摘 要：社會危害性理論與法益理論確實可以成為實質(zhì)刑法觀的理論基礎(chǔ)，但是社會危害性理論與實質(zhì)刑法觀的關(guān)聯(lián)性比較復(fù)雜，并非如部分學者所提示的那樣一一對應(yīng)。就持有傳統(tǒng)社會危害性理論立場的學者而言，他們其實并非可以簡單地歸入實質(zhì)刑法觀立場；而主張改革完善傳統(tǒng)社會危害性理論的部分學者，反而堅持實質(zhì)刑法觀立場。在中國語境下，實質(zhì)刑法觀面臨的風險與批評，主要根源就在于作為實質(zhì)刑法觀理論基礎(chǔ)的社會危害性理論具有太過強大的解釋功能，且實質(zhì)解釋論的功能表現(xiàn)包括了保障人權(quán)的正面功能與嚴重侵犯人權(quán)的負面功能的兩面，呈現(xiàn)出矛盾屬性。為了防范風險，不但需要發(fā)展實質(zhì)刑法觀，而且需要完善社會危害性理論。單面的實質(zhì)刑法觀或者保守的實質(zhì)刑法觀，主張通過實質(zhì)罪刑法定原則的限制、實質(zhì)犯罪論的限制與實質(zhì)司法解釋權(quán)的限制，以有效防范開放的實質(zhì)刑法觀可能存在的侵蝕人權(quán)保障機能的風險，因而應(yīng)當成為當下中國最理想的選擇。

關(guān)鍵詞： 社會危害性；法益；開放的實質(zhì)刑法觀；保守的實質(zhì)刑法觀；司法解釋

中圖分類號：DF61

文獻標識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2010.06.12

一

傳統(tǒng)社會危害性理論認為，所謂犯罪的社會危害性，就是指行為對刑法所保護的社會關(guān)系造成這樣或那樣損害的特性。犯罪的社會危害性，既體現(xiàn)著主觀的內(nèi)容，也具有客觀屬性，二者統(tǒng)一的基礎(chǔ)在于客觀上的危害事實；犯罪的社會危害性是犯罪行為第一位的特征，刑事違法性則是犯罪行為的社會危害性的法律表現(xiàn)，應(yīng)受刑罰懲罰性則是犯罪的社會危害性和刑事違法性的法律后果；犯罪行為的社會危害性對刑事違法性與應(yīng)受刑罰懲罰性具有前置意義，犯罪的社會危害性具有最基本特征的地位[1]。這種社會危害性理論數(shù)十年來都面臨眾多質(zhì)疑和學術(shù)批評，在21世紀初以來面臨的批評更加尖銳深刻。

在針對社會危害性理論的諸多批評之中，實質(zhì)刑法觀及其可能存在的人權(quán)風險均被作為社會危害性理論或者其轉(zhuǎn)換后的法益理論之當然結(jié)論。有論者在批評中國實質(zhì)刑法觀的時候，就是從分析社會危害性理論入手，依次探究其社會政治內(nèi)容、實質(zhì)的犯罪概念、實質(zhì)的刑法解釋論、實質(zhì)的刑法觀等重大理論問題，進而指出社會危害性理論對于實質(zhì)刑法觀的天然親和性[2]。還有學者指出，實質(zhì)刑法觀論者對于社會危害性概念及其理論，或者予以完全繼承并為之辯護，認為其具有一般合理性；或者予以理論上的“創(chuàng)造性轉(zhuǎn)換”，即將社會危害性的“舊酒”裝入法益侵害性的“新瓶” [3]，以支撐其實質(zhì)刑法觀理論根基。例如，張明楷教授將社會危害性的“舊酒”裝入法益侵害性的“新瓶”，反對探求立法本意、動輒主張修改刑法立法的研究方法，認為“發(fā)現(xiàn)法律的缺陷并不是什么成就，將有缺陷的法條解釋得沒有缺陷才是智慧” [4]，主張“解釋者必須善意將成文刑法規(guī)范朝著正義的方向解釋，使正義的自然法展示于成文刑法之中”，“作為解釋者，心中永遠充滿正義，目光得不斷往返于規(guī)范與事實之間”，“解釋者與其在得出非正義的解釋結(jié)論后批判刑法，不如合理運用解釋方法得出正義的解釋結(jié)論；與其懷疑刑法規(guī)范本身，不如懷疑自己的解釋能力與解釋結(jié)論”； [5]強調(diào)“刑法被立法者制定出來以后，就成了一種脫離立法者的客觀存在，人們應(yīng)當根據(jù)客觀存在本身去理解它、解釋它，而不是詢問立法者當初是何種本意”，因此“追求立法原意是存在疑問的”，“刑法是成文法，它通過語詞表達立法精神與目的，因此，解釋者應(yīng)當通過立法者所使用的語詞的客觀意義來發(fā)現(xiàn)立法精神與目的”。[6]因此，學界比較普遍地認為，社會危害性理論本身或者其“創(chuàng)造性轉(zhuǎn)換”之后的法益理論同實質(zhì)刑法觀確實具有某種天然的聯(lián)系甚至某種必然的對應(yīng)關(guān)系，并且社會危害性理論與法益理論確實可以成為實質(zhì)刑法觀的理論基礎(chǔ)。

這種見解盡管很有道理，也有適例可舉，但可能仍然過于絕對化了，甚或出現(xiàn)誤導(dǎo)。據(jù)筆者觀察，社會危害性理論與中國刑法學派（如果中國有不同刑法學派的話）的形成的關(guān)聯(lián)性比較復(fù)雜，并非如部分學者所提示的那樣一一對應(yīng)。就持有傳統(tǒng)社會危害性理論立場的學者而言，他們其實并非可以簡單地歸入實質(zhì)刑法觀立場，而恰恰是主張?zhí)角罅⒎ㄔ獾母挥行淌鹿诺鋵W派色彩的形式刑法觀、形式主義的罪刑法定原則與主觀主義的刑法解釋論，主觀主義的刑法解釋論，指的是刑法解釋的主觀主義立場，“是一種根據(jù)立法者原意來探求刑法內(nèi)容的刑法解釋論，為多數(shù)刑事古典學派學者所擁護”，強調(diào)“法律的解釋必須符合立法者的原意，否則就有越權(quán)之嫌”。（參見：陳忠林刑法散得集［M］北京：法律出版社，2003：139）相應(yīng)地，該論者認為，“形式解釋是指遵循立法者的立法原意，依照法律條文的字面含義的刑法解釋論，它是由古典學派所確立的罪刑法定原則衍生出來，強調(diào)追求法律的形式正義?！?[7]我國大多數(shù)老一輩刑法學家以及部分年輕學者大致如此。如高銘暄教授在談到社會危害性與罪刑法定原則的關(guān)系問題時指出，“將來遇到危害社會的行為而刑法無明文規(guī)定的，司法機關(guān)將不能對之定罪處罰?！葷乐荒苁强偨Y(jié)經(jīng)驗，通過立法上的修改補充加以解決。”[8]王作富教授強調(diào)：“刑法的解釋是一個極易突破的空擋”，“司法解釋一方面必須是條文本身所涵蓋的，反對法官立法；同時解釋的結(jié)論又應(yīng)是一般公民根據(jù)語言習慣所能預(yù)料到的、理解的，否則任何解釋都有悖于罪刑法定原則人權(quán)保護之初衷”，“什么行為是犯罪，只能以刑法的明文規(guī)定為標準?！词褂械娜宋：α松鐣蛐谭o明文規(guī)定而不對其定罪判刑，但是，卻維護了法律的權(quán)威性和嚴肅性，增強了法律的安全價值和保障機能，……因此，為了嚴格執(zhí)法，必須對法律進行不違反立法意圖的解釋，以便統(tǒng)一認識，保證法制的統(tǒng)一性和司法公正性?！盵9]趙秉志教授指出：“即使社會危害性再大，也不能單純依據(jù)社會危害評價標準而將其認定為犯罪。這是罪刑法定主義的要求。”[10]同時，“進行司法解釋不能超越其應(yīng)有的權(quán)限，無論擴張解釋，還是限制解釋，都不能違反法律規(guī)定的真實意圖，更不能以司法解釋代替刑事立法。否則，就會背離罪刑法定原則，進而對公民人權(quán)造成沖擊。”[11]這些見解比較具有代表性，突出強調(diào)了社會危害性理論不得形成對罪刑法定原則的根本性沖擊，必須探求立法意圖。

而相反的可以類比的情形是，主張改革完善（甚至有學者

宣稱完全舍棄）傳統(tǒng)社會危害性理論的部分學者，反而成為了“引領(lǐng)實質(zhì)刑法觀之風騷”的代表（盡管很少有學者公開宣稱自己堅持實質(zhì)刑法觀）。盡管陳興良教授和鄧子濱教授在羅列實質(zhì)刑法觀學者的時候，都提及了張明楷教授、劉艷紅教授等“中南派”學者，認為這些學者在基本立場上主張實質(zhì)刑法觀，比較具有代表性。但筆者發(fā)現(xiàn)，陳興良教授和鄧子濱教授均沒有提及蜀中兩位在全國具有較大影響的刑法學者陳忠林教授和馮亞東教授（“西南派”學者），沒有注意到這兩位西南派刑法學者也堅持一種實質(zhì)刑法觀的基本立場，可能是一個疏忽。應(yīng)當說，在一定意義上，陳忠林教授和馮亞東教授都是中國刑法學界較早反思社會危害性理論缺陷的學者之一，他們的共通之處在于，反思并否定傳統(tǒng)社會危害性理論之后，都主張犯罪的本質(zhì)在于應(yīng)受刑罰懲罰性，同時都堅持實質(zhì)刑法觀基本立場。陳忠林教授指出，應(yīng)受刑罰懲罰性是犯罪的本質(zhì)特征，是制定刑法、理解刑法的實質(zhì)標準，同時明確強調(diào)社會危害性不是犯罪的本質(zhì)特征[7］342-344。同時，強調(diào)以“常識、常情、常理”和客觀主義的解釋論來解釋刑法，“刑法規(guī)范只要一經(jīng)頒布，其內(nèi)容便應(yīng)脫離立法者原有的意志，而以社會的需要為自己的內(nèi)容。因此，人們在解釋刑法規(guī)范時，不應(yīng)局限于立法者的認識水平和認識能力，而必須根據(jù)社會的變化而不斷地賦予刑法規(guī)范新的內(nèi)容”[7］37-41。馮亞東教授認為，犯罪的本質(zhì)在于應(yīng)受刑罰的處罰；同時，也應(yīng)承認犯罪具有多重本質(zhì)，“首先，就犯罪同其他各種危害行為相比較，犯罪的本質(zhì)在于應(yīng)受刑罰的處罰”，“其次，就犯罪同非危害行為相比較，犯罪的本質(zhì)就在于具有社會危害性”；“就對立法和司法基于功利考慮實行有效的社會控制的最高層次而論，應(yīng)當強調(diào)應(yīng)受刑罰處罰性為犯罪的本質(zhì)，以嚴格掌握犯罪與一般違法的界限，盡量縮小作為犯罪的打擊面。在這個最高層次的范圍內(nèi)，社會危害性已退居次要的地位而只是作為一種漸進遞增的量的現(xiàn)象存在?！盵12]馮亞東教授提出“刑法解釋應(yīng)體現(xiàn)法的精神”（而非立法本意），認為關(guān)于刑法的任何有意義的解釋都是超規(guī)范進行的，同時都是受制于“法的精神”的[13]。

值得學界關(guān)注的另一種現(xiàn)象是，部分主張實質(zhì)主義刑法觀的學者，其實可能并不是真正的實質(zhì)主義刑法觀（徹底的實質(zhì)主義刑法觀），劉艷紅教授就是一個適例，因為她倡導(dǎo)“包容性刑事法治國的建立要堅持以形式的刑事法治國為優(yōu)先，實質(zhì)的刑事法治國為補充的原則”；[14]主張以形式主義罪刑法定原則為基石、以實質(zhì)主義刑法觀審查出罪論，且認為“采實質(zhì)的犯罪論，以實現(xiàn)罪刑法定原則本該具有的出罪正當化機能”，“我們應(yīng)該透過‘法律明文規(guī)定為犯罪行為’的形式背后，致力于對刑法構(gòu)成要件從實質(zhì)合理性進行解釋，將法雖有明文規(guī)定然而規(guī)定本身不盡合理的構(gòu)成要件，通過實質(zhì)的刑法解釋限制其適用，從而實現(xiàn)刑法處罰范圍的合理化，將不該處罰的行為排除在刑法圈之外，充分實現(xiàn)罪刑法定的人權(quán)保障機能”?！昂喲灾瑧?yīng)該建立以形式的、定型的犯罪論體系為前提，以實質(zhì)的可罰性為內(nèi)容的實質(zhì)犯罪論體系。相應(yīng)地，對刑法規(guī)范應(yīng)從是否達到了值得處罰的程度進行實質(zhì)解釋”的理論主張[15]，可見，劉艷紅教授主張的具體內(nèi)容其實是堅持了比較典型的形式主義罪刑法定原則的內(nèi)核，即入罪論上的形式主義立場與出罪論上的實質(zhì)主義立場。難道這不是比較典型的形式主義罪刑法定原則所強調(diào)的側(cè)重人權(quán)保障之內(nèi)核實質(zhì)嗎？對此，鄧子濱教授可能并沒有予以仔細端詳，從而其對“劉艷紅式的實質(zhì)刑法觀”的批評可能缺乏深思熟慮。為什么這樣說呢？因為應(yīng)當認識到，實質(zhì)刑法觀的核心的與眾不同之處在于：刑法整體理論上的徹底實質(zhì)主義立場（徹底的實質(zhì)主義解釋論），其中包括犯罪論上的徹底的實質(zhì)主義觀點，即實質(zhì)的入罪論與實質(zhì)的出罪論（雙面實質(zhì)刑法觀）。而劉艷紅教授主張入罪論上的形式主義立場與出罪論上的實質(zhì)主義立場，在“實質(zhì)上”僅僅堅持了實質(zhì)的出罪論這個單面，不屬于雙面實質(zhì)刑法觀立場，本質(zhì)上不同于典型的、徹底的實質(zhì)刑法觀（雙面實質(zhì)刑法觀）。

因此，關(guān)于實質(zhì)主義刑法觀與形式主義刑法觀的刑法學派劃分所形成的刑法學派之爭，應(yīng)當重新予以“實質(zhì)主義”的審查判斷，重新檢討不同刑法學者的觀點立場。對于那種主張入罪論上的形式主義立場與出罪論上的實質(zhì)主義立場、強調(diào)“建立以形式的、定型的犯罪論體系為前提”、“采實質(zhì)的犯罪論，以實現(xiàn)罪刑法定原則本該具有的出罪正當化機能”的觀點，不應(yīng)歸入真正徹底的雙面實質(zhì)主義刑法觀。

但不管怎么講，社會危害性理論確實可以成為實質(zhì)刑法觀的理論基礎(chǔ)，之所以如此，主要原因就在于社會危害性理論具有十分強大的解釋功能，而且這種解釋功能不是表面的、形式化的，而是深刻的、實質(zhì)性的——實質(zhì)刑法觀所需要的解釋能力。而這種強大的解釋功能，總體上看，是因為社會危害性理論確實能夠在一定意義上合理解釋犯罪論、刑罰論與罪刑關(guān)系論的價值哲學根據(jù)。具體體現(xiàn)在以下諸方面：一是從社會危害性理論與犯罪論的關(guān)系考察，社會危害性理論能夠解釋實質(zhì)的犯罪概念與犯罪構(gòu)成理論的價值正當性；二是從社會危害性理論與刑罰論的關(guān)系考察，社會危害性理論能夠解釋實質(zhì)的刑罰論的價值正當性；三是從社會危害性理論與罪刑關(guān)系論（罪刑法定與罪刑相適應(yīng)原則）的關(guān)系考察，社會危害性能夠解釋罪刑法定原則與罪刑相適應(yīng)原則的價值正當性。

二

在中國語境下，實質(zhì)刑法觀面臨的風險與批評，主要根源就在于作為實質(zhì)刑法觀理論基礎(chǔ)的社會危害性理論具有太過強大的解釋功能。其實，無論是基于社會危害性理論還是基于法益理論，實質(zhì)刑法觀面臨的人權(quán)風險都是十分巨大的，并且這種人權(quán)風險都是同質(zhì)本原性的，都具有解釋論上的一定程度的主觀隨意性與背離罪刑法定主義的客觀傾向性。不過，在理論層面上，有學者認為社會危害性理論相對于法益理論而言使得實質(zhì)刑法觀增添了更大風險，因為帶有強烈的“政治學”理論色彩的社會危害性理論相對于法益理論更加缺少“法理”品質(zhì)。因此總體上可以說，中國實質(zhì)刑法觀的批評部分來自于社會危害性理論。

進一步觀察可以發(fā)現(xiàn)，當下中國刑法學界對傳統(tǒng)社會危害性理論的學術(shù)批評，整體上看既有對社會危害性理論之價值缺陷的批判，也有對社會危害性理論之技術(shù)缺陷的批判。學者們基于各自不同的刑法整體理論上的見解，對于傳統(tǒng)社會危害性理論的學術(shù)立場主要有以下兩種：一種立場是固守不變論，即完全堅守傳統(tǒng)社會危害性理論之價值論與技術(shù)論。這種立場認為：犯罪的社會危害性即犯罪所具有的危害社會的特性，是指行為對刑法所保護的社會關(guān)系造成這樣或那樣損害的特性；我國刑法關(guān)于犯罪概念的規(guī)定，全面揭示了犯罪具有社會危害性、刑事違法性、應(yīng)受刑罰懲罰性三個特征，相比較而言，犯罪的社會危害性是犯罪的最基本特征，是第一位的[1］381-494。有學者進一步指出，這種觀點認為犯罪的社會危害性不僅應(yīng)是犯罪論，而且是整個刑法學體系的基石，有關(guān)犯罪與刑罰的一切問題都應(yīng)從犯罪的社會危害性來解釋[16]。第二種立場是反思改革論，即在反思和質(zhì)疑傳統(tǒng)社會危害性理論之價值論與技術(shù)論的基礎(chǔ)上，主張改革（并在一定意義上保留）社會危害性理論，很少有學者主張將社會危害性理論簡單逐出刑法學。如有學者指出：社會危害性理論所顯現(xiàn)的實質(zhì)的價值理念與罪刑法定主義所倡導(dǎo)的形式的價值理念之間，存在著基本立場上的沖突[17]。更有學者斷言：傳統(tǒng)的社會危害性理論對公民自由所形成的潛在威脅有多么可怕，它已經(jīng)完全成為吞噬個體正當權(quán)利的無底黑洞，成為扼殺法治生命和真諦的劊子手，甚至可以說，只要社會危害性范疇在我國刑法領(lǐng)域內(nèi)繼續(xù)占據(jù)統(tǒng)治地位，刑事法治就永遠難見天日，夭折在搖籃里是早晚的事[18]。

實事求是地考察，實質(zhì)解釋論確實具有雙面功能。有學者指出，實質(zhì)刑法觀的主要優(yōu)點在于，有助于增強法律的適應(yīng)能力，有助于實現(xiàn)實質(zhì)正義，有助于貫徹刑法目的，有助于解決犯罪論尤其是彈性條款、開放構(gòu)成要件及空白刑法規(guī)范等疑難問題；而實質(zhì)刑法的明顯傾向是縱容權(quán)力，權(quán)力尤其喜愛實質(zhì)解釋，司法官員是有權(quán)力的且具有手握權(quán)力者的所有弱點，這時就無法避免部分司法官員作為權(quán)力擁有者所具有的“貪得無厭、渴望支配他人”的人性[2］60-85。這表明，實質(zhì)解釋論的功能表現(xiàn)包括了保障人權(quán)的正面功能與嚴重侵犯人權(quán)的負面功能的兩面，呈現(xiàn)出兩面性功能并存（天使與惡魔并存）的矛盾屬性。

實質(zhì)解釋論的正面功能是進一步通過貫徹刑罰正當原則以有效實現(xiàn)人權(quán)保障價值，即刑罰正當原則的存在根據(jù)是為有效實現(xiàn)人權(quán)保障價值。1987年漢中安樂死案可以作為實質(zhì)解釋論的正面功能的實證案例。

而實質(zhì)解釋論的負面功能是侵蝕人權(quán)保障價值。實質(zhì)解釋論具有擴張解釋的基本屬性，既可能成為徹底貫徹刑罰正當原則的有力理論，也極容易演變?yōu)榍治g人權(quán)保障價值的衍生工具。例如，本著“善意和正義”解釋刑法（實質(zhì)解釋論），就存在錯誤地將普通違法行為“擴張解釋”為犯罪的重大風險，如2001年上海肖永靈案件、2001年云南某校學生何鵬在ATM機上取款221次、42萬余元的行為、2007年廣州許霆在ATM機上取款171次、17萬余元的行為，在相當意義上都是因為實質(zhì)解釋論而成為犯罪行為。一定意義上講，這些可以說是實質(zhì)解釋論所具有的負面功能的實證案例。

三

筆者認為，傳統(tǒng)社會危害性理論面臨的部分批評確實是該理論自身本原性的痼疾，因而對于傳統(tǒng)社會危害性理論之固守不變論立場可能并非明智之舉，惟有改革完善論立場才能找到社會危害性理論乃至刑法學整體理論的發(fā)展出路。我們發(fā)現(xiàn)，社會危害性理論由于其具有更多的超規(guī)范色彩，當其用作入罪解釋根據(jù)時人權(quán)遭受侵害的風險更大，但當其用作出罪解釋根據(jù)時則同樣具有強大的人權(quán)保障功能。因此，為了防范風險，不但需要發(fā)展實質(zhì)刑法觀，而且需要完善社會危害性理論。

但是，在怎樣改革完善實質(zhì)刑法觀和社會危害性理論的問題上，理論界不無分歧。就社會危害性理論的改造而言，現(xiàn)在有一種比較具有影響力的主張，就是以法益理論來替代社會危害性理論。如有學者指出，“我們反思社會危害性理論，并不是要全盤否定社會危害性在犯罪中的地位與意義，而是要將社會危害性這一超規(guī)范的概念轉(zhuǎn)換成為法益侵害這一規(guī)范的概念。”[17］52-72有的學者更是早就默默地展開了相應(yīng)的理論轉(zhuǎn)換工作，法益理論的豐富發(fā)展并得到更多學者的贊同，可以看做是社會危害性理論改造發(fā)展的基本方向，只是在法益本身的具體定位問題上存在一定分歧和差異。筆者是比較贊同法益理論的，認為法益可以成為界定犯罪客體的重要內(nèi)容，同時法益侵害說在解釋社會危害性與違法性等問題上具有特殊功用。

四

盡管實質(zhì)刑法觀的豐富內(nèi)容遠非社會危害性理論或者法益理論所能囊括，比如實質(zhì)刑法觀還包括實質(zhì)解釋論等諸多方面需要關(guān)注，但是仍然可以說社會危害性理論或者其轉(zhuǎn)換形態(tài)法益理論是實質(zhì)刑法觀的重要的基礎(chǔ)理論，因為實質(zhì)刑法論（實質(zhì)刑法觀）本身必然需要借助社會危害性理論或者法益理論，否則無法實現(xiàn)所謂的實質(zhì)刑法論。

我們有理由認為，刑法的實質(zhì)解釋論是實質(zhì)刑法觀的基本主張。有論者認為，實質(zhì)刑法觀的基本主張包括以下幾個方面：一是承認罪刑法定原則，但強調(diào)其實質(zhì)側(cè)面；二是承認類推禁止，但不反對擴大解釋并且提倡目的論解釋；三是堅持以犯罪本質(zhì)為指導(dǎo)來解釋刑法規(guī)定的構(gòu)成要件；四是尊崇和強調(diào)實質(zhì)的犯罪概念并引出混合的犯罪概念（形式的犯罪概念與實質(zhì)的犯罪概念之有機統(tǒng)一）[2］2。仔細審查分析這些論點可以發(fā)現(xiàn)，實質(zhì)解釋論可謂實質(zhì)刑法觀的基本結(jié)論，但是，對于何謂實質(zhì)解釋的問題，目前學界尚無一致定論。有學者指出：實質(zhì)解釋“認定立法原意并不可尋，強調(diào)法律文本和解釋者的互動，致力于破除法律的僵硬滯后，在個案的定罪量刑中綜合考量各種因素，貫徹以實現(xiàn)實質(zhì)正義為目的的刑法解釋論?！?/p>

參見：鄧子濱中國實質(zhì)刑法觀批判［M］北京：法律出版社，2009：11[2］11另有學者認為，“刑法的解釋，就應(yīng)該在形式合理分析的基礎(chǔ)之上，致力于從刑法規(guī)范的形式中獲得比較持久連貫的內(nèi)容，探求刑法規(guī)范性的表述所具有的真理性的資質(zhì)，以最終實現(xiàn)刑法的實質(zhì)正義。這樣，在刑法學的解釋立場上，應(yīng)倡導(dǎo)實質(zhì)的刑法解釋觀?！盵15］2

另外，客觀解釋論（客觀存在解釋論）在一定意義上講就是實質(zhì)解釋論。陳忠林教授指出，刑法解釋的主觀主義，是一種根據(jù)立法者愿意來探求刑法內(nèi)容的刑法解釋論，為多數(shù)刑事古典學派學者所擁護；“刑法解釋中的客觀主義，是一種主張根據(jù)社會需要來理解刑法規(guī)范含義的刑法解釋論?！虼?，人們在解釋刑法規(guī)范時，不應(yīng)局限于立法者的認識水平和認識能力，而必須根據(jù)社會的變化而不斷地賦予刑法規(guī)范新的內(nèi)容?！盵7］139-141張明楷教授也指出，主張或者強調(diào)立法解釋，是為了追求立法原意或者立法本意，在解釋目標上采取的是主觀解釋論，但采取主觀解釋論并不符合罪刑法定原則；認為刑法一經(jīng)制定與頒布，就是一種客觀存在，與立法原意產(chǎn)生距離，這為客觀解釋論提供了根據(jù)，因此，對刑法的解釋不能采取主觀解釋論，只能采取客觀解釋論。這些比較“徹底的、開放的”實質(zhì)解釋論觀點，確實潛存著一種將刑法規(guī)范外的行為“客觀解釋”為犯罪的重大風險[6］85-94。

因此，從宏觀上看，實質(zhì)刑法觀的主要內(nèi)容其實就是實質(zhì)解釋論和社會危害性理論與法益理論：從某種“表面”的視角看，實質(zhì)解釋論堪稱是實質(zhì)刑法觀的最主要的內(nèi)容；但從某種“內(nèi)核”的視角看，社會危害性理論與法益理論就是實質(zhì)刑法觀的理論武器（工具）。因而，實質(zhì)刑法觀在法治層面上需要解決的主要問題是實質(zhì)解釋論和社會危害性理論與法益理論的風險防范。

還值得注意的現(xiàn)象是，實質(zhì)刑法觀在中國刑法學界受到尊崇，其實有多種立場需要仔細辨析，如雙面的實質(zhì)刑法觀與單面的實質(zhì)刑法觀（或者稱徹底的實質(zhì)刑法觀與有保留的實質(zhì)刑法觀、開放的實質(zhì)刑法觀與保守的實質(zhì)刑法觀），甚至可能還有其他十分特別的實質(zhì)刑法觀（比如有的學者主張僅限于針對特別重大法益保護時才能作實質(zhì)入罪解釋的立場），并不能簡單地一刀切似的下結(jié)論。張明楷教授、陳忠林教授、馮亞東教授等學者可能更多地傾向于雙面的實質(zhì)刑法觀（即包括入罪解釋論與出罪解釋論之雙面實質(zhì)解釋論），而劉艷紅教授明確表明的可能僅僅是單面的實質(zhì)刑法觀（即僅限于出罪解釋論上的實質(zhì)解釋論）。還有部分學者強調(diào)形式罪刑法定主義立場，同時聲稱并不完全反對對刑法論問題進行實質(zhì)主義的研究（其實中國刑法學者中根本就沒有人真正徹底地反對刑法實質(zhì)主義研究），可能表達了一種類似于單面的實質(zhì)刑法觀的立場（在出罪時的實質(zhì)主義解釋論），比如陳興良教授和鄧子濱教授的觀點

大致如此。筆者對于上述學者立場的這種歸納可能不一定準確，但是具有一定的依據(jù)。

比較而言，雙面的實質(zhì)主義刑法觀可能面臨較大的人權(quán)風險，而單面的實質(zhì)主義刑法觀正是出于防范雙面實質(zhì)主義刑法觀潛在的侵犯人權(quán)的風險而做出的比較理性的選擇。單面的實質(zhì)刑法觀十分接近于筆者倡導(dǎo)的“保守的實質(zhì)刑法觀”，關(guān)于保守的實質(zhì)刑法觀（實質(zhì)解釋論）問題，筆者近年來思考比較多，正式論述這個問題的論文將于近期在有關(guān)學術(shù)期刊上登載。筆者的基本看法是，相對于開放的實質(zhì)解釋論而言，保守的實質(zhì)解釋論在入罪底線、刑法漏洞填補原則、刑法研究方法等三個方面突出強調(diào)了自身特有的不同于開放的實質(zhì)解釋論的基本立場：一是堅守剛性化、形式化的入罪底線，主張入罪上的剛性與形式立場，反對入罪上的實質(zhì)解釋論立場；二是堅持刑法立法漏洞由立法填補的刑法漏洞填補原則，主張刑法立法漏洞如果必須填補，其救濟途徑選擇是立法修改補充，反對司法填補；三是倡導(dǎo)包容性、開放性的刑法研究方法，主張?zhí)角罅⒎ㄔ?、開展應(yīng)然性研究、探討刑法修改完善等重大問題的常態(tài)研究。

這種保守的實質(zhì)刑法觀主張在以下諸方面作出傾向于保守理性的選擇，并以此來防范其侵蝕人權(quán)保障機能的風險。

其一，實質(zhì)罪刑法定原則的限制。實質(zhì)罪刑法定原則應(yīng)貫徹人權(quán)保障實質(zhì)精神內(nèi)核，只能是以實質(zhì)主義充分發(fā)揮其貫徹刑罰正當原則的正面功能，同時以形式主義側(cè)面限制其侵蝕人權(quán)保障價值的負面功能。實質(zhì)解釋論者中部分學者對此是有所注意的，如劉艷紅教授

提出，面對具有出罪禁止機能的我國罪刑法定原則，就不能遵循形式的犯罪論和刑法解釋論，而必須允許法官針對個案進行價值判斷，“采實質(zhì)的犯罪論，以實現(xiàn)罪刑法定原則本該具有的出罪正當化機能”，“我們應(yīng)該透過‘法律明文規(guī)定為犯罪行為’的形式背后，致力于對犯罪構(gòu)成要件從實質(zhì)合理性進行解釋，將法雖有明文規(guī)定然而規(guī)定本身不盡合理的構(gòu)成要件，通過實質(zhì)的刑法解釋限制其適用，從而實現(xiàn)刑法處罰范圍的合理化，將不該處罰的行為排除在刑法圈之外，充分實現(xiàn)罪刑法定的人權(quán)保障機能”，“簡言之，應(yīng)該建立以形式的、定型的犯罪論體系為前提，以實質(zhì)的可罰性為內(nèi)容的實質(zhì)犯罪論體系。相應(yīng)地，對刑法規(guī)范應(yīng)從是否達到了值得處罰的程度進行實質(zhì)解釋?！盵15］前言2-4這是可取的立場，以此實現(xiàn)實質(zhì)罪刑法定原則的限制，凸顯刑法人權(quán)保障機能。

其二，實質(zhì)犯罪論的限制。這種實質(zhì)犯罪論的限制的立場應(yīng)當是：堅持以形式的、定型的犯罪論體系性判斷為前提，采用入罪時形式解釋的基本方法，同時將實質(zhì)解釋論限制在出罪的場合（吸收實質(zhì)解釋論的合理因素）。這種立場，也是通過實現(xiàn)實質(zhì)犯罪論的限制，突出刑法人權(quán)保障機能。

其三，實質(zhì)司法解釋權(quán)的限制?！疤钛a漏洞性司法解釋”作為實質(zhì)司法解釋的典型形態(tài)，其適用范圍應(yīng)得到嚴格限制，如僅限于有利于犯罪嫌疑人或者被告人的填補漏洞性司法解釋，禁止不利于犯罪嫌疑人或者被告人的填補性司法解釋。同時，應(yīng)重新審查法規(guī)范式的填補漏洞性解釋、判例式的填補漏洞性解釋（不同于類推解釋，亦不得創(chuàng)制新罪名即不同于英美判例法），應(yīng)嚴厲防止類推解釋、違憲性解釋（違反憲法規(guī)定）、違法性解釋（違反刑法規(guī)定）。這種立場，同樣是通過實現(xiàn)實質(zhì)司法解釋權(quán)的限制，契合刑法人權(quán)保障機能。ML

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On the Relevance of Social Harm and Substantive Criminal Law and Risk PreventionWEI Dong

(Sichuan University， Law School， Chengdu 610064， China)

Abstract:

While the perspective of social harm and the doctrine of legal interests can be deemed the underlying theories of substantive criminal law， the relevance of the two is quite complicated rather than of correspondence asserted by some academics. According to protraditional social harm scholars， they cannot be casually classified as substantive criminal law doctrines， while those that advocate reform of the traditional social harm theory， surprisingly， insist that they fall within the ambit of substantive criminal law. In present China， the risks and criticism substantive criminal law confronts are attributed chiefly to excessive interpretive function of the social harm perspective that underlies substantive criminal law. Moreover， the substantive interpretative doctrine contains some contradictory functional elements which sometimes act positively favoring human rights protection and sometimes negatively causing serious infringement of human rights. To decrease the risk， apart from perfecting substantive criminal law， social harm should be further improved. Singlesided or conservative position of substantive criminal law maintains that by limiting the rules of substantive criminal law， substantive criminological doctrines and substantive judicial interpretation power the potential risk of human rights protective mechanism’s erosion would be eliminated， which should be the best choice for China to cure the defects of the open view of substantive criminal law.

Key Words:social harm; legal interests; open view of substantive criminal law; conservative view of substantive criminal law; judicial interpretation

本文責任編輯：周玉芹