摘 要：在身份犯中，由于具備特殊身份的自然人的危害行為才可能侵犯法益，或加重、減輕法益的侵害，因此，刑法典分則將其作為一種特殊的犯罪類型加以規(guī)制。但不具備特殊身份者可以與具備特殊身份者共同侵犯身份犯保護(hù)的法益，因此，其可以成為身份犯的共同犯罪人。實行犯與正犯是兩個不同的概念，具有不同的機能。對于無特殊身份者能否成為身份犯的共同實行犯之問題，須根據(jù)身份犯的實行行為分別而論。但無身份者不能成為身份犯的共同正犯，否則，“區(qū)別對待共同犯罪中的首惡者與脅從者，懲辦少數(shù)，改造多數(shù)”之刑事政策就不能實現(xiàn)。

關(guān)鍵詞： 身份犯；共同犯罪；共同實行犯；共同正犯

中圖分類號：DF611

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2010.06.11

一、問題之提出

在不具備犯罪主體資格的無身份者參與身份犯的情形，其能否構(gòu)成身份犯的共同犯罪不無疑問。對此，我國刑法典總則沒有明確規(guī)定，而刑法典分則和司法解釋對個別犯罪作出了肯定性的規(guī)定。但是，在尚無明確規(guī)定的其他身份犯中，對于無身份者能否構(gòu)成身份共犯，司法實務(wù)中存在困惑，理論上亦眾說紛紜。在德日刑法典總則中對無特殊身份者參與身份共同犯罪有明確規(guī)定。例如，自1908年起至現(xiàn)在，日本《刑法》典關(guān)于“共犯與身份”的規(guī)定一直未作修改，其《刑法典》第65條第1、2款分別規(guī)定：加工于因犯人身份構(gòu)成的犯罪行為時，雖無該身份，仍以共犯論。因身份而致刑法有輕重時，無身份者科通常之刑。再如，德國《刑法典》第28條亦規(guī)定：共犯（教唆犯或幫助犯）欠缺正犯可罰性基礎(chǔ)之特別個人本身之要素時，依第49條減輕其刑。盡管如此，德日刑事司法實務(wù)與刑事立法仍存齟齬，學(xué)說更是各說各話，亦無定論。概括起來，在刑事司法實務(wù)中與刑法理論界，對無身份者參與身份犯之爭議焦點主要集中三個方面：第一，無身份者與具有特定身份之人能否成立身份共同犯罪？第二，無身份者與具有特定身份之人能否成立身份犯之共同實行犯？第三，無身份者與具有特定身份之人能否成立身份犯之共同正犯？第一個疑問直接關(guān)涉身份共同犯罪的基本界限，決定身份犯中無特殊身份者的犯罪定性問題。第二、三個疑問與身份共同犯罪的犯罪形態(tài)（如著手）的認(rèn)定以及參與人的刑事責(zé)任分配有著重要聯(lián)系，決定無特殊身份者參與共同犯罪的程度。要消解司法實務(wù)與刑法理論之困惑與分歧，就有必要對此在學(xué)理上進(jìn)一步闡明。

二、無身份者參與身份犯能否構(gòu)成身份共同犯罪之辨析

根據(jù)我國通說理論，身份犯是指以具有特殊身份之人作為構(gòu)成要件的犯罪，或作為刑罰加重減輕根據(jù)的犯罪。參見有關(guān)著述。（高銘暄，馬克昌刑法學(xué)：3版［M］北京：北京大學(xué)出版社，2007：107；張明楷刑法學(xué)：3版［M］北京：法律出版社，2007：127）刑事立法將身份犯作為特殊的犯罪類型，是由于具備身份者才可能侵犯某種法益，或侵犯法益的程度不同。正如有學(xué)者所言，特殊身份是表明法益侵犯性的要素[1]。因此，無身份者不可能單獨實施身份犯。但是，無身份者參與身份犯能否構(gòu)成身份犯之共同犯罪，在刑法理論上不無爭議。

持肯定說的學(xué)者認(rèn)為，盡管我國刑法總則沒有共犯與身份的規(guī)定，但刑法中關(guān)于教唆犯、幫助犯、從犯的規(guī)定足以表明：不具有構(gòu)成身份的人與具有構(gòu)成身份的人共同實施真正身份犯時，構(gòu)成共同犯罪。否則，刑法總則關(guān)于共同犯罪的規(guī)定幾成一紙空文[1］349。該說得到刑事立法和刑事司法文件的證實。例如，我國《刑法》第198條第4款規(guī)定：保險事故的鑒定人、證明人、財產(chǎn)評估人故意提供虛假的證明文件，為他人詐騙提供條件的，以保險詐騙的共犯論處。《刑法》第382條第3款規(guī)定：與前兩款所列人員勾結(jié)，伙同貪污的，以共犯論。1998年5月9日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第8條規(guī)定：“挪用公款給他人使用，使用人與挪用人共謀，指使或者參與策劃取得挪用款項的，以挪用公款罪的共犯定罪處罰?！?000年7月8日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個問題的解釋》第1~3條規(guī)定：“行為人與國家工作人員勾結(jié)，利用國家工作人員的職務(wù)便利，共同侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，以貪污罪共犯論處。行為人與公司、企業(yè)或者其他單位的人員勾結(jié)，利用公司、企業(yè)或者其他單位人員的職務(wù)便利，共同將該單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的，以職務(wù)侵占罪共犯論處。公司、企業(yè)或者其他單位中，不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員勾結(jié)，分別利用各自的職務(wù)便利，共同將本單位財物非法占為己有的，按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪?！?003年11月13日最高人民法院發(fā)布的《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀(jì)要》第3條第5項規(guī)定：“非國家工作人員與國家工作人員勾結(jié)，伙同受賄的，應(yīng)當(dāng)以受賄罪的共犯追究刑事責(zé)任。”2007年7月8日發(fā)布的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》第7條規(guī)定：“特定關(guān)系人與國家工作人員通謀，共同實施前款行為的，對特定關(guān)系人以受賄罪的共犯論處。特定關(guān)系人以外的其他人與國家工作人員通謀，由國家工作人員利用職務(wù)上便利為請托人謀取利益，收受請托人財物后雙方共同占有的，以受賄罪的共犯論處?！豹?/p>

否定說認(rèn)為，我國刑法總則關(guān)于共同犯罪規(guī)定的適用前提必須是共同犯罪人的行為均符合犯罪構(gòu)成四要件，缺一不可。并且，刑法總則關(guān)于教唆犯、幫助犯等的規(guī)定是對共犯的分類，這種分類的前提是成立共同犯罪。不能根據(jù)共犯的分類來證明身份共同犯罪的成立與否。一個無特殊身份的自然人不具備身份犯罪主體資格，就談不上身份共同犯罪[2]。有判例也持該觀點。例如，在沈觀明、于克勤、陳紀(jì)珍共同非法經(jīng)營同類營業(yè)一案中，被告人沈觀明系國有公司上海萬盛照明器具有限公司總經(jīng)理。為了謀取私利，沈伙同于克勤設(shè)立紀(jì)敏公司后，與于克勤、陳紀(jì)珍共同經(jīng)營與萬盛公司同類的營業(yè)，共計獲利103.9萬余元。上海市人民檢察院第一分院以滬檢一分訴（2002）151號《起訴書》指控被告人沈觀明、于克勤、陳紀(jì)珍的行為觸犯了《刑法》第165條之規(guī)定，應(yīng)以非法經(jīng)營同類營業(yè)罪追究3名被告人的刑事責(zé)任。上海市第一中級人民法院（2003）滬一中刑初字第3號《刑事判決書》認(rèn)為，被告人沈觀明的行為已構(gòu)成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪，應(yīng)被判處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。但依照《刑法》第165條之規(guī)定，非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的主體是特殊主體，即必須是國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理。因于克勤、陳紀(jì)珍不具有上述特定身份，故依法不能認(rèn)定于克勤、陳紀(jì)珍的行為構(gòu)成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪。一審判決后，上海市人民檢察院提出抗訴，認(rèn)為原判認(rèn)定被告人于克勤、陳紀(jì)珍不構(gòu)成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪屬適用法律不當(dāng)，要求上海市高級人民法院依法改判。上海市高級人民法院經(jīng)審理仍然維持了上海市第一中級人民法院對于克勤、陳紀(jì)珍的無罪判決[3]。

前述德國《刑法》第28條，日本《刑法》第65條都明確肯定無特殊身份者與有特定身份之人可構(gòu)成身份共同犯罪。我國臺灣地區(qū)“刑法”亦有類似規(guī)定。如該法第31條規(guī)定，因身份或其他特定關(guān)系成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關(guān)系，仍以正犯或共犯論。但理論界對此規(guī)定提出了質(zhì)疑，認(rèn)為無特殊身份者不能與特定身份者構(gòu)成該身份共同犯罪。如有學(xué)者指出，刑法中的行為必須是行為主體有意識的舉止。刑法雖然以行為作為可罰性評價的基準(zhǔn)，但發(fā)動行為之主體則是行為之根源。因此，行為的含義必須包括行為主體的本質(zhì)要素。亦即行為與行為主體是有機的統(tǒng)一整體。在身份犯中，評價之行為僅限于具有特定主體資格之人所為時，該行為才能是適格之行為。例如，在受賄罪中，非公務(wù)員的收受行為，因其不具有主體資格，該收受的意義僅是單純之收受而已，尚無法成為收受賄賂的適格性。因此，不具有行為主體資格者，基于構(gòu)成要件規(guī)范的要求，并不能形成共同犯罪的共性關(guān)系。我國臺灣“刑法”第31條的處罰規(guī)范，呈現(xiàn)出行為主體在構(gòu)成要件中的問題，值得檢討[4]。

筆者認(rèn)為，無特殊身份者與有特殊身份者能否構(gòu)成共同犯罪，核心問題在于如何界定共同犯罪與單獨犯罪的關(guān)系。刑法典分則規(guī)定的個罪大多是以單個人犯一罪為標(biāo)本形態(tài)，且以實施犯罪的實行行為為模式。有必要指出，刑法典分則也存在必要的共同犯罪的規(guī)定。同時立法者也根據(jù)懲罰的必要性，將一些犯罪的非實行行為，如預(yù)備行為，作為獨立的罪名加以規(guī)制。刑法典分則中的身份犯雖然要求行為人具有特殊身份，但這種特殊身份的規(guī)定，是就單個人犯罪而言的；就共同犯罪來講，不具備特殊身份的人也可能成為身份犯的共同犯罪主體[5]。刑法之所以規(guī)定身份犯，是因為在單獨犯中只有具備特殊身份者方能完整實施構(gòu)成要件的行為，從而侵害或者加重、減輕侵害刑法保護(hù)的法益。刑法設(shè)置身份犯不是由于無身份者實施相關(guān)行為不具有實質(zhì)違法性（亦即法益侵害性），而在于由于主體資格不具備將無法單獨侵害法益。但是，不具有特殊身份之人完全可以分擔(dān)構(gòu)成要件之部分行為，從而可以共同侵害刑法保護(hù)的法益。就法情感而言，否定說一概否認(rèn)無身份者參與身份犯成立犯罪，無論如何都不能得到民眾的認(rèn)同。正因為如此，德日刑事立法明確肯定無身份者與有身份者能夠?qū)嵤┥矸莨餐缸?。前述我國刑事立法和刑事司法文件關(guān)于身份共同犯罪的規(guī)定，是在刑法典有關(guān)共同犯罪規(guī)定的前提下，提示司法人員的再次注意，以免司法人員忽略無身份者與有特定身份者成立身份共同犯罪。不管刑事立法或司法文件有無這些注意規(guī)定，對一般主體參與以特定身份為要件的犯罪，均應(yīng)認(rèn)定為共犯[6]。

三、無身份者能否成為身份犯的實行犯與正犯之研討

無身份者可以成為身份犯的教唆犯、幫助犯，在刑法理論上不應(yīng)有爭議，但是，無身份者能否成為身份犯的實行犯與正犯，從而與有特殊身份者成為共同實行犯與共同正犯，則觀點紛爭，莫衷一是。

（一）理論爭議及評析

前述日本《刑法典》第65條第1款明確規(guī)定，對于因犯罪人身份而構(gòu)成的犯罪行為進(jìn)行加功的人，雖不具有這種身份的，也是共犯。日本刑法理論界關(guān)于無身份者能否成為共同正犯或共同實行犯的爭議，基本上是圍繞該規(guī)定展開論述的。對于這里的“共犯”是指狹義共犯還是正犯，學(xué)理和判例的主要觀點有四種：第一種觀點認(rèn)為，沒有身份的人的教唆行為以及幫助行為從屬于有身份的人的實行行為，即便沒有法律的明文規(guī)定，也當(dāng)然成立共犯。因此，無身份者成立身份共同犯罪的教唆犯、幫助犯不需要特別的規(guī)定。既然法律對無身份者成立身份犯的共犯作出特別規(guī)定，那么，“共犯”只是指共同正犯。曾有判例支持該觀點。第二種觀點認(rèn)為，即使無身份者成立身份共同犯罪的教唆犯、幫助犯是理所當(dāng)然，但沒有理由，也沒有必要將教唆犯、幫助犯排除在“共犯”的含義之外。并且，也可以將該條理解為一種注意規(guī)定。因此，“共犯”既是指共同正犯，也包括教唆犯、幫助犯。這是日本刑法學(xué)界的通說?，F(xiàn)在的判例也持該觀點。第三種觀點認(rèn)為，由于實行行為是刑法分則規(guī)范的專門規(guī)定，如果重視這種規(guī)范意義，非身份者重視的行為欠缺真正身份犯的實行行為的類型性，在真正的身份犯中，無身份者就不可能成為身份犯的共同正犯。第四種觀點認(rèn)為，前述條文的規(guī)定既包括真正的身份犯也包括不真正的身份犯。不真正身份犯只不過由于身份而在法定刑上有加減，非身份者也能夠參與其實行行為。但是，在真正身份犯中，所謂“共犯”只能是指教唆犯、幫助犯。相關(guān)論述參見下列著述：大塚仁刑法概說（總論）：3版［M］馮軍，譯北京：中國人民大學(xué)出版社，2003：327-328；西田典之日本刑法總論［M］劉明祥，等，譯北京：中國人民大學(xué)出版社，2007：342；大谷實刑法總論：2版［M］黎宏，譯北京：中國人民大學(xué)出版社，2008：413-414

前述第一、二種觀點的不同點在于：日本《刑法典》第65條的“共犯”是指共同正犯還是指廣義共犯（共同正犯、教唆犯、幫助犯）。前者認(rèn)為此處的“共犯”僅指共同正犯；后者認(rèn)為“共犯”包括共同正犯、教唆犯、幫助犯。產(chǎn)生這種分歧的原因在于：法律有沒有必要對身份共同犯罪的狹義共犯（教唆犯、幫助犯）再次規(guī)定。前者認(rèn)為，根據(jù)共同犯罪的原理，狹義共犯原本能夠成為身份共同犯罪，所以沒有必要再次規(guī)定；因此，該條規(guī)定的共犯即是共同正犯。后者認(rèn)為該條也可以被理解為注意規(guī)定，因此，其中的共犯當(dāng)然包括共同正犯、教唆犯、幫助犯。二者的共同之處在于：皆主張不論是在真正身份共同犯罪還是不真正身份共同犯罪中，無身份者都可以成立共同正犯。因此，在無特殊身份者能否成為身份犯的共同實行犯或共同正犯的問題上，可將這兩種觀點概括為肯定說。第三、四種觀點的不同之處在于：前者主張，第65條第1款是關(guān)于不真正身份共同犯罪的規(guī)定；后者主張，該款的規(guī)定既適用于真正的身份犯也適用于不真正身份犯。共同點在于：二者皆認(rèn)為，在真正身份犯共同犯罪中，無身份者不成立共同正犯，而在不真正身份共同犯罪中，無身份者能夠成立共同正犯。因此，在無身份者能否成為身份犯的共同實行犯或共同正犯的問題上，可將這兩種觀點概括為折衷說。

在我國刑法理論中，對于無身份者能否成為身份犯（特別是真正身份犯）的共同實行犯或共同正犯，大致有三種觀點，即：肯定說、否定說和折衷說。持肯定說的學(xué)者認(rèn)為，無身份者可以實施身份犯的實行行為，因此其可以成為身份犯的共同正犯。持否定說的學(xué)者認(rèn)為，由于身份犯的犯罪主體的權(quán)利與義務(wù)總是聯(lián)系在一起的，雖然無身份者在形式上可以實施相關(guān)犯罪的實行行為，但其與身份犯的實行犯有本質(zhì)差異。因此，無身份者不能成為身份犯的共同正犯。折衷說認(rèn)為，對此問題不能一概而論，應(yīng)根據(jù)身份犯的實行行為之性質(zhì)區(qū)別對待。對于只能由具備特殊身份的人實施的身份犯，無身份者不能成為共同正犯；反之，可以由無特定身份者與有特定身份者共同實施的，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)無身份者成立共同正犯[5］556-559。筆者認(rèn)為，對此問題作出正確判斷的前提在于：必須理清正犯與實行犯的關(guān)系。事實上，在該問題的討論中，上述觀點都存在將正犯與實行犯混為一談之流弊。部分學(xué)者錯誤地將共同正犯等同于共同實行犯。例如，多數(shù)日本學(xué)者認(rèn)為，共同正犯是指二人以上共同實行了犯罪；亦即，二人以上出于共同實行犯罪的意思（共同實行的意思），共同實施實行行為（共同實行的意思）。

詳細(xì)論述參見：大塚仁刑法概說（總論）：3版［M］馮軍，譯北京：中國人民大學(xué)出版社，2003：286-287；西田典之日本刑法總論［M］劉明祥，等，譯北京：中國人民大學(xué)出版社，2007：266我國也有學(xué)者持該種觀點。例如，有學(xué)者指出，我國刑法理論中的簡單共同犯罪，在西方刑法中叫共同正犯，亦即共同實行犯，指二人以上共同故意實行某一具體犯罪客觀要件的行為[7]。還有學(xué)者認(rèn)為，共同正犯是指二人以上共同實行犯罪的情況[1］326。

根據(jù)日本《刑法典》第60條規(guī)定，二人以上共同實行犯罪的，都是正犯。因此，共同實行犯只是共同正犯的一種形式[8]。正如日本學(xué)者大谷實教授指出，共同正犯可以分為：共同犯罪人分擔(dān)實行行為的實行共同正犯，以及二人以上共謀實行特定犯罪，而由共謀人的一部分付諸實行的共謀共同正犯[9]。日本判例也認(rèn)為，即便沒有共同實行的事實，有時也可認(rèn)定為共同正犯[10]。另外，將共同正犯等同于共同實行犯的觀點，實際上犯了形式主義的邏輯錯誤。質(zhì)言之，該觀點的理論基礎(chǔ)是形式客觀理論。依其見解，正犯與共犯的區(qū)分系以構(gòu)成要件所描述的行為為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)；完全或者一部分實現(xiàn)犯罪類型構(gòu)成要件之人，即為正犯；其余參與者皆為共犯。其同時主張，實行犯罪構(gòu)成客觀要件行為之人是實行犯[7］185。因此，共同實行犯也就是共同正犯。但是，從形式上界定正犯或?qū)嵭蟹付即嬖谥T多缺陷。正如批判者所言：雖然形式客觀理論有無可爭辯的明確性之優(yōu)點，但這一優(yōu)點因與法條的僵硬的聯(lián)系的形式主義而付出太高的代價。因此，該理論是站不住腳的[8］783。申言之，如果對正犯的認(rèn)定采用形式客觀理論，就無法對利用他人實現(xiàn)犯罪的間接正犯作出有效且完全的評價，同時會造成共同正犯與幫助犯之間區(qū)分的難題[4］128。如果對實行犯或?qū)嵭行袨榈恼J(rèn)定采取形式客觀理論，必然使實行行為沒有邊際、沒有定型的抽象概念[11]。

（二）本文觀點及論證

共同實行犯與共同正犯不是等同概念，而是兩個不同層面的問題。本文認(rèn)為，對于無身份者能否成為身份犯的共同實行犯之問題，應(yīng)當(dāng)堅持折衷說；對于無身份者能否成為身份犯的共同正犯，則應(yīng)持否定說之立場。對此，筆者詳述如下：

首先，實行犯是實施某種犯罪實行行為之人，是建立在犯罪行為分工基礎(chǔ)之上的。

實行行為的界定必須堅持形式與實質(zhì)有機統(tǒng)一的立場。實行行為是指符合刑法典分則規(guī)定的具體犯罪之具有侵害法益的緊迫危險性的客觀行為。犯罪之實行行為有單復(fù)數(shù)之分。通常情況下一個完整的犯罪只有一個實行行為；而部分犯罪的構(gòu)成要件的實行行為由復(fù)數(shù)行為組成。相關(guān)論述，參見下列著述：

范德繁犯罪實行行為論［M］北京：中國檢察出版社，2005：87；何榮功實行行為研究［M］武漢：武漢大學(xué)出版社，2007：75-76在身份犯中亦是如此。對于單一實行行為的真正身份犯，在共同犯罪中無身份者不可能實施該罪的實行行為，也就不可能成為身份犯的共同實行犯；但對于復(fù)合實行行為的身份犯，雖然離開有特定身份者的行為不可能最終完成犯罪，但從其性質(zhì)上看，無特定身份者完全可能實施實行行為的一部分。毋庸置疑，在此情形，無身份者能夠成為真正身份犯的共同實行犯[5］558-559。例如，嫖宿幼女罪是單一實行行為的身份犯。亦即年滿16周歲的男子嫖宿正在從事賣淫活動的幼女。本罪的實行行為是嫖宿行為。所謂嫖宿是指性交行為。因此，不具備主體資格的女性不可能實施該實行行為，其也就不可能成為共同犯罪的實行犯。而強奸罪則是由暴力、脅迫等與奸淫組成的復(fù)合實行行為的身份犯。在強奸罪中，女性雖不能實施奸淫行為，但可以實施強奸罪之暴力、脅迫等實行行為。受賄罪是由利用職務(wù)便利，為他人謀利益，以及收受財物組成的復(fù)合實行行為之身份犯，非國家工作人員雖不能實施利用職權(quán)為他人謀利益的行為，但可實施受賄罪收受財物的實行行為。因此，在這些犯罪中，無身份者可以成為共同正犯。而在非真正身份犯中，無身份者完全可能成為身份共同犯罪的共同實行犯。理由在于：根據(jù)通說理論，非真正身份犯，是指特殊身份不影響定罪但影響量刑的犯罪。參見下列著述：高銘暄，馬克昌刑法學(xué)：3版［M］北京：北京大學(xué)出版社，2007：107；張明楷刑法學(xué)：3版［M］北京：法律出版社，2007：127亦即，無特殊身份者實施非真正身份犯的實行行為，也構(gòu)成犯罪。因此，無身份者可以實施該罪的實行行為，從而與有特殊身份者成為共同實行犯。其次，無身份者不能成為身份犯的共同正犯，這是由共同正犯的概念和機能所決定的。

第一，正犯與共同正犯的概念與認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

如前所述，共同正犯是正犯的一種形式。共同正犯界定的出發(fā)點仍然是一般正犯的概念[12］311。

在德日刑法理論中，對共同犯罪人分類存在兩種觀點：一是將所有共同犯罪人都認(rèn)為是正犯；二是將共同犯罪人分為正犯和狹義的共犯。第一種觀點堅持所謂的統(tǒng)一正犯概念，為現(xiàn)代學(xué)派和“意志刑法”所推崇。該觀點主張將所有對構(gòu)成要件的實現(xiàn)起到原因作用的共犯均視為正犯，而不考慮犯罪人在共同犯罪中的作用。這就使得僅僅根據(jù)行為人的個性科處刑罰成為可能。統(tǒng)一正犯的觀念不區(qū)分不同的共犯形式，減輕了刑法適用上的負(fù)擔(dān)。盡管統(tǒng)一的正犯概念看似簡單、實用，但還是存在重大的問題[13]。由于將全部對犯罪的影響同等對待，相關(guān)構(gòu)成要件的特殊的違法性程度差異便不復(fù)存在，排除了幫助犯、教唆犯減輕處罰的可能性。這就導(dǎo)致了不必要地擴大刑罰的適用范圍，并且導(dǎo)致量刑標(biāo)準(zhǔn)變得粗糙[8］777-778。因此，第二種觀點是德日刑法理論的通說，并為多數(shù)國家刑事立法所采納。但在正犯與共犯的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)上理論界歷來存在爭議。

最早為學(xué)理所接受之正犯與共犯的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)推“形式客觀理論”。該理論認(rèn)為，凡是實施構(gòu)成要件所規(guī)定的行為之人，不問主觀意思如何，均視為正犯。但形式客觀理論受到諸多質(zhì)疑。首先，其無法解釋間接正犯，即利用他人實行犯罪行為的幕后操控者，由于其沒有親自實施構(gòu)成要件的行為而不是正犯。這與現(xiàn)代刑事實踐不符。另外，對于共同正犯的認(rèn)定存在困難。在共同正犯存在分工的情況下，對于未親自實行構(gòu)成要件的行為人，則僅能認(rèn)定為幫助犯，造成了幫助犯與正犯區(qū)分的難題。為解決形式客觀理論對共同正犯與幫助犯間界定及參與形態(tài)認(rèn)定上的不足，學(xué)界提出了所謂“實質(zhì)客觀理論”。在實質(zhì)客觀理論中存在必要性理論（即主張對犯罪事實具有不可或缺的加功者是正犯，其余加功者是共犯）、同時性理論（即認(rèn)為在犯罪行為實行之時參與實施犯罪者是正犯，僅與行為前加功的是共犯）、優(yōu)勢理論（即主張正犯與共犯最大的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)在于，正犯對犯罪的實現(xiàn)具有優(yōu)勢關(guān)系，而共犯對犯罪僅具有局部及附屬作用）。但前述各種理論都存在一定缺陷[13］77。例如，必要性理論、同時性理論對界定正犯、間接正犯及教唆犯鮮有助益；而優(yōu)勢理論提供了一個區(qū)分正犯與共犯的標(biāo)準(zhǔn)，卻創(chuàng)造了如何確認(rèn)優(yōu)勢的標(biāo)準(zhǔn)問題[4］134-135。

正由于客觀理論存在上述缺陷，因此在區(qū)分共犯與正犯的標(biāo)準(zhǔn)上產(chǎn)生了“主觀理論”。該理論認(rèn)為，共犯與正犯的區(qū)分不應(yīng)從客觀方面著手，而應(yīng)以行為人的內(nèi)在的心理要素為標(biāo)準(zhǔn)。其又細(xì)分為“故意理論”和“利益理論”。前者認(rèn)為以正犯的意思，即以實現(xiàn)犯罪構(gòu)成要件的行為之意思參與犯罪是正犯；而僅具有附屬的意思，而對犯罪予以加功的是共犯。而利益論認(rèn)為，將犯罪行為的實施視為自己的利益的是正犯，相反，如果為他人的利益而參與犯罪的是共犯。主觀理論同樣存在許多問題：主觀要素的認(rèn)定本身就是一個難題；為他人利益親自實施犯罪構(gòu)成要件的行為人應(yīng)當(dāng)是正犯；主觀要素的判斷是以犯罪人還是以法官為判斷主體也存在疑問[13］77。

由于主觀理論與客觀理論都存在缺陷，于是出現(xiàn)了將主觀理論和客觀理論加以整合的綜合理論。但是，在綜合理論中是以主觀理論為主，客觀理論為輔還是相反，都存在爭議。其次，在方法論上，主觀理論與客觀理論之間不存在一致的基礎(chǔ)，因此，其缺乏整合的基礎(chǔ)，容易產(chǎn)生邏輯思維上的疑慮[13］77。最后，綜合理論在整合主觀理論和客觀理論時，往往是將二者的優(yōu)點相加，但也形成了缺點相乘的效應(yīng)[4］137。

目前，在德國刑法學(xué)界的通說理論是“犯罪事實支配理論”。犯罪支配理論認(rèn)為，所謂支配，是基于犯罪故意而對整個犯罪構(gòu)成事實的掌控。因此，正犯與共犯的界限是從主觀及客觀方面綜合考量的結(jié)果：對不法事實居于關(guān)鍵地位的操控者是正犯，居于邊緣地位者是從犯與幫助犯[14]。據(jù)此，Wezel認(rèn)為正犯的成立應(yīng)具備4個要件：目的事實支配，客觀之行為人條件，主觀之行為人條件及親自實現(xiàn)犯罪事實。如此4項條件有所欠缺，則充其量僅能成立共犯，也就是共犯系參與主行為，而非實現(xiàn)主行為的一種參與類型。Roxin認(rèn)為正犯系具體犯罪事實的核心角色，其對犯罪事實的支配由3個主要支柱建構(gòu)而成：行為支配、意思支配以及功能性支配[4］132-133。

上述正犯的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)同樣適用于共同正犯的認(rèn)定。亦即，共同正犯是在共同實現(xiàn)構(gòu)成要件事實的過程居于支配地位者[1］318。

第二，共同正犯的機能

從前述分析可以看出，正犯與共犯的區(qū)分，主要是基于不同的法律評價而產(chǎn)生的。共同正犯是建立在分工行為和功能性角色分配原則上的[15]，其機能是解決共同犯罪人的刑事責(zé)任分擔(dān)。所謂正犯是應(yīng)該對實行了某種犯罪負(fù)擔(dān)第一次責(zé)任的人，所謂共犯是由于通過正犯而參加了犯罪的實現(xiàn)，應(yīng)被科以第二次責(zé)任的人[16]。在共犯和正犯的關(guān)系上，法律更為強調(diào)后者?！肮卜浮钡目闪P性取決于存在實行全部犯罪特征的“主行為”，在法律評價上只起到參與作用，即所謂共犯的“次要特征”和“次要性”[17]。而所有正犯需對共同的犯罪決意范圍內(nèi)的整個犯罪承擔(dān)刑事責(zé)任，就似乎是其單獨實施的犯罪一樣[12］316。

因此，正犯與共同正犯的區(qū)分已經(jīng)不單單是實行犯與教唆犯、幫助犯之間的關(guān)系，而是基于犯罪人共同犯罪中所起的作用而做出的分類。正如有德國學(xué)者所言，共同正犯的認(rèn)定不以實施實行行為為必要條件，而是以基于共同的行為決意和在該決意的框架內(nèi)每個參加人都對罪行的實施做出了促進(jìn)性的行為貢獻(xiàn)為前提條件[15］295。其相當(dāng)于我國刑法中的主犯與從犯之間的關(guān)系。因此，下列觀點值得商榷：在德日刑法理論體系下，由于是以“構(gòu)成要件”為理論體系之立論原點的，而構(gòu)成要件又被認(rèn)為是對“實行行為”的描述，故這一思路很自然就成為建構(gòu)共同犯罪理論體系之基石；且由于共同犯罪中數(shù)人的行為表現(xiàn)形式不同——符合構(gòu)成要件全部規(guī)定性的行為當(dāng)然屬實行行為，其犯罪人自然屬于實行犯；相對于其余參與人而言，共同犯罪中的實行犯即為“正犯”，其余各犯為“共犯”——在對正犯進(jìn)行“幫助”或“教唆” 而共同參與的意義上也成立犯罪[18]。但是，實行犯并不一定是正犯，而只是一種可能性。親自地、負(fù)完全責(zé)任地實現(xiàn)所有構(gòu)成要件要素構(gòu)成正犯[8］788。

簡言之，正犯與共同正犯是主要基于犯罪人在犯罪中的作用而作出的劃分，其實質(zhì)與我國刑法中的主犯別無軒輊。

只不過德日刑法理論在正犯的界定上，始終強調(diào)理論的統(tǒng)一性、惟一性與抽象性。但是，無論是純客觀理論還是純主觀理論，均不能信服地證明正犯的本質(zhì)，且不能恰當(dāng)?shù)貐^(qū)分共犯和正犯。因此，必須從兩個理論中尋找一個綜合。在這一綜合中，每一個理論均能表明事物的一面，但是，如果它被割裂開來使用，將失去完整的意義，這就是支配理論的目的。支配理論在當(dāng)今德國刑法學(xué)中具有領(lǐng)導(dǎo)地位[8］787-788。根據(jù)該理論，在身份共同犯罪中，只有行為人在犯罪目的或動機上居于支配地位、具備主體資格以及親自實現(xiàn)犯罪事實的情形中，才能成為正犯。缺乏其中任何一個要件，犯罪人不能成為正犯。質(zhì)言之，不具有特殊身份之人，不能成為共同正犯。正因為如此，德國《刑法典》第28條明確規(guī)定：共犯（教唆犯或幫助犯）欠缺正犯可罰性基礎(chǔ)之特別個人本身之要素時，依第49條減輕其刑。

根據(jù)我國刑法的規(guī)定，組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團進(jìn)行犯罪活動的或者在共同犯罪中起主要作用的是主犯。在共同犯罪中起次要或者輔助作用的是從犯。對于何為主要作用，刑法沒有明確規(guī)定。但刑法理論通說認(rèn)為，主犯的認(rèn)定，除犯罪集團和聚眾犯罪的首要分子應(yīng)著眼于犯罪人是否在犯罪集團或聚眾犯罪中起組織、指揮作用外，其他主犯的認(rèn)定，應(yīng)綜合考察以下幾個方面的情況：第一，實施犯罪前犯罪人的表現(xiàn)，如是否主動邀約他人犯罪；是否出謀劃策。第二，實施犯罪過程中的表現(xiàn)，如是積極主動地實施犯罪活動還是消極被動地參與實行犯罪；其行為是犯罪結(jié)果發(fā)生的主要原因還是次要原因。第三，犯罪完成后犯罪人的表現(xiàn)，如是否控制、支配贓款、贓物；是否組織、指揮逃跑，布置反偵查活動等[19]。簡言之，對主犯的認(rèn)定，需通過犯罪前、犯罪過程中、犯罪后的具體事實進(jìn)行判斷。

與支配理論相比較而言，我國刑法理論對主犯的認(rèn)定，在理論上不會存在大的漏洞，在實踐中也更具有可操作性。在支配理論中，純粹的一個語詞不能為“正犯”或者“主犯”提供足夠清晰的標(biāo)準(zhǔn)[13］78。正如德國學(xué)者所言，“再仔細(xì)觀察很快就會發(fā)現(xiàn)，犯罪支配概念的含義并不清楚。它首先只是一個指導(dǎo)性的觀點，深入研究共同作用的可能形式，還必須將其具體化。因此，在認(rèn)定正犯的標(biāo)準(zhǔn)時，還需對犯罪支配理論進(jìn)行限制。如果構(gòu)成要件對故意以外的，以企圖、動機、情緒動力或者心理表現(xiàn)出來的其他主觀要素作了特別規(guī)定，僅僅實施了犯罪行為，支配了事件過程，還不足以成立正犯。由此可見，在界定正犯時，不存在適用于所有犯罪類型的最高指導(dǎo)原則[12］290-291。臺灣學(xué)者也指出，犯罪支配理論會面臨一些無法解決的問題，如在犯罪事實之支配非落入一個人之手，而個人又非部分支配，如何判斷所有參與人在犯罪事實所扮演角色系屬對等？又如，對于義務(wù)犯及特別犯，功能性支配的見解似乎必須再加以修正[4］138。

綜上所述，對主犯或正犯的認(rèn)定，應(yīng)該根據(jù)犯罪過程中以及犯罪前后的具體事實全面分析。主犯或正犯是在整個犯罪過程起著支配作用的人。而不論在真正的身份犯還是非真正身份犯的共同犯罪中，由于無身份者不具有主體資格，不能對整個身份犯，尤其是犯罪之實行行為，具有支配力。亦即：無身份者不能起主要作用，不能成為主犯或正犯。

四、結(jié)語

如果否認(rèn)無身份者與具備特殊身份之人成立身份共同犯罪，就否認(rèn)法益侵害的共同性，或者說實質(zhì)違法的連帶性；也放縱了促成身份犯罪發(fā)生的無特殊身份者。這在理論上沒有根基，在司法實務(wù)中亦十分有害。如果一概承認(rèn)或者全盤否定無身份者與具備特殊身份之人成立身份共同犯罪之共同實行犯，就會造成身份犯罪的“著手”認(rèn)定提前或延后，引起身份犯的犯罪形態(tài)認(rèn)定之混亂。如果主張無身份者與具備特殊身份之人成立身份共同犯罪之共同正犯，這就與我國一貫堅持的“區(qū)別對待共同犯罪中的首惡者與脅從者，懲辦少數(shù)，改造多數(shù)”之刑事政策抵牾。

參考文獻(xiàn)：

［1］ 張明楷. 刑法：3版［M］. 北京: 法律出版社， 2007: 128.

［2］ 楊興培. 犯罪構(gòu)成原論［M］. 北京: 中國檢察出版社， 2004: 373， 380-381.

［3］ 曹堅.非法經(jīng)營同類營業(yè)罪認(rèn)定中存在的若干爭議問題——沈觀明、于克勤、陳紀(jì)珍非法經(jīng)營同類營業(yè)案［J］. 判例與研究. 2006，（1）: 36-41.

［4］ 柯耀程. 刑法的思與辯［M］. 北京: 中國人民大學(xué)出版社， 2008: 122-123，140.

［5］ 趙秉志. 刑法基本理論專題研究［M］. 北京: 法律出版社， 2005: 505.

［6］ 張明楷等. 刑法新問題研究［M］. 北京: 清華大學(xué)出版社， 2003: 349-350.

［7］ 高銘暄，馬克昌. 刑法學(xué)：3版［M］. 北京: 北京大學(xué)出版社， 2007: 184.

［8］ 漢斯·海因里?！ひ?， 托馬斯·魏根特. 德國刑法教科書（總論）［M］.徐久生，譯. 北京: 中國法制出版社， 2001: 815.

［9］ 大谷實. 刑法總論：2版［M］. 黎宏，譯. 北京:中國人民大學(xué)出版社，2008: 373.

［10］ 西田典之. 日本刑法總論［M］. 劉明祥，等譯. 北京: 中國人民大學(xué)出版社， 2007: 266.

［11］ 張明楷. 法益初論［M］. 北京:中國政法大學(xué)出版社， 2000: 360.

［12］ 岡特·施特拉騰韋特，洛塔爾·庫倫: 刑法總論Ⅰ——犯罪論［M］. 楊萌，譯. 北京: 法律出版社， 2006: 311.

［13］ 趙秉志，李運才. 論毒品共同犯罪的死刑限制［J］. 南都學(xué)壇. 2010，（5）: 72-79.

［14］ 黃榮堅. 基礎(chǔ)刑法學(xué)（下）：3版［M］. 北京:中國人民大學(xué)出版社， 2009: 510.

［15］ 約翰內(nèi)斯·韋塞爾斯. 德國刑法總論［M］. 李昌珂，譯. 北京: 法律出版社， 2008: 293.

［16］ 大塚仁. 刑法概說（總論）［M］.馮軍，譯. 北京: 中國人民大學(xué)出版社， 2003: 276.

［17］ 李斯特. 德國刑法教科書［M］. 徐久生，譯. 北京: 法律出版社， 2006: 352.

［18］ 馮亞東. 犯罪構(gòu)成與諸特殊形態(tài)之關(guān)系辨析［J］. 法學(xué)研究. 2009，（5）: 131-144.

［19］ 高銘暄. 刑法專論：2版［M］. 北京: 高等教育出版社， 2006: 388.

To What Extent a Person without Special Status Can be Involvedin the Crime the Perpetrator of Which Must have a Required Status?

WU Dahua1， LI Yuncai2

（1. Guizhou Academy of Social Science， Guiyang， 550002; 2Law school of Guizhou Normal University， Guiyang 550001， China）Abstract:

In terms of the crime the perpetrator of which is specially required， we know that it only refers to an individual with a specified status who infringes legal interests， or aggravates or mitigates such infringement. As such， it is treated as a special category of crime in the penal code. However， a person without special status， if joining with another special status person， may also infringe the rights protected within the ambit of the crime. Thus， he/she can be convicted a joint criminal of the crime. The concepts and roles of the perpetrator and the principal vary significantly. Whether a person without special status can be held a joint perpetrator in the crime is determined on the commitment of the crime. But no individual without special status can be held a joint principal of the crime， or the policy “to discriminate the principal culprit and the accomplice under duress， punish the minority and correct the majority” will not be successfully carried out.

Key Words:offense the status of the perpetrator of which is specified; joint crime; joint perpetrator; joint principal offender

本文責(zé)任編輯：林士平