāo)準(zhǔn)”。

參見彭學(xué)龍．論混淆可能性：兼評我國商標(biāo)法第三次修改草稿［J］．法律科學(xué)，2008(1)；鄧宏光．商標(biāo)侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)［J］．法商研究．2010(1)；黃匯．售前混淆之批判與售后混淆之證成：兼談我國商標(biāo)法第三次修改［J］．電子知識產(chǎn)權(quán)，2008 (6)；等等。然而，“混淆標(biāo)準(zhǔn)”預(yù)設(shè)了商標(biāo)法的消費者中心主義（consumer oriented），背離了商標(biāo)法的立法目的。同時，“混淆標(biāo)準(zhǔn)”針對的是一般商標(biāo)受到侵害的情形，它無法應(yīng)對馳名商標(biāo)被侵害的困境。在很多情況下，他人未經(jīng)許可擅自使用馳名商標(biāo)并沒有造成消費者的混淆，

事實上，越是使用馳名商標(biāo)的商品，消費者越是熟悉，在這個意義上，消費者越是不容易造成混淆。（例見孔祥?。虡?biāo)與反不正當(dāng)競爭法［M］．北京：法律出版社，2009：298.）但馳名商標(biāo)所有人仍然受到了損害。為此，針對馳名商標(biāo)，在商標(biāo)法上又興起了淡化理論，認(rèn)為只要一種行為構(gòu)成了對馳名商標(biāo)的弱化、丑化或者退化，就侵害了馳名商標(biāo)所有人的利益（“淡化標(biāo)準(zhǔn)”）?！盎煜龢?biāo)準(zhǔn)”與“淡化標(biāo)準(zhǔn)”在商標(biāo)法上并舉，并分別以消費者和商標(biāo)權(quán)人作為保護的中心，造成了商標(biāo)法保護原則的混亂，實有改造之必要。

本文試圖對現(xiàn)代商標(biāo)法上的侵權(quán)標(biāo)準(zhǔn)加以整合，在檢討“混淆標(biāo)準(zhǔn)”和“淡化標(biāo)準(zhǔn)”的基礎(chǔ)上，提出“顯著性標(biāo)準(zhǔn)”。這一進路認(rèn)可“顯著性”是商標(biāo)的本質(zhì)要件這一觀點，[1]認(rèn)為混淆和淡化都是使商標(biāo)顯著性受到損害的表現(xiàn)形式，“商標(biāo)顯著性受到損害之虞”才是侵害商標(biāo)權(quán)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。這一認(rèn)識不僅與侵權(quán)行為法以“權(quán)利本身受到侵害作為侵權(quán)行為的要件”這樣的傳統(tǒng)理論相兼容，還有利于矯正商標(biāo)法的發(fā)展方向。在形式上，顯著性反映的是商標(biāo)的特征；在邏輯上，它反映的是經(jīng)營者、商品/服務(wù)、商標(biāo)之間的關(guān)系。脫離商品/服務(wù)討論商標(biāo)的顯著性，一如脫離經(jīng)營者討論商標(biāo)的顯著性，都是無功而碎片化的。在這個意義上，顯著性受到損害，其實就是上述關(guān)系遭受了扭曲和割裂。 “顯著性標(biāo)準(zhǔn)”體現(xiàn)了商標(biāo)法的商標(biāo)所有人中心主義（trademark owner oriented），與“混淆標(biāo)準(zhǔn)”體現(xiàn)的消費者中心主義相去甚遠。然而，“顯著性標(biāo)準(zhǔn)”與混淆并不矛盾；相反，消費者視野里的混淆恰恰是顯著性受到損害的表現(xiàn)形式之一?！帮@著性標(biāo)準(zhǔn)”與正在興起的“商標(biāo)使用標(biāo)準(zhǔn)”大異其趣，但同樣，“顯著性標(biāo)準(zhǔn)”也與對商標(biāo)的使用并不矛盾。

在結(jié)構(gòu)上，除去一個簡單的引言之外，本文還包括四部分。第一部分致力于介紹并清理商標(biāo)法上現(xiàn)有侵權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的不足。第二部分討論正在興起的“商標(biāo)使用標(biāo)準(zhǔn)”，在指出其合理性的同時，檢討了“商標(biāo)使用標(biāo)準(zhǔn)”的預(yù)設(shè)前提與內(nèi)在機理。由于本文以商標(biāo)權(quán)受到侵害之虞為討論之內(nèi)在理路，因此，文章的第三部分討論了商標(biāo)從利益上升為權(quán)利的過程。筆者的觀點是，商標(biāo)與經(jīng)營者的營銷方式、售后服務(wù)等一樣，都是民事主體的競爭手段之一。競爭者的商標(biāo)是作為一種合法的利益受到保護的。只是在歷史的某個特定時刻，法律才將競爭者基于商標(biāo)的利益上升為權(quán)利。這一思路建立在嚴(yán)格的大陸法系國家將法律保護的對象分為權(quán)利和利益并施以不同的保護要件這一傳統(tǒng)之上，注重侵權(quán)行為的類型化，與英美法上的經(jīng)驗主義殊有不同。這意味著，對本文的批評與檢討也應(yīng)當(dāng)建立在這個前提之上，用維特根斯坦的話說，“規(guī)則一旦被印上一種特定的意義，就劃出這樣一條線來，在所有情況下我們都應(yīng)當(dāng)按照它們來遵守規(guī)則”[2]。文章的第四部分討論“顯著性標(biāo)準(zhǔn)”，并構(gòu)建了“顯著性標(biāo)準(zhǔn)”的框架，在此基礎(chǔ)上討論了其內(nèi)在優(yōu)勢。最后是對文章的一個總結(jié)。

一、“混淆標(biāo)準(zhǔn)”與“淡化標(biāo)準(zhǔn)”

“混淆標(biāo)準(zhǔn)”意味著，在考量被訴行為人是否侵害了他人的商標(biāo)權(quán)時，以消費者對商品/服務(wù)來源是否發(fā)生了混淆作為判定的標(biāo)準(zhǔn)。如果某一行為造成了消費者的混淆（或者混淆的可能性），該行為就構(gòu)成了侵權(quán)；否則，就沒有構(gòu)成侵權(quán)。就對象而言，商標(biāo)法上的混淆包括直接混淆和間接混淆，直接混淆意指使用某特定商標(biāo)的商品或者服務(wù)實際上來源于經(jīng)營者乙，而消費者誤認(rèn)為其來源于甲；間接混淆意指使用某特定商標(biāo)的商品或者服務(wù)由經(jīng)營者乙提供，與經(jīng)營者甲并沒有任何關(guān)系，而消費者誤認(rèn)為經(jīng)營者甲與經(jīng)營者乙之間存在著控股、許可或者贊助等關(guān)聯(lián)關(guān)系[3]。到目前為止，“混淆標(biāo)準(zhǔn)”不但為多數(shù)知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)者所認(rèn)可，還在很多國際條約、外國立法中有所體現(xiàn)。在TRIPS協(xié)定中，甚至還有關(guān)于混淆的推定。

TRIPS協(xié)定第16（1）規(guī)定：“……若對相同商品或者服務(wù)使用了相同標(biāo)志，則應(yīng)推定存在混淆的可能性。……”。這一進路認(rèn)為，通過以防止給消費者造成混淆，商標(biāo)傳達或者體現(xiàn)了有關(guān)企業(yè)的信息，并因而降低了消費者搜索商品的成本，在此基礎(chǔ)上促進了社會的高效率。

See William M. Lands Richard A. Posner， Trademark Law: An Economic Perspective， Journal of Law Economics， Vol.30 (1986)， p. 265; Margreth Barrett， Internet Trademark Suits and the Demise of Trademark Use， Davis Law Review， Vol.39(2006)， pp.371-378. 也正是在這一進路的影響下，我國部分學(xué)者在討論商標(biāo)法的第三次修改時，一直把我國商標(biāo)法第52條第1項的內(nèi)容作為批評的靶子，

商標(biāo)法第52條第1項規(guī)定，未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的行為，構(gòu)成了對商標(biāo)權(quán)的侵害。多數(shù)學(xué)者據(jù)此認(rèn)為，我國商標(biāo)法沒有提出混淆要求。相關(guān)文獻參見王遷．知識產(chǎn)權(quán)法教程［M］．北京：中國人民大學(xué)出版社，2007：502-503；鄧宏光．商標(biāo)混淆理論的擴張［J］．電子知識產(chǎn)權(quán)，2007(7)；杜穎．商標(biāo)法混淆概念之流變［M］／／李揚．知識產(chǎn)權(quán)法政策學(xué)論叢．北京：中國社會科學(xué)出版社，2009：185-195。筆者并不同意這種觀點。我國商標(biāo)法第52條盡管沒有明確提到混淆，但最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第9條明確規(guī)定，在認(rèn)定商標(biāo)法第52條第1項所規(guī)定的商品/服務(wù)相同或者近似、商標(biāo)相同或者近似時，應(yīng)將消費者的誤認(rèn)作為條件之一。這意味著，有關(guān)我國商標(biāo)法的司法解釋是考慮了混淆的。此一見解亦見孔祥俊．商標(biāo)與反不正當(dāng)競爭法［M］．北京：法律出版社，2009 ：272．認(rèn)為我國商標(biāo)法沒有確立混淆標(biāo)準(zhǔn)，與TRIPS協(xié)定的要求不一致。就范圍而言，“混淆標(biāo)準(zhǔn)”適用于侵害一般商標(biāo)的直接侵權(quán)行為，對侵害馳名商標(biāo)的行為并不適用。這意味著，針對某些使用他人馳名商標(biāo)的行為，盡管沒有導(dǎo)致消費者混淆（如果混淆，肯定構(gòu)成侵權(quán)），但如果所有人受到侵害，也應(yīng)當(dāng)予以制止，這就是“淡化標(biāo)準(zhǔn)”。這樣，在商標(biāo)法上就存在兩個侵害商標(biāo)權(quán)的判定標(biāo)準(zhǔn)。

當(dāng)然，在美國法上，很多學(xué)者認(rèn)為不把淡化稱為商標(biāo)侵權(quán)行為，而是把其稱為一種與商標(biāo)侵權(quán)并列的法律應(yīng)當(dāng)制止的行為。（See D. Vaver L. Bently， Intellectual Property In the New Millennium， Cambridge， 2004， p. 173.）

“混淆標(biāo)準(zhǔn)”的著眼點是消費者，認(rèn)為商標(biāo)法的最終目標(biāo)是保護消費者。然而，隨著技術(shù)與市場規(guī)模的發(fā)展，有些行為并沒有造成消費者的實際混淆，基于價值衡量、政治力量的對比等，美國的法院仍然判定這些行為侵權(quán)。為在理論上保留“混淆標(biāo)準(zhǔn)”，就產(chǎn)生了混淆這一概念的擴張。

關(guān)于混淆概念擴張的情況，參見孔祥?。虡?biāo)與反不正當(dāng)競爭法［M］．北京：法律出版社，2009：260-271；彭學(xué)龍．商標(biāo)混淆類型分析與我國商標(biāo)侵權(quán)制度的完善［J］．法學(xué)，2008(5)；Rose D. Petty， Initial Interest Confusion versus Consumer Sovereignty， TMR， Vol. 98(2008)， pp.762-766；鄧宏光．商標(biāo)混淆理論的擴張［J］．電子知識產(chǎn)權(quán)，2007(7)；杜穎．商標(biāo)法混淆概念之流變［M］／／李揚．知識產(chǎn)權(quán)法政策學(xué)論叢．北京：中國社會科學(xué)出版社，2009：185-195；等等。從而，破壞了法律的確定性。另外，與“混淆標(biāo)準(zhǔn)”不同，“淡化標(biāo)準(zhǔn)”的著眼點是馳名商標(biāo)所有人，認(rèn)為淡化馳名商標(biāo)本身的行為應(yīng)予制止。在“經(jīng)營者—商品/服務(wù)—消費者”的鏈條上，“混淆標(biāo)準(zhǔn)”與“淡化標(biāo)準(zhǔn)”關(guān)注的焦點正好相反，其結(jié)果不僅導(dǎo)致在一般商標(biāo)和馳名商標(biāo)保護制度上的差異，還造成了商標(biāo)法基礎(chǔ)的混亂。

將混淆界定為侵害商標(biāo)權(quán)的判定標(biāo)準(zhǔn)預(yù)設(shè)了商標(biāo)法的消費者中心主義。然而，這一進路模糊了商標(biāo)法和消費者權(quán)益保護法的界限。從法理學(xué)上看，各個部門法的劃分標(biāo)準(zhǔn)是法律關(guān)系的屬性、法律關(guān)系的調(diào)整方法、保護的對象等要素。按此，保護消費者不是商標(biāo)法的任務(wù)，而是消費者權(quán)益保護法的焦點。仔細閱讀消費者權(quán)益保護法，就會發(fā)現(xiàn)，整部消費者權(quán)益保護法都是圍繞著如何讓消費者獲得足夠的商品信息和合格的商品來構(gòu)建的。從經(jīng)濟學(xué)上看，消費者和經(jīng)營者之間的交易只要滿足自愿要求，就可以實現(xiàn)效率的最大化[4]。但交易主體之間，特別是在市場上占主導(dǎo)地位的主體往往會隱瞞有關(guān)信息，使古典經(jīng)濟學(xué)的市場模型遭受扭曲。這時，政府監(jiān)管遂成必要。消費者權(quán)益保護法在很大程度上是國家監(jiān)管市場的結(jié)果。

有學(xué)者把這一現(xiàn)象稱為“監(jiān)管型政府的崛起”，參見Edward L. Glaeser Andrei Shleifer， The Rise of the Regulatory State， Harvard Institute of Economic Research ， Working Papers， 1934.按照西方的訴訟救濟模式，消費者因經(jīng)營者造成的損失本應(yīng)交由法院處理（維權(quán)者支付費用），但有關(guān)的經(jīng)濟學(xué)者通過模型說明，在法律不完備的前提下，如果侵權(quán)行為容易類型化，而且受害人范圍廣泛，通過訴訟救濟成本過高（負外部性大），這時監(jiān)管（行政保護）就是有效率的[5]。在這個意義上，消費者權(quán)益保護法更多體現(xiàn)的是行政保護。商標(biāo)法則不同，他人擅自使用了商標(biāo)權(quán)人的標(biāo)志從中漁利，受害人是商標(biāo)權(quán)人，消費者在很多情況下根本沒有受害（如知假買假），

經(jīng)濟學(xué)家張五常就認(rèn)為，假貨給消費者造成混淆的可能性非常小，原因在于，市場會給消費者以保護。（參見:張五常．打假貨是蠢行為嗎？［EB/OL］.［2009-12-10］.http://blog.ifeng.com/article/3514951.html．）這時商標(biāo)權(quán)人通過訴訟方式維護自己的權(quán)利就更為可取。商標(biāo)法應(yīng)以商標(biāo)權(quán)人為中心。商標(biāo)法的目的是保護誠信的經(jīng)營者不受他人非法地搶占生意，促進商業(yè)道德。從歷史上看，法院在裁判侵害商標(biāo)權(quán)案件時，之所以關(guān)注消費者混淆是因為導(dǎo)致消費者混淆是搶占他人生意的特別有效的方式[6]。

按照“混淆標(biāo)準(zhǔn)”，作為一般消費者的公眾是主要的判斷主體。按此，在判斷是否造成消費者混淆時，采用取樣調(diào)查的辦法最為科學(xué)。但在司法實踐中，更常見的是由“法官根據(jù)具體情況和自己的經(jīng)驗，通過比較沖突的商標(biāo)及其使用的情況，認(rèn)定混淆可能性?！盵7]因此，有時消費者并沒有混淆商品或者服務(wù)的來源，法官卻判決產(chǎn)生了混淆。如此，“混淆標(biāo)準(zhǔn)”與預(yù)設(shè)的消費者中心主義發(fā)生了偏離。更重要的是，商標(biāo)所有人因有現(xiàn)代技術(shù)幫助，可以監(jiān)視、捕獲消費者的活動?，F(xiàn)代企業(yè)通過提供折扣卡、消費記錄、積分卡等記錄系統(tǒng)，分析消費群體，在不同的消費者之間進行區(qū)隔，從而達成一種持續(xù)和普遍的監(jiān)視。這樣，每個消費者的周圍都存在著無需部隊和物質(zhì)約束的凝視，以致構(gòu)成了?？滤^的規(guī)訓(xùn)社會[8]。個體被紀(jì)律征服，品牌伴隨著時間維度進入消費者的身體。商標(biāo)借助現(xiàn)代傳媒的宣傳與推動，經(jīng)由時間的演變，對消費者的消費習(xí)慣進行了構(gòu)建，使消費在很多情況下成為無意識的實踐。這種無意識隱去了時間維度，使消費者的活動成為一種消費習(xí)性。如此，消費習(xí)性忘卻了商標(biāo)的統(tǒng)治關(guān)系，忘卻了商標(biāo)的符號暴力實質(zhì)。一如布迪厄所說，“符號暴力是建立在集體期望或社會性地灌輸?shù)男叛鲋系膹娙》牡谋┝?，它沒有被如此理解?！薄胺柋┝Φ淖饔弥皇墙y(tǒng)治關(guān)系的變形并從屬于情感關(guān)系，權(quán)力轉(zhuǎn)變?yōu)閭€人魅力，或者轉(zhuǎn)變?yōu)檫m于喚起情感吸引的魅力。”[9]這樣，商標(biāo)通過現(xiàn)代技術(shù)控制了消費活動，相應(yīng)地，消費者也忽略了商標(biāo)的符號暴力日漸依賴品牌。理性的消費者消失了。在此意義上，消費者根本無法客觀地判定某種行為是否導(dǎo)致了混淆。

二、為什么不是“商標(biāo)使用標(biāo)準(zhǔn)”

近些年來，針對互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的商標(biāo)權(quán)糾紛，如搜索引擎服務(wù)商銷售關(guān)鍵詞的行為、彈出式廣告行為等，一些美國學(xué)者提出了商標(biāo)使用理論（trademark use theory）。

Margreth Barret， Internet Trademark Suits and the Demise of “Trademark use”， U.C. Divis L.Rev， Vol.39(2006)， p.371， Stacey L. Dogan Mark A. Lemley， Trademark Use and Consumer Search Costs on the Internet， Hous. L. Rev. Vol.41(2004)， p.603， Stacey L. Dogan Mark A. Lemley， Grounding Trademark Law Through Trademark Use， Iowa L. Rev， Vol.92(2007)， p.1669. 盡管此前歐洲的一些學(xué)者也討論了“商標(biāo)使用”，但似乎并沒有就“商標(biāo)使用”的前提、邏輯基礎(chǔ)、規(guī)范目標(biāo)等進行系統(tǒng)化探討，因此，很難說形成了商標(biāo)使用理論。（See Jeremy Philips Ilanan Simon(ed.)， Trademark Use， Oxford University Press， 2004.） 在這種進路看來，只有那些屬于商標(biāo)使用的行為才構(gòu)成了對商標(biāo)權(quán)的侵害，非商標(biāo)使用（non-trademark use）行為不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。其理由主要包括：其一，在普通法歷史上，法庭明確地把使用作為判定侵害商標(biāo)權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)[9]，盡管法庭沒有使用“商標(biāo)使用”這個詞?，F(xiàn)代法院通過“商標(biāo)使用”這一理論進行裁判，無非是重復(fù)了成文法和相關(guān)判例法的一個表述[10]。其二，“商標(biāo)使用”體現(xiàn)在美國的成文法中。美國1946年蘭哈姆法第32（1）要求對那些將他人的注冊商標(biāo)商業(yè)性用于商品和服務(wù)的銷售、許諾銷售、分銷或者廣告并導(dǎo)致消費者混淆的行為人科以責(zé)任；第43（a）對那些將他人的未注冊標(biāo)志商業(yè)性用于商品、服務(wù)或者商品容器上并導(dǎo)致消費者混淆的行為人科以責(zé)任。按此，若要行為人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，必須同時具備兩個要件，一個是被告必須將涉案標(biāo)志用于銷售的商品或者服務(wù)上；另一個是被告的行為必須是商業(yè)性的[11]。除此之外，蘭哈姆法第45條還明確對“商業(yè)性使用”進行了界定，這說明，如果被告的行為構(gòu)作為一個標(biāo)志（use as a mark）用于商品或者服務(wù)上，就構(gòu)成了“商標(biāo)使用”，應(yīng)該構(gòu)成侵權(quán)。與此相應(yīng)，如果一個被告自己沒有商業(yè)上使用一個標(biāo)志，則只有他在故意引誘他人如此使用時才承擔(dān)責(zé)任[11］383。其三，商標(biāo)使用理論與商標(biāo)法的最終目的非常吻合。在法律經(jīng)濟學(xué)看來，保護商標(biāo)的最終目的在于促進競爭。因此，商標(biāo)法只禁止那些引起消費者混淆的行為，借此降低了消費者的搜索成本，促進了市場效率，并使生產(chǎn)商收回投資[12]。按此，只有那些把他人的商標(biāo)用于推銷自己產(chǎn)品或者服務(wù)的經(jīng)營者才有可能干擾消費者的認(rèn)知能力，并增加了消費者的搜索成本。而那些第三人的非商標(biāo)使用行為不僅不會增加消費者的搜索成本，還會增加有關(guān)的信息。在此基礎(chǔ)上，商標(biāo)使用倡導(dǎo)者們指出，盡管商標(biāo)使用理論的討論起源于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境之下，但它同樣適用于整個商標(biāo)法。在商標(biāo)使用論者看來，這一原理在維護商標(biāo)法的統(tǒng)一性方面發(fā)揮著重要作用。盡管商標(biāo)使用標(biāo)準(zhǔn)不排除傳統(tǒng)的“混淆的可能性”這一標(biāo)準(zhǔn)，但商標(biāo)使用標(biāo)準(zhǔn)是商標(biāo)法上既有中心的重申，它應(yīng)當(dāng)為混淆的可能性這一標(biāo)準(zhǔn)提供一個應(yīng)然界限[13]。與此同時，我國的知識產(chǎn)權(quán)學(xué)界，也有學(xué)者對商標(biāo)使用問題進行了探討，并形成了一些優(yōu)秀的成果。

參見：文學(xué)．商標(biāo)使用于商標(biāo)保護研究［M］．北京：法律出版社，2008；劉春霖．論網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的商標(biāo)使用行為［J］．現(xiàn)代法學(xué)，2008(6)；等等。但我國的學(xué)者對商標(biāo)使用標(biāo)準(zhǔn)討論的背景與美國學(xué)者相差甚遠。我國商標(biāo)法實行注冊取得原則，因此就產(chǎn)生了某些經(jīng)營者依賴法律程序進行注冊但不使用并囤積商標(biāo)的現(xiàn)象。為對注冊取得原則進行矯正，學(xué)者們開始訴諸商標(biāo)使用理論。

能否把商標(biāo)使用作為侵害商標(biāo)權(quán)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)？筆者的結(jié)論是否定的。其理由在于，第一，無論是有關(guān)的國際公約，還是商標(biāo)法上關(guān)于商標(biāo)本質(zhì)的“商譽說”，都是針對商標(biāo)權(quán)的獲得來討論“使用”的。盡管在認(rèn)定侵害商標(biāo)權(quán)的時候，也涉及到“使用”，但這一“使用”與作為商標(biāo)權(quán)獲權(quán)條件的“使用”，意義并不完全覆蓋。如果將兩個不同性質(zhì)的“使用”統(tǒng)合在商標(biāo)使用這一標(biāo)準(zhǔn)之下，就會產(chǎn)生在一個理論框架中，同一個術(shù)語有不同內(nèi)涵的結(jié)果。有學(xué)者在梳理美國商標(biāo)法時就指出，“使用”這一術(shù)語在獲得商標(biāo)權(quán)、維護商標(biāo)權(quán)、確定商標(biāo)權(quán)的地理范圍方面等都具有不同的含義。（Graeme B. Dinwoodie Mark D. Janis， Use， Intent to Use and Registration in the USA， inJeremy Philips Ilanan Simon(ed.)， Trademark Use， Oxford University Press， 2004， p.326.）第二，“商標(biāo)使用”的理論基礎(chǔ)是商標(biāo)法應(yīng)為消費者提供更多的消息，更多的信息可以提高社會的福利，并降低消費者的搜索成本。在這個理解框架之下，互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的銷售廣告詞服務(wù)就是非商標(biāo)使用，因為這一服務(wù)給消費者提供了更多的與消費者搜索有關(guān)的其他經(jīng)營者的信息。然而，過多的信息并不會降低消費者的搜索成本，反而會增加消費者的負擔(dān)。最近的一項研究表明，過多的信息對于消費者而言，必須面臨著挑選與質(zhì)量的問題，這反而會增加消費者的搜索成本[14]。事實上，在商品或者服務(wù)市場上，消費者需要的是有價值的信息，而不是簡單的多?！拜^多的信息，有時只是多而已。實際上，它反而是少。”[15]對于消費者而言，我們應(yīng)當(dāng)提供的是能夠保證其真正選擇和消費者自主的信息[16]。第三，商標(biāo)使用倡導(dǎo)者試圖在“獲得商標(biāo)權(quán)”和“侵害商標(biāo)權(quán)”之間建立一種對應(yīng)關(guān)系，將“獲得商標(biāo)權(quán)”的“使用”移植到“侵害商標(biāo)權(quán)”的認(rèn)定中，并進而主張商標(biāo)使用標(biāo)準(zhǔn)為侵害商標(biāo)權(quán)的認(rèn)定提供了一種確定性[16］1121-1122。有學(xué)者通過梳理有關(guān)的判例指出，盡管美國有的法院在判例中使用了“商標(biāo)使用”這一術(shù)語，但它們無非是在具體情況下綜合考量各種因素證明“混淆的可能性”的結(jié)果。在此基礎(chǔ)上，該學(xué)者提出了“語境論”路徑，認(rèn)為商標(biāo)法的目的并不是單一的降低消費者的搜索成本；相反，商標(biāo)法具有促進自我認(rèn)同、政治言論自由、有效組織信息、產(chǎn)品比較等功能?！罢Z境論”要求法院在具體情況下，考量商標(biāo)法的各種競爭性目標(biāo)，然后做出一個選擇，而沒有必要追求形式主義的邏輯統(tǒng)一[14］805。第四，在現(xiàn)代傳播技術(shù)的影響下，如果過度擴大“使用”的內(nèi)涵，還會引起商標(biāo)本身的異化。傳統(tǒng)的商標(biāo)使用指的是將標(biāo)示附著于商品之上或者與此密切的活動，如在商業(yè)信函中的使用?，F(xiàn)代傳媒興起之后，在廣告中進行宣傳也是商標(biāo)的使用。如此，商標(biāo)與廣告密切勾連。一如馮象所說，商標(biāo)對于廣告的重要意義在于，憑借商標(biāo)的私有壟斷形狀，廣告宣傳得以吸引巨額資本。若無商標(biāo)而宣傳一件產(chǎn)品（如圍巾），不啻替所有花色品質(zhì)類似的圍巾做了免費宣傳；因而除非是獨一無二的產(chǎn)品，不然就不會大做廣告。參見: 馮象．生活中的美好事物永存不移［M］／／木腿正義．北京：北京大學(xué)出版社，2007: 62．“商標(biāo)因為廣告宣傳，便不再僅僅是商品或者企業(yè)的標(biāo)記。它成了我們這個消費者社會的消費文化的中心環(huán)節(jié)?！盵16］1150如此，商標(biāo)變成了一個過度依賴傳播的符號。無論是國家工商局頒布的《馳名商標(biāo)認(rèn)定和保護規(guī)定》，還是最高人民法院通過的《關(guān)于審理涉及馳名商標(biāo)保護的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》，都把企業(yè)在商標(biāo)宣傳上付出的時間、程度和方式作為認(rèn)定的一個重要要素。慢慢地，商標(biāo)變成了一個活期存單，只要經(jīng)營者注入越多的廣告資金，經(jīng)營者的收益就大，其禁止其他人利用的范圍就越廣。這樣，生產(chǎn)商改進商品或者服務(wù)質(zhì)量的激勵減退了。第五，在筆者看來，商標(biāo)使用盡管有其合理之處，但其體現(xiàn)的是一個過程，與商標(biāo)權(quán)本身并不等同。更何況，并不是所有的對商標(biāo)的使用都可以產(chǎn)生商標(biāo)權(quán)。因此，商標(biāo)使用標(biāo)準(zhǔn)在邏輯上最重要的問題在于，它沒有從權(quán)利本身受到侵害這一視野討論侵害商標(biāo)權(quán)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

三、從利益到權(quán)利：作為競爭手段的商標(biāo)

現(xiàn)代的法律理論家總有些自我中心主義，他們樂意接受“傳統(tǒng)—現(xiàn)代二分法”的理念，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對社會進行兩極性的劃分，

美國著名歷史學(xué)者柯文曾對此有深刻批判。參見: 柯文．在中國發(fā)現(xiàn)歷史：中國中心觀在中國的興起［M］．林同奇，譯.北京：中華書局，2002: 88-92．將權(quán)利理解為是現(xiàn)代的同義詞，并進而設(shè)想出一個前權(quán)利時期。這一認(rèn)識帶有明顯的去時間化的意味（de-temporalized），暗示了制度、事件、意識等方面的斷裂。如劍橋大學(xué)的本特利教授（Bently）在研究現(xiàn)代英國商標(biāo)法的形成時就指出，英國的現(xiàn)代商標(biāo)制度形成于1860至1910年。盡管在1860年以前和1910年之后，英國商標(biāo)法都有一些重要的發(fā)展，但現(xiàn)代商標(biāo)制度的最本質(zhì)特征卻是這一時期通過強有力的立法、司法、外交和學(xué)術(shù)活動塑造的[17]。與此不同，筆者認(rèn)為，單就商標(biāo)而言，其呈現(xiàn)的是一種連續(xù)性的歷史。作為一種符號的商標(biāo)，其歷史足可等同于商業(yè)交往本身。商標(biāo)是經(jīng)營者表明自己身份的信任機制，盧曼指出，人們在面對復(fù)雜性的社會交往時，必須對其進行簡單化，從而將復(fù)雜的關(guān)系簡化為可信任的和不可信任的。在這個意義上，商標(biāo)就是經(jīng)營者向他人提供信任的一種機制。（盧曼．信任：一個社會復(fù)雜性的簡化機制［M］．翟鐵鵬、李強，譯．上海：上海人民出版社，2005．） 有人類就有商業(yè)交往，有商業(yè)交往就有商標(biāo)。按照卡多佐的思路來看，這一概念之所以有它現(xiàn)在的形式，幾乎完全應(yīng)歸功于歷史，除了將它視為歷史的產(chǎn)物外，我們便無法理解它們[18]。正是在這個意義上，波斯納指出，法律是最“依賴于往昔”的、尊崇傳統(tǒng)、先例、譜系、古老文本、古代術(shù)語的學(xué)科。

當(dāng)然，波斯納對歷史研究的方法帶有一定的批判性，在他看來，很多情況下人們對古老知識、古老文本的膜拜僅是一個面具，他們真正的目的是為當(dāng)下制造一個合理的理由。（理查德·A. 波斯納．法律理論的前沿［M］．武欣、凌斌，譯．北京：中國政法大學(xué)出版社，2003: 149． 本文堅持這樣一種基本觀點，商標(biāo)本質(zhì)上是一種符號[19]，是商品或者服務(wù)經(jīng)營者之間競爭的手段。因此，凡有商品或者服務(wù)之間的競爭，經(jīng)營者使用的符號都發(fā)揮了商標(biāo)的作用。在這個意義上，有學(xué)者把商標(biāo)的起源訴至人類知識產(chǎn)生的時代[20]。據(jù)考，早在小亞細亞和古埃及時期，人們就在磚塊上刻上標(biāo)記。除此之外，在共和和帝國時期的羅馬以及古代希臘、意大利、英國、德國、法國等，人們也已經(jīng)開始在陶器、鉛管、銅器等器物上使用一些標(biāo)記，甚至客棧和商店也使用類似的符號[21]。這些標(biāo)記的形式表現(xiàn)為負責(zé)的自由人、奴隸、藝人或者工匠的姓名、表示姓名的字母、紋章。很多時候，在這些姓名和紋章之后還刻有圖片或者照片。這意味著，這些姓名和紋章除了作為商標(biāo)之用外，還履行著政府或者官方的監(jiān)管職能[22]。在談到古羅馬對商標(biāo)的使用時，有位學(xué)者告訴我們：“所有這一切都向我們展示了被法律史學(xué)者忽略的羅馬的商業(yè)生活。就其結(jié)果看，羅馬的商業(yè)關(guān)系，盡管其依據(jù)的原則，與我們普遍想象的大相徑庭。但帝國時期的羅馬同樣充斥著類似我們今天的商業(yè)熱潮。制造商的標(biāo)記并不少見，他們與現(xiàn)代貿(mào)易中所熟知的營銷制度密切相關(guān)?！盵20］22另外，在中世紀(jì)也出現(xiàn)了一些管理性的生產(chǎn)標(biāo)記，法律、行政命令或者行會條例強制使用這種標(biāo)記，這樣就可以查到那些可歸責(zé)的藝人并對其進行處罰；或者發(fā)現(xiàn)那些本國行會壟斷的走私進來的產(chǎn)品，并對其進行沒收[21］32。

顯然，商標(biāo)與廣告、營業(yè)風(fēng)格、售后服務(wù)一樣，也是經(jīng)營主體之間進行競爭的手段，它們透視著責(zé)任主體的信息。經(jīng)營者通過投資于此，獲得了一定的競爭優(yōu)勢；相應(yīng)地，如果他人竊取了這樣表現(xiàn)投資優(yōu)勢的手段，就有可能被認(rèn)定為輕罪，有時甚或是一種重罪[23]。商標(biāo)的這一屬性暗示我們，維護公平競爭是商標(biāo)法的核心[21］33，商標(biāo)法的基本功能是規(guī)范競爭者之間的秩序，保護誠信的競爭者。誠然，保護誠信的競爭者會使護消費者受益，但這種結(jié)果并不是商標(biāo)法的立法目的[24]。最近的一篇討論商標(biāo)法基本原則的文章也指出，民法中的一些基本原則，如誠信原則、公平原則、權(quán)利不得濫用原則在商標(biāo)法上都有適用之余地[25]。而這些原則顯然是適用于競爭者之間的。

保護競爭手段的合法、誠信是競爭法的基本內(nèi)容。競爭法通過規(guī)制競爭行為、結(jié)構(gòu)或者狀態(tài)，實現(xiàn)效率、公平、正義、秩序等基本價值[26]。換一種說法，即競爭者因誠信的競爭手段而產(chǎn)生的權(quán)益受法律保護。競爭者通過合法競爭手段而產(chǎn)生的權(quán)益可分為權(quán)利和利益。按照波斯納的說法，所謂權(quán)利就是推定享受保護而他人不得干涉的重要利益[27]，其本質(zhì)是“由法律和國家權(quán)力保證人們?yōu)閷崿F(xiàn)某種特定利益而進行一定行為的力”[28]。權(quán)利的內(nèi)容是利益，但并非所有的利益都構(gòu)成權(quán)利，只有那些外殼體現(xiàn)為力的利益才是權(quán)利。

利益上升為權(quán)利，還需要倫理和社會意識形態(tài)的幫助。（參見: 馮象．腐敗會不會成為權(quán)利［G］//政法筆記．南京：江蘇人民出版社，2004；馮象．魯迅肖像權(quán)問題［G］//政法筆記．南京：江蘇人民出版社，2004．）上升為權(quán)利的那部分權(quán)益須在實證法上有明確的規(guī)定。商標(biāo)權(quán)即是競爭者基于商標(biāo)這種競爭手段所應(yīng)受到保護的權(quán)益。與此相應(yīng)，也產(chǎn)生了與此相關(guān)的專門法。除了上升為權(quán)利的那部分權(quán)益之外，競爭者還享有某些利益，這些利益立法者認(rèn)為沒有必要上升為權(quán)利，或者這些利益本身無法上升為權(quán)利（如企業(yè)擁有的商業(yè)秘密）。對這部分權(quán)益的保護仍留待競爭法來實現(xiàn)

，我國反不正當(dāng)競爭法上確定的行為類型即為此例。

區(qū)分權(quán)利和利益的意義何在？其關(guān)注點在于構(gòu)建不同的認(rèn)定侵權(quán)行為的法律要件。這一區(qū)分在德國民法典和我國臺灣地區(qū)民法典有明顯體現(xiàn)。德國民法典第823條第1款規(guī)定：“故意或者有過失地不法侵害他人的生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或其他權(quán)利的人，負有向該他人賠償因此而發(fā)生的損害的義務(wù)。”第826條規(guī)定：“以違反善良風(fēng)俗的方式，故意地加害于他人的，負有向該他人賠償損害的義務(wù)?！?我國臺灣地區(qū)民法典184條第1款規(guī)定：“因故意或者過失，不法侵害他人之權(quán)利者，負損害賠償責(zé)任。故意以背于善良風(fēng)俗之方法，加損害于他人者，亦同。”顯然，德國民法典第823條和臺灣地區(qū)民法典第184條第1款前句都針對的是權(quán)利；而德國民法典第826條和臺灣地區(qū)民法典第184條第1款后句針對的是利益。按此，侵害他人權(quán)利須負損害賠償責(zé)任者主觀上應(yīng)系故意或者過失；侵害他人享有的利益須負損害賠償責(zé)任者除主觀上的故意之外，必須以“違反善良風(fēng)俗的方式”為之。

關(guān)于臺灣地區(qū)民法典對這兩種行為類型構(gòu)成要件的分析，請見王澤鑒．侵權(quán)行為法［M］．北京：中國政法大學(xué)出版社，2001．

競爭者基于商標(biāo)這種競爭手段而產(chǎn)生的利益上升為權(quán)利后，即受專門法（商標(biāo)法）的調(diào)整。盡管商標(biāo)法仍具有競爭法、秩序法的性格，但其著眼點已和競爭法存有不同。商標(biāo)法著眼點在于從正面給商標(biāo)所有人確權(quán)，提供權(quán)利保護和權(quán)利救濟；而競爭法的著眼點在于規(guī)制行為、結(jié)構(gòu)或狀態(tài)。在這個意義上，通過商標(biāo)法保護商標(biāo)，和通過一般競爭法保護商標(biāo)又存在諸多差異。由于存在既有的保護商標(biāo)的專門法，因此，在適用法律保護商標(biāo)時，商標(biāo)法應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于競爭法。與此相應(yīng)，對商標(biāo)的保護，應(yīng)當(dāng)從商標(biāo)權(quán)這一“權(quán)利”角度來理解。對侵害商標(biāo)權(quán)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)按照權(quán)利本身受到損害或者有損害之虞來界定。

四、侵害商標(biāo)權(quán)的應(yīng)然標(biāo)準(zhǔn)

從商標(biāo)權(quán)本身的性質(zhì)討論侵害商標(biāo)權(quán)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)這一認(rèn)識并不新鮮，孔祥俊先生在最近的一本著作中就著重提出，我國在認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)行為時應(yīng)當(dāng)依據(jù)商標(biāo)的固有權(quán)利。從商標(biāo)的功能入手，他認(rèn)為商標(biāo)的基本功能對商標(biāo)侵權(quán)的認(rèn)定具有基礎(chǔ)作用。在此基礎(chǔ)上，孔先生將侵害商標(biāo)權(quán)的行為劃分為直接妨礙商標(biāo)功能的侵權(quán)行為和延伸的商標(biāo)侵權(quán)行為[7］310-312。

將商標(biāo)的基本功能作為認(rèn)定侵害商標(biāo)權(quán)的基礎(chǔ)準(zhǔn)確把握了商標(biāo)法的內(nèi)核，但其不足是帶來了一定的不確定性，商標(biāo)的基本功能包括哪些？區(qū)別、宣傳、表彰、還是質(zhì)量保證？商標(biāo)功能的不確定性會導(dǎo)致認(rèn)定侵害商標(biāo)權(quán)的行為的不確定性。為此，筆者著眼于商標(biāo)的本質(zhì)，即顯著性，認(rèn)為“顯著性受到損害之虞”是侵害商標(biāo)權(quán)的判定標(biāo)準(zhǔn)。美國學(xué)者謝克特（F. Schechter ）1927年曾在一篇重要的論文中指出，現(xiàn)代商標(biāo)的價值依賴于其銷售力（selling power），決定銷售力的就是商標(biāo)的唯一性（uniqueness）或者特殊性（singularity）。商標(biāo)的保護范圍就決定于這種唯一性或者特殊性的程度[29]。

時過境遷，現(xiàn)代的學(xué)者更愿意把商標(biāo)的本質(zhì)表述為顯著性（distinctiveness），而不是謝克特所謂的唯一性或者特殊性。但筆者認(rèn)為，從商標(biāo)的本質(zhì)來確定商標(biāo)保護標(biāo)準(zhǔn)的思路仍然具有啟發(fā)意義。盡管有的學(xué)者已經(jīng)從顯著性方面討論了商標(biāo)法的保護基礎(chǔ)，但其主旨沒有集中于商標(biāo)權(quán)人。

參見: 鄧宏光．商標(biāo)法的理論基礎(chǔ)［M］．北京：法律出版社，2008. 該書作者認(rèn)為，商標(biāo)法的第一立法宗旨是“維護消費者利益”。在筆者看來，這樣的認(rèn)識偏離了顯著性。因為，顯著性是指向商標(biāo)的，是以商標(biāo)權(quán)人為導(dǎo)向的。與此不同，商標(biāo)法是商標(biāo)所有人主義的（trademark owner oriented），保護商標(biāo)權(quán)人是商標(biāo)法的第一要旨。在這樣的進路下，筆者認(rèn)為，“顯著性受到損害之虞”是侵害商標(biāo)權(quán)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。顯著性不是一個本體，不是一個客觀的陳述，而是企業(yè)、商標(biāo)與商品/服務(wù)之間的關(guān)系。當(dāng)我們表述一個商標(biāo)是否具有顯著性的時候，說的并不是這個標(biāo)示本身是否具有顯著性，而是說這個標(biāo)示和商品聯(lián)系在一起是否具有顯著性。因此，“蘋果”這個詞不具有顯著性，但當(dāng)它用于電腦或者手機上時就在同類商品中具有了顯著性。顯著性暗含了一個比較的框架，是和其他企業(yè)生產(chǎn)的產(chǎn)品或者服務(wù)對比而言的。另一方面，顯著性又表明了商標(biāo)與企業(yè)的關(guān)系，它指示了商品的來源（企業(yè)），并區(qū)別了同類產(chǎn)品或者服務(wù)（商品）。在這個意義上，簡單地認(rèn)定某個標(biāo)示是臆造的、任意的，從而認(rèn)定其有無區(qū)別能力是武斷的。

把“顯著性受到損害之虞”作為判定侵害商標(biāo)權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)的另一個理由是，它可以統(tǒng)合商標(biāo)法的基礎(chǔ)。按照“混淆標(biāo)準(zhǔn)”，其依據(jù)的主體是消費者；按照淡化標(biāo)準(zhǔn)，其依據(jù)的主體是商標(biāo)所有人。這樣，在商標(biāo)法上就存在兩個角度不同的判定侵權(quán)的參考系，其結(jié)果是造成商標(biāo)法基礎(chǔ)的混亂不一。更重要的是，在認(rèn)定商標(biāo)的混淆時，按照TRIPS協(xié)定第16條第1款的規(guī)定，若對相同商品或者服務(wù)使用了與他人形同的標(biāo)志，則推定存在混淆的可能。并以此為基礎(chǔ)，認(rèn)定構(gòu)成了對商標(biāo)權(quán)的侵害。這種武斷的認(rèn)識忽略了一種現(xiàn)實生活中常見的一種情況，有時盡管行為人在相同商品或者服務(wù)上使用了與注冊商標(biāo)相同的標(biāo)志，但消費者并沒有造成混淆，如行為人在價格、產(chǎn)地等方面明示，消費者根本不可能混淆。知假買假就是這種情況。例如，在我國的南方某市的港口市場上，英納格手表售價200元，一般的消費者顯然不可能把其當(dāng)作瑞士生產(chǎn)的手表。

經(jīng)濟學(xué)家張五常就認(rèn)為，假貨給消費者造成混淆的可能性就非常小，原因在于，市場會給消費者以保護。（張五常．打假貨是蠢行為嗎？［EB/OL］［2009-12-10］.http://blog.ifeng.com/article/3514951.html．）也正是在這個意義上，日本學(xué)者田村善之才指出，市場和法律之間在保護民事主體權(quán)益方面存在競爭性。（田村善之．知識財產(chǎn)法［M］．東京：有斐閣，2003： 9-13．） 但這種行為仍然應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵權(quán)，理由就是，英納格這個商標(biāo)的顯著性降低了。還有，某個汽車公司只做高檔產(chǎn)品，如BMW，如果有個消費者把BMW汽車的標(biāo)志用在自己的質(zhì)量低劣汽車上使用，顯然不屬于我國商標(biāo)法上第52條第4項的反向假冒行為，也不是對馳名商標(biāo)的弱化，但仍然降低了BMW的顯著性，如果滿街的車上都貼上了BMW，BMW這個標(biāo)志所彰示的高貴品質(zhì)將蕩然無存。

至于這種行為是否應(yīng)當(dāng)向商標(biāo)所有人賠償則是另一問題。仔細分析這類問題要復(fù)雜的多。筆者并不是說，這種情況都構(gòu)成了侵權(quán)，而是認(rèn)為要綜合考量商標(biāo)所標(biāo)示的產(chǎn)品的檔次、價格等實際情況進行個案分析。這種行為與閱讀盜版書的差異在于，前者具有一定的公共性，影響了BMW的潛在消費者，使BMW的顯著性降低。在這個意義上，筆者認(rèn)為，行為的性質(zhì)與行為人是否與商標(biāo)所有人之間存在競爭關(guān)系并無必然聯(lián)系，重要的是后果。

把“顯著性受到損害之虞”作為判定侵害商標(biāo)權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)預(yù)示了救濟模式的轉(zhuǎn)變。在以混淆為侵權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的前提下，考量的是消費者，把消費者當(dāng)作受害人。按此邏輯，行政保護就是應(yīng)有之義。在現(xiàn)階段修改商標(biāo)法的討論中，諸多的呼聲是減少行政救濟。這類呼聲的主要理由是，商標(biāo)局是國家機關(guān)，靠納稅人的稅收維持運轉(zhuǎn)；如果過多的采納行政救濟，就會得出用納稅人的錢幫助商標(biāo)權(quán)人維權(quán)的結(jié)論。仔細考量，這樣的分析并不成立。如果防止給消費者造成混淆作為判定侵害商標(biāo)權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，其結(jié)果顯然是商標(biāo)法的消費者中心主義。眾多消費者的利益顯然可以構(gòu)成公共利益。

關(guān)于公共利益的構(gòu)成與判斷，參見：陳新民．德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論（上）［M］．濟南：山東人民出版社，2001．為什么不能行政保護？經(jīng)濟學(xué)家許成鋼和卡塔琳娜·皮斯托認(rèn)為，由于法律是內(nèi)在不完備的，僅僅依靠法院阻嚇違法的被動式執(zhí)法有時是次優(yōu)的，必須通過其他的立法和執(zhí)法方式進行矯正。他們通過模型得出結(jié)論，在損害行為標(biāo)準(zhǔn)化程度高，而且預(yù)期損害的外部性大時，采納主動的監(jiān)管者執(zhí)法模式就是最優(yōu)的[5］87。行政保護就是監(jiān)管的一種方式。因此，如果以消費者混淆作為侵害商標(biāo)權(quán)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，行政保護就是有效率的。與此相反，筆者認(rèn)為，侵害商標(biāo)權(quán)的判定標(biāo)準(zhǔn)是“顯著性受到損害之虞”，據(jù)此，法官就可不以消費者為考量的標(biāo)準(zhǔn)，而徑行判定行為人的行為是否降低了商標(biāo)所有人商標(biāo)的顯著性。如果一個行為降低了商標(biāo)的顯著性，行為人就應(yīng)當(dāng)向商標(biāo)權(quán)人賠償；如果該行為同時還給消費者造成了混淆，使消費者蒙受損失，則消費者可以通過向有關(guān)部門投訴或者通過起訴獲得救濟。 將侵害商標(biāo)權(quán)的判定標(biāo)準(zhǔn)界定為“顯著性受到損害之虞”還可以在學(xué)術(shù)研究上有效地分配資源。在以混淆作為判定侵害商標(biāo)權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)時，諸多的學(xué)者和實踐部門的研討人員多把精力置于消費者的研究上，如研究消費者的偏好、消費者的心理、何謂混淆的可能性等等；See Thomas R. Lee， Glenn L. Christensen Eric D. DeRosia， Trademarks， Consumer Psychology， and the Sophisticated Consumer， Emory L.J ， Vol.57(2007-2008)， p.575，Rebecca Tushnet， Gone in Sixty Milliseconds: Trademark Law and Cognitive Science， ［EB/OL］［2009-12-25］http://www.tushnet.com/law/gone.pdf.而忽略了對商標(biāo)本身的研討，忽略了對商標(biāo)條件和顯著性的研討。在筆者看來，研究消費者的心理與偏好等更應(yīng)該屬于經(jīng)濟學(xué)、心理學(xué)、消費者權(quán)益保護法等領(lǐng)域的任務(wù)。當(dāng)然，這并不意味著筆者贊成界限分明的學(xué)術(shù)隔離，但從經(jīng)濟學(xué)上看，合理的學(xué)術(shù)分工是產(chǎn)生優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品的必要條件。

五、結(jié)語

本文對傳統(tǒng)的商標(biāo)法上的“混淆標(biāo)準(zhǔn)”進行了反思乃至反對。這并不意味著筆者秉持一種啟示錄式診斷的批評態(tài)度，只提出否定而不提出方案。相反，本文著眼于“混淆標(biāo)準(zhǔn)”的不足，基于商標(biāo)法的立法目的，提出了一種重塑侵害商標(biāo)權(quán)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為“顯著性受到損害之虞”應(yīng)是侵害商標(biāo)權(quán)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

在實踐中，我國已有從商標(biāo)的顯著性角度討論侵權(quán)是否成立的判例。參見最高人民法院（2004）民三終字第2號民事判決書。混淆和淡化等都是顯著性降低的表現(xiàn)形式，“顯著性受到損害之虞”為它們提供了基礎(chǔ)。

問題是，這種做法是否僅在邏輯上為商標(biāo)法提供了一個自恰的借口，而不能為商標(biāo)制度的運行提供力量？從而使本文的討論與建構(gòu)表現(xiàn)為那種夸大的法律形式主義？

就一般商標(biāo)而言，已有的研究表明，并非所有的直接侵害商標(biāo)權(quán)的行為都以混淆為前提[7］298。就馳名商標(biāo)而言，不僅是源自具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者的淡化行為構(gòu)成了對馳名商標(biāo)的侵害，在筆者看來，即使是某些個人性質(zhì)的使用，如果降低了商標(biāo)的顯著性，同樣有被認(rèn)定為侵權(quán)的可能。

參見本文第四部分。將“顯著性受到損害之虞”作為侵害商標(biāo)權(quán)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)并不意味著擴大了商標(biāo)權(quán)的保護范圍。例如，在諸如貼牌加工那樣的行為中，筆者就認(rèn)為由于商標(biāo)與商品之間的聯(lián)系沒有被切斷，顯著性就沒有減低。因此，把“顯著性受到損害之虞”作為認(rèn)定侵害商標(biāo)權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，是基于商標(biāo)法以商標(biāo)所有人為中心，對侵害商標(biāo)權(quán)的行為進行的一次概括和重組，與商標(biāo)權(quán)保護范圍的擴大與縮小沒有必然聯(lián)系。相應(yīng)地，筆者認(rèn)為，在對諸如我國商標(biāo)法第52條進行修改時，沒有必要把“混淆標(biāo)準(zhǔn)”納入其中，而應(yīng)表述“顯著性標(biāo)準(zhǔn)”；同時，將解釋“顯著性受到損害之虞”的任務(wù)交給司法解釋，并賦予法院結(jié)合各種實際要素綜合衡量的權(quán)力。ML

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［29］ Frank I. Schechter， The Rational Basis of the Trademark Protection， Harvard Law review， Vol. 40 (1927)， p.814.

Reconfiguration of the Criteria for Trademark Infringement

LI Yufeng

(Southwest University of Political Science and Law， Chongqing 400031， China)Abstract:

During the current trademark era， confusion and dilution have been considered as the criteria for trademark infringement. However， the parallel of the two has already led to a dilemma in the trademark infringement theory. Consumer orientation is a prerequisite of confusion theory， where the rational consumer is regarded as an essential factor in judging trademark infringement. However， the rational consumer is fading away by virtue of symbolic violence which grows with the rapid development of modern technology. Consumers’ benefit is not the purpose of trademark law， but the outcome of protecting trademark right holders. Trademark law should gain its first priority in protecting trademark owners. Besides， different adoptions of trademark owner-orientation or consumer-orientation can trigger different attitudes towards governmental regulation. In sum， the nature of trademark rights should be the basis of the criteria for trademark infringement， and the likelihood of distinctiveness of a mark stands out with its own advantage in unifying the two mentioned criteria and perfecting the current trademark system.

Key Words:criteria for trademark infringement；confusion； dilution；trademark use；distinctiveness

本文責(zé)任編輯：許明月