摘 要：死刑替代措施就是在不適用死刑的情況下應該采取的、用來代替死刑的刑罰方法。死刑替代措施應以現(xiàn)行刑罰體系為基礎，以廢除或限制死刑實際適用為前提進行考察，選擇能夠直接擔當“最嚴厲”法定刑角色，保持足夠的威懾力的刑種。死緩不是刑罰種類意義上的死刑替代措施；不得假釋的終身監(jiān)禁不符合“人總是可以改造的”的基本理念；無期徒刑是中國刑罰體系中僅次于死刑的刑種，蘊含有較強的威懾力，通過適當改良，能夠產(chǎn)生足夠的類似于死刑的威懾力。作為替代死刑的方法，設置無期徒刑先予關押期是上乘選擇?？疾鞜o期徒刑在有期徒刑與死刑中的銜接地位，借鑒國外實際執(zhí)行無期徒刑的經(jīng)驗，確定10年的先予關押期較為適宜。

關鍵詞： 死刑；替代措施；無期徒刑；先予關押期

中圖分類號：DF612

文獻標識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2010.06.10

死刑“由于其所具有的天然特性，能廣泛地滿足執(zhí)政階層和普通民眾的政治需求、報復情感和心理要求，因而具有至為久遠的生命力?！盵1]隨著社會的進步和人權意識的加強，廢除死刑已經(jīng)成為一種國際趨勢。中國也在為死刑的廢除進行積極的努力。在立法上減少死刑和司法上限制死刑的適用，已成為國人的重要話題。經(jīng)驗表明，在立法上減少死刑罪名是漸進式廢除死刑的根本措施；在司法中控制死刑的適用是實際上廢除死刑的務實態(tài)度。然而，在盡量減少死刑適用的現(xiàn)實任務面前，需要有死刑的替代措施才能保證在死刑不適用的前提下，不至于無法處置“最嚴重的罪行”。死刑替代措施只有在這個層面上，也只能在這個層面上進行選擇和構建。

一、死刑替代措施的概念及其定位

（一）死刑替代措施的概念

死刑替代措施，簡單來說，就是在不適用死刑的情況下，應該采用來代替死刑的刑罰方法。從實質上看，死刑替代措施是對那些值得配置死刑的罪名，在不配置、不適用死刑的情況下，采用的可以起到替代死刑功能的措施?！叭绻撤N犯罪原本就不是最嚴重的犯罪，但刑法卻對該種犯罪規(guī)定了死刑，在廢除該罪的死刑后所采用的相應的處罰措施，就不屬于死刑替代措施的范疇，從而不是死刑替代措施這一課題研究的范圍。”[2]

上述概念，說明了以下幾層涵義：

首先，死刑替代措施存在的前提，必須是“死刑”。這里的“死刑”從邏輯角度講，是指《刑法》第33條第（五）項的全部內(nèi)涵。它包括《刑法》第48條的死刑立即執(zhí)行和死刑緩期執(zhí)行。如果從特定國家的實際情況分析，中國與其他國家不同的是：在中國的刑法中規(guī)定了死緩，因此，從另一角度也可以把這里的“死刑”理解為“死刑立即執(zhí)行”， 即出現(xiàn)了可能適用死刑立即執(zhí)行的罪名和可能判處死刑立即執(zhí)行的罪犯時，如何從限制死刑的目的出發(fā)，以其他嚴厲刑罰措施來替代死刑。在此種情形下的死刑替代措施，可以包括死緩。它屬于已經(jīng)法定化、制度化了的死刑替代措施。本文側重于從刑罰種類的角度考察死刑替代措施的含義。其次，死刑替代措施存在的環(huán)境，是現(xiàn)行刑法中仍然有死刑刑種的規(guī)定。即在目前保留死刑的前提下，如何從立法與司法兩個層面進一步限制死刑的適用。就立法層面而言，所要解決的是，在修改刑法立法、完善刑罰體系的視角下，如何以其他適當?shù)男塘P措施來替代死刑，構建不規(guī)定死刑情況下的刑種設置和刑度配置；就司法層面而言，要求在制度上保障對于論罪本該處死的罪犯，如何盡可能不判處死刑，而代之以其他嚴厲刑罰措施。比較而言，在立法上對死刑替代措施的選擇確立比在司法中運用死刑替代措施控制死刑適用更為重要。

再次，死刑替代措施不是孤立地存在的，無論是在立法上還是在司法中，死刑替代措施的設計及適用，都是與特定犯罪的性質及具體犯罪中的情節(jié)聯(lián)系在一起的，這是保證死刑替代措施生命力的必要條件。死刑替代措施與特定犯罪性質的緊密聯(lián)系，意味著當前主要應解決特定種類犯罪中的死刑替代問題。在立法上明確規(guī)定對哪些犯罪不適用死刑，而代之以其他刑罰措施；在司法中，對于特定的犯罪，出現(xiàn)了影響社會危害性和犯罪人人身危險性的某些法定、酌定從寬處罰情節(jié)時，不宜適用死刑立即執(zhí)行，而應盡可能代之以其他刑罰處罰方法。

因此，在不規(guī)定死刑的情況下，用來替代死刑對付“最嚴重的罪行”的刑罰措施，與在規(guī)定死刑的情況下，為限制死刑的實際適用而可以用來對付“最嚴重的罪行”的刑罰措施，二者的實質是一樣的。

（二）死刑替代措施的定位

1.以刑罰體系為基礎

刑罰體系是刑法規(guī)定的刑罰種類并按刑種輕重程度組成的序列。我國刑罰體系的確定，經(jīng)歷了一個刑罰種類由少到多，由不統(tǒng)一完備到統(tǒng)一完備，由不區(qū)分主刑和附加刑到區(qū)分主刑與附加刑，由分散規(guī)定到在各個單行刑法中再到集中統(tǒng)一規(guī)定于刑法典的發(fā)展過程[3]。針對死刑縮減的現(xiàn)實需要，首先需要考察的是現(xiàn)行刑罰體系是否完善，足以勝任對不配置死刑的罪名和雖然配置了死刑但需要限制適用的場合，起到與死刑類似的刑罰效果。我們認為，中國刑法現(xiàn)行刑罰體系中主刑的規(guī)定是比較完善的（當然附加刑的種類還有待進一步完善）。從管制刑到死刑的刑種配備符合中國司法對付各類犯罪的需要。當前學界關于設置終身監(jiān)禁、不定期刑的觀點，其實就是“無期徒刑”的翻版，可以在對無期徒刑的改革和完善中解決。 其次是對各刑種的完善。從死刑替代角度看，涉及需要完善的無非是無期徒刑，在一定條件下也包括死緩。無期徒刑的完善將在本文第三部分詳細論述。在此談談死緩的完善問題。有學者提出將死緩改成不得減刑、不得假釋的終身監(jiān)禁。[4]我們認為不妥。一是死緩的存廢是死刑的“內(nèi)部問題”，不涉及刑種的調(diào)整；二是死緩在中國貫徹“少殺、慎殺”的死刑政策中發(fā)揮著重要的作用，也為國際社會所稱道，應當繼續(xù)保留，不能被取消；三是死緩是給人以出路的有效措施。盡管實踐中執(zhí)行死緩制度存在這樣那樣的問題，尤其是認為死緩執(zhí)行十余年后就使罪犯獲得了自由，無威嚴可言。然而，這正是死緩制度存在的合理之處。如果將其改為“不得減刑、假釋的終身監(jiān)禁”，反而扼殺了罪犯生存的希望，也不利于社會的和諧進步。2.以廢除或限制死刑實際適用為前提

死刑替代話題的統(tǒng)一平臺是“不適用死刑”。它包括兩個方面：一是犯有“最嚴重的罪行”，本應配置死刑，為履行聯(lián)合國《公民權利和政治權利國際公約》的義務，立法上不配置死刑，直接確立替代死刑的刑罰措施，從而實現(xiàn)不適用死刑。據(jù)此，可以將我國現(xiàn)行刑法規(guī)定的68個死刑罪名分為三種情況處理：第一，對于傳授犯罪方法罪和組織賣淫罪這兩個罪，由于配置死刑明顯不當，只要直接廢除即可，而不需再設置替代措施；第二，對于背叛祖國罪、放火罪、決水罪、爆炸罪、投放危險物質罪、以危險方法危害公共安全罪、劫持航空器罪、故意殺人罪、綁架罪、搶劫罪、軍人叛逃罪、戰(zhàn)時殘害居民罪等12個罪，與聯(lián)合國《公民權利和政治權利國際公約》的規(guī)定基本一致，屬于“最嚴重的罪行”，應當繼續(xù)保留；第三，對其余54種犯罪的死刑應當廢除，并以其他刑罰方法替代。[2］28二是“最嚴重的罪行”配置了死刑，但從控制死刑適用的刑事政策要求出發(fā)，司法上盡量不適用死刑，改處其他刑罰。此等意義上，無期徒刑是當然的替代措施，但從司法實際執(zhí)行的意義上講，死緩也是替代措施。

3.以保持足夠威懾力為目的，但不以剝奪生命為內(nèi)容

在死刑不適用的前提下，什么刑罰是最能夠擔當“最嚴厲刑罰”的角色，各國的規(guī)定不完全相同。國外大多數(shù)廢除死刑或實際不適用死刑的國家，其立法例中大致有兩種措施：一是不得假釋的終身監(jiān)禁，其中又分有條件的終身監(jiān)禁和無條件的終身監(jiān)禁。有條件的終身監(jiān)禁是指服刑滿了一定的期限（如意大利規(guī)定為26年、加拿大規(guī)定為25年、德國規(guī)定為15年）才可以假釋。二是無條件的終身監(jiān)禁，即在刑法上沒有假釋可能性的終身監(jiān)禁（當然可以通過大赦或者特赦赦免其罪或刑）[2］28。

在我國，除了《刑法》第81條第2款規(guī)定的情形外，不僅沒有不得假釋的終身監(jiān)禁，反而在無期徒刑有假釋可能性之外，還規(guī)定對無期徒刑可以進行減刑。因此，引發(fā)學者們的大膽設想，試圖在無期徒刑之上再創(chuàng)設一個什么刑種。我們認為，這種愿望是好的，出發(fā)點也是正確的。但是，我們并不贊同。因為，在威懾刑時代，刑罰嚴厲性可以通過對犯罪人生與死，或者在同樣生的情況下，何者對其更能起到“痛苦”的作用程度來比較。而在法治進程到了較高文明階段，在教育和預防為刑罰重要功能的今天，不能純粹以罪犯的生死和痛苦作為惟一的甚至主要的考量因素。在某種情況下，給以希望的大小是改造罪犯的重要因素，它能夠起到使罪犯“棄暗投明”的效果。換言之，除實際執(zhí)行死刑而被直接打入黑暗地獄大門的罪犯以外，對其他所有的罪犯都為其開啟重新獲得自由的大門，只是這個大門開啟的程度不同，對犯有重罪、處在地獄與人間邊緣的罪犯，為其開啟的自由之門比犯有輕罪的罪犯小一些而已。因此，用一定的實際執(zhí)行期來控制這個大門的縫隙是上佳的選擇。由此，我們認為，在死刑實際不適用的情況下，“最嚴厲”的刑罰只能針對控制自由而為，只要具備嚴格控制自由的功能，就能夠起到替代死刑的作用，而不是“準剝奪生命”的“關到死”。

二、無期徒刑是中國死刑替代的惟一刑種

（一）替代死刑的必須是死刑以外的最嚴厲的刑罰

聯(lián)合國大會1966年12月16日第2200Ａ（XXI）號決議通過的《公民權利和政治權利國際公約》第6條第二項規(guī)定，“在未廢除死刑的國家，判處死刑只能是作為對最嚴重的罪行的懲罰，判處應按照犯罪時有效并且不違反本公約規(guī)定和防止及懲治滅絕種族罪公約的法律?！痹撘?guī)定的宗旨是倡導各成員國均不規(guī)定死刑，這是原則。作為例外，死刑也只能對“最嚴重的罪行”適用。何謂“最嚴重的罪行”，該公約并未規(guī)定。結合中國實際，“最嚴重的罪行”可以指剝奪人的生命價值的殺人罪和可能致人于死的危害公共安全方面的犯罪，以及有可能直接致人死亡的危害國家安全方面的犯罪。 

在罪刑等價、罪責刑相適應的原則指導下，選擇合理的死刑替代措施，應當做到在嚴厲性程度上盡量與死刑匹配，只有這樣才能夠使司法者在作出判決時無須因量上過于懸殊而左右為難，也使得普通民眾易于接受[5]。

（二）死緩不是刑罰種類意義上的死刑替代措施

死緩是我國的獨創(chuàng)，它是死刑的執(zhí)行制度，在死刑適用中發(fā)揮著重要的作用。這種認識無疑是正確的。在現(xiàn)實中，“單從刑罰的表面分類看，死緩與死刑立即執(zhí)行同屬于死刑，二者并沒有多大差別，但是從執(zhí)行的本質上分析，二者卻存在著天壤之別?！盵6]這種分析有一定的合理性。因為死刑緩期執(zhí)行，確實在實質上起到了替代死刑立即執(zhí)行的效果?！罢菑拇艘饬x上說，為了能切實有效地落實我國‘少殺、慎殺’的死刑政策，嚴格限制死刑立即執(zhí)行的適用，就有必要在刑事司法活動中盡可能較多地為死刑立即執(zhí)行制度尋求功能性替代。顯然，死緩制度完全滿足這一條件，將之作為死刑立即執(zhí)行制度的一種替代措施不但可行，而且可取?！盵1］75我們先前把死緩納入死刑替代措施就是從這個意義上說的。[7]無視這一點也是不對的。當然，“將死緩作為死刑(立即執(zhí)行)的替代措施只是一種權宜之計而已?！盵1］57

然而，從刑罰種類與刑罰制度的角度進行深層次分析，二者是不同的。討論死刑的替代措施，不是討論死刑的執(zhí)行措施。這是邏輯思維概念統(tǒng)一的必然要求。有學者尖銳地指出，“盡管多數(shù)學者并非不了解死刑與死緩的關系，但是在限制死刑這個問題的表述上，‘適用死緩以限制死刑’卻是一種明顯的錯誤表述”[8]。

同時，任何替代措施都應當具有獨立性，當被替代物被替代的場合，被替代物就不再出現(xiàn)了。在死刑與死緩的關系上，如果死緩作為死刑的替代措施，那么當死刑被全部廢除了以后，死緩是否還能夠存在呢？答案是否定的。因此。在刑罰種類體系意義上，死緩是限制死刑適用的措施，而不是替代死刑適用的措施。這一點與無期徒刑不同，無期徒刑既是限制死刑適用的措施，也是替代死刑的措施。

（三）不得假釋的終身監(jiān)禁不符合“人總是可以改造的”的基本理念，也不符合“廢除或限制死刑”的目的

因為廢除或限制死刑，除了尊重生命不得人為處置的自然法則外，還在于“人是可以改造的”。當人的生命被消滅后，自然不存在“改造”的問題；適用死刑消滅生命，是漠視人性的弱點和人受社會環(huán)境因素影響的反映。

（四）無期徒刑是中國刑罰體系中僅次于死刑的刑種

無期徒刑是死刑廢除討論中特別予以關注的刑種，它屬于與死刑相銜接的次位階刑種。[9]在討論中國死刑替代措施的過程中，有一些學者看到了現(xiàn)行無期徒刑有期化的現(xiàn)象，認為其不足以與高高在上的死刑相銜接。在廢除死刑或實際不適用死刑后，無期徒刑的威懾力及其刑罰效果與死刑根本無法比擬。這種擔心是有一定道理的。

然而，任何一項刑罰措施的確立，都是有利有弊的。因為刑罰的功能不能完全排除報應的成分。而報應主義的施行，實質上就是“以惡制惡”的反映。惡報來自設置和采用報應手段的主體思想。因此，正視刑罰措施本身的弱點，是唯物主義和科學主義思想的必然要求。我們認為，替代措施的選擇和設置要從本國的刑罰體系性結構中來考察，考察“各種刑罰方法在刑罰系統(tǒng)中的組合形式”[10]。從我國1979年《刑法》到1997年《刑法》適用的現(xiàn)狀分析，我國規(guī)定的無期徒刑的適用總體效果是好的，它實際承擔著死刑減輕處罰所賦予的重任，具有較強的威懾力。因此，只要通過適當改良，就能夠產(chǎn)生足夠的類似于死刑的威懾力。

三、無期徒刑適應替代死刑需要應作的改良

（一）現(xiàn)行無期徒刑存在體系性缺陷

無期徒刑通?？梢耘c終身監(jiān)禁、無期懲役相提并論無期懲役是日本刑法規(guī)定的兩種終身自由刑之一，另一種為無期監(jiān)禁。，它是剝奪罪犯終身自由并監(jiān)禁于一定場所的刑罰。隨著死刑的限制乃至廢除，無期徒刑作為一種選擇或者替代的刑種，受到人們的重視。

在我國刑法中，無期徒刑是僅次于死刑的一種嚴厲的刑罰方法。它一方面作為分則中與死刑并列的選擇刑，凡是規(guī)定了死刑的條款同時都規(guī)定了無期徒刑，以減少死刑的適用；另一方面，它又是某些嚴重犯罪的最高刑。無期徒刑是廢止死刑后懲罰性最重的刑種。因此，在死刑減少甚至廢止后，無期徒刑應充分顯現(xiàn)其威懾力與優(yōu)越性。然而，由于我國無期徒刑及其執(zhí)行制度設計中固有的缺陷，不可避免地會引發(fā)人們對無期徒刑科學性的懷疑。

1無期徒刑缺乏應有的嚴厲性

如果廢止死刑或者實際不適用死刑，那么，無期徒刑就成為最具威懾力的刑種。但是，我國現(xiàn)行的無期徒刑缺乏應有的嚴厲性。根據(jù)我國刑法，在無期徒刑執(zhí)行期間，罪犯確有悔改或立功表現(xiàn)，可以減為有期徒刑，但屢次減刑后，實際執(zhí)行的刑期不得少于10年；在實際執(zhí)行10年以后，如果有悔罪表現(xiàn)，不致再危害社會，可以假釋。因此，無期徒刑的罪犯經(jīng)過減刑，相當于執(zhí)行有期徒刑10年以上22年以下；或者無期徒刑的罪犯，除《刑法》第81條第2款規(guī)定的情形外，服刑10年后，如果沒有再犯的可能性，就有假釋的機會。這樣設置雖然給罪犯一定的改過自新的機會，但是對于許多放火、投放危險物質等重大犯罪分子來說，他們只要經(jīng)過10 年的刑罰執(zhí)行期，就可能通過假釋等渠道重獲自由。這10年的時間與現(xiàn)在的平均壽命相比是非常短暫的，

2004年中國人的平均壽命是79.5歲，http://forum.netbig.com/bbscs/read.bbscs?bid=29id=6794772page=36。而且年輕時犯罪的人到了30-40歲就可以假釋出獄，這對被害人及其家屬來說是不容易接受的。因此，我國現(xiàn)有的無期徒刑制度不但不符合相應的責任刑罰，不利于實現(xiàn)懲罰功能，還違背一般國民的法律情感，大大降低了無期徒刑應有的威懾力，缺乏應有的嚴厲性。

2無期徒刑缺乏應有的平等性

在現(xiàn)有無期徒刑制度下，貪污賄賂型犯罪分子相對于殺人、爆炸、放火等普通暴力型犯罪分子更容易取得減刑、假釋的機會，從而產(chǎn)生無期徒刑執(zhí)行上的“貧富差距”。因為在實踐中，“確有悔改表現(xiàn)”或者“立功表現(xiàn)”和“不致再危害社會”僅是司法人員的一種判斷，隨意性較大，易于暗箱操作。貪污賄賂型犯罪分子更容易利用案發(fā)前的關系網(wǎng)或巨額的不法收入，千方百計地拉攏腐蝕管教干警，以達到減刑、假釋的目的。換句話說，這些嚴重侵犯了國家廉政制度和公共財產(chǎn)權的犯罪分子，通常只經(jīng)過短短10年的執(zhí)行期就可以獲得自由，重返社會。相比于其他普通的犯罪分子，貪污賄賂型犯罪分子的處遇非常優(yōu)越，這顯然失去了同一無期徒刑執(zhí)行上的平等性。

（二）無期徒刑的改良方案

無期徒刑的改良可以從多角度進行如，設置無期徒刑緩刑制也是學者提出的完善無期徒刑的觀點。（參見邱興隆，許章潤刑罰學［M］群眾出版社，1988：205-206），

本文囿于主題的需要，僅從其在死刑替代位階上進行論述。

1中國學界的觀點

（1）設立無減刑、無假釋的絕對性無期徒刑或終身監(jiān)禁。有學者認為，“設立不可減刑、不可假釋的終身自由刑是均等劃分刑格的要求，能夠縮小死緩和死刑立即執(zhí)行之間過于懸殊的刑罰差距?！盵11] “對本該適用死刑的某些極其嚴重的犯罪情形，在廢止其死刑后，禁止適用減刑或者假釋。立法機關也可以在必要時，授權法官可根據(jù)犯罪人之罪行排除減刑、假釋的適用。”[12]

（2）延長使用減刑、假釋時無期徒刑實際執(zhí)行的期限。如有學者認為，我國的死刑替代措施應是25年不得假釋或者減刑后服刑期不得少于25年的無期徒刑；[2］29或者認為無期徒刑經(jīng)過一次或多次減刑后，其實際執(zhí)行刑期不能少于20年，且其無期徒刑第一次減為有期徒刑的期間應為25 年至35 年；被判無期徒刑的犯罪分子必須實際服刑20年后才可以被假釋；[13]涉及人身權利的犯罪，法院判處無期徒刑的，至少應當關押25年以上，[14]現(xiàn)行《刑法》第81條第2款規(guī)定的內(nèi)容應保留，即對累犯以及因殺人、爆炸、搶劫、綁架等暴力性犯罪被判處10年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，不得假釋。[15]

（3）對無期徒刑設立15年左右的先予關押期。[16]

2對上述方案的評析

絕對性無期徒刑或終身監(jiān)禁的方案取消了減刑、假釋制度在無期徒刑中的適用，值得商榷。第一，絕對性無期徒刑的殘酷性未必遜色于死刑。以絕對性無期徒刑取代死刑是在人的終身自由與生命之間劃上價值等號，對于那些更崇尚自由的罪犯而言，無疑是加重了處罰。第二，有侵犯人權之嫌。現(xiàn)代文明條件下的刑罰所追求的人權保護要求國家在懲罰犯罪的時候，以一種人性的態(tài)度來對待罪犯，保障犯罪人應有的權利。國際社會各個人權文件幾無例外地規(guī)定，任何死刑犯均有權請求減刑或者赦免，這是死刑犯的基本權利。因此，無減刑、無假釋的絕對性無期徒刑不利于保障罪犯的基本權利。第三，片面地強調(diào)報應和懲罰，忽視對罪犯的改造。以“人本位制”的矯正主義取代“刑本位制”的報應主義是刑罰發(fā)展的方向。傳統(tǒng)意義上的終身監(jiān)禁的終極目的僅在于單純地懲罰罪犯，帶有明顯的復仇與報應論傾向，不利于刑罰預防、矯正目的的實現(xiàn)。

提高有期徒刑的最高刑，或者將整個無期徒刑設定為固定的25年或者35年的實際關押期，都是改革完善刑罰體系的重要建議，有參考的價值。但是在不改變中國刑罰體系的大框架的背景下，比較務實的態(tài)度是只改良無期徒刑。因此，我們基本贊同第三種方案。為了彌補由于廢除死刑所造成的刑罰嚴厲性下降的缺憾，確有必要延長減刑后、假釋前無期徒刑實際執(zhí)行的期限。但是提出該方案的學者們尚未對延長期限的現(xiàn)實性展開充分的論證，而且實際執(zhí)行期究竟延長至多少年才合適，尚未達成共識，有待進一步的完善。這里著重需要解決以下兩個問題：第一，無期徒刑中的減刑、假釋制度有否使用之必要？第二，若有必要，則減刑后、假釋前無期徒刑實際執(zhí)行的期限究竟多少為適？只有明確完善無期徒刑的前提條件，才能正確提出解決問題之方案。

3．我們的主張

由于死刑制度的反人權性和反價值性，從應然層面看，死刑應當被替代是不可避免的，并且其重要性也是非常大的。作為替代死刑的方法，本文提出設置無期徒刑先予關押期的方法：先予關押期的期限為10年，在這個期限內(nèi)，罪犯一律不得被減刑或假釋，待關押期屆滿后，再根據(jù)罪犯的悔罪、立功情況和人身危險性強弱綜合考慮是否給予減刑、假釋。理由主要有以下幾點：

（1）能夠保持無期徒刑的嚴厲性，真正發(fā)揮無期徒刑“無期”的威懾力。因為無期徒刑的威懾力在于其可以剝奪犯罪分子的終身自由，如果無期徒刑事實上不具有無期性，無期徒刑的威懾力也就得不到發(fā)揮。“如果要將無期徒刑真正作為減少死刑或作為死刑替代措施的刑種，保持無期徒刑的無期性就值得給予考慮。只有這樣，將不是罪大惡極的犯罪人判處無期徒刑，這種嚴厲性才可以作為死刑的替代措施而較容易得到國民的認可，這樣的無期徒刑的適用，才可以成為死刑的替代而真正減少死刑的適用。”[17]為此，有學者提出“在一般情況下對被判處無期徒刑的犯罪分子不允許減刑，假釋；或者在對其減刑，假釋時延長其服刑的期限，嚴格其減刑，假釋的程序。”[18]根據(jù)我們的設想將被判處無期徒刑的罪犯在獲得首次減刑或者假釋之前先予關押10年，10年以后才可考慮按照減刑制度予以減刑，即減刑后實際執(zhí)行期限為20年以上30年以下，或實際執(zhí)行至少20年后才能假釋。這樣就能更好地剝奪和限制罪犯的再犯能力，確保法律威懾力的持久性，有利于一般預防，減少犯罪。 

（2）有利于與有期徒刑的銜接。根據(jù)現(xiàn)行刑法的規(guī)定，有期徒刑的期限為6個月以上15年以下，數(shù)罪并罰不得超過20年。而無期徒刑減為有期徒刑的最少執(zhí)行期為10年，低于最初判處的有期徒刑的刑期，不符合刑罰無期徒刑高于有期徒刑的梯度。本主張先予關押10年，將無期徒刑減為有期徒刑后的最少執(zhí)行期提高到20年，略高于有期徒刑最高的15年，既區(qū)別于有期徒刑，又能與有期徒刑順暢地銜接。

（3）維護無期徒刑執(zhí)行上的平等性。將罪犯先予關押10年，在這個期限內(nèi)，罪犯一律不得被減刑或假釋，這就避免了罪犯，尤其是貪污賄賂型犯罪分子因權勢或金錢，將減刑、假釋作為減輕法律制裁的路徑，從而使每一名罪犯平等地接受應有的懲罰。

（4）10年的先予關押期具有科學性與合理性。第一，一個國家關于無期徒刑假釋最低服刑期限的規(guī)定要受該國法律文化傳統(tǒng)，人均壽命及改造犯人的綜合水平等諸因素影響。過短，有損法律的尊嚴，難以達到刑罰懲罰罪犯之目的；過長，雖然可以長期剝奪犯罪能力，但限制了減刑、假釋的適用率，不利于罪犯的改造及重返社會。10年的關押期不長不短，是實現(xiàn)懲罰與教育目的之方法的辯證統(tǒng)一。第二，根據(jù)現(xiàn)行刑法，無期徒刑只有在實際執(zhí)行10年以后才能假釋或者屢次減刑后實際執(zhí)行刑期不得少于10年，假釋后的考驗期也規(guī)定為10年。可見，立法者傾向于將10年視為處理無期徒刑的一個門檻，這固有其選擇上的合理性。所以將先予關押期的期限設置為10年，在立法思路上具有延承性。

有學者提出以犯罪人入獄時的年齡為基點，規(guī)定相應的關押期。[16]但是考慮到不同年齡段的罪犯再犯可能性或再犯能力及其改造所需時間的長短不一定不同，而在同一年齡段也不一定相同，個體間的差異較難把握。因此，以統(tǒng)一的10年作為關押期，便于司法操作。至于設立10年的關押期，罪犯出獄后會不會不適應社會，筆者認為這要做好罪犯回歸社會的一系列工作，如對其進行有針對性的、適應社會發(fā)展需要的文化知識教育和技術技能培訓。畢竟，我們對罪犯執(zhí)行無期徒刑的目的不只是保留其生命，讓其簡單地活著，更強調(diào)的是建立一種改造氛圍，讓其看到重獲自由的希望，自覺接受教育改造，并盡可能地使其在出獄后與時代的變化相適應。四、適應無期徒刑改良的配套制度完善

（一）調(diào)整無期徒刑的減刑、假釋制度

減刑、假釋制度的設立和調(diào)整主要涉及四個問題：一是什么刑種可以減刑、假釋；二是何時可以開始減刑、假釋；三是減刑、假釋應當具備什么條件；四是減刑、假釋的限度。根據(jù)我國《刑法》第78條、第81條的規(guī)定，無期徒刑是被納入減刑、假釋的刑種范圍的。在減刑、假釋的其他條件上與有期徒刑相同，所不同的是限度。無期徒刑減刑、假釋后實際的執(zhí)行刑期不能少于10年，有期徒刑是原判刑期的二分之一。如果按照有期徒刑減刑、假釋實際應執(zhí)行刑期的計算方法反推，刑法寓含無期徒刑的刑期為不低于20年。因此，有學者提出應以25年為宜。[2］29

就減刑來說，國外有立法可資借鑒。如越南刑法規(guī)定，對于單獨科處終身監(jiān)禁者應當在執(zhí)行12年以后才可以進行首次減刑；對于合并執(zhí)行刑期為終身監(jiān)禁者，應當實際執(zhí)行20年后才可進行減刑。保加利亞刑法也規(guī)定，對于被判無期監(jiān)禁者，必須實際執(zhí)行的刑期不少于20年時，才可以減刑。我們認為，如果將我國無期徒刑首次減刑的時間確定為實際執(zhí)行10年之后，也就是先予關押10年，然后根據(jù)表現(xiàn)進入減刑程序。根據(jù)最高人民法院《關于辦理減刑、假釋案件具體應用法律若干問題的規(guī)定》，被判處無期徒刑的罪犯在執(zhí)行期間，如果確有悔改表現(xiàn)或者有立功表現(xiàn)的，服刑2年以后，可以減刑，根據(jù)不同的情況可以減為20年有期徒刑或者18年有期徒刑或者15年有期徒刑。由于每次減刑都是經(jīng)過一段時間的監(jiān)管考察的，當?shù)诙螠p刑時，至少已經(jīng)執(zhí)行刑期13至14年了，而罪犯的余刑還有18年或16年或13年，因此，即使減刑次數(shù)最頻繁，一般無期徒刑實際執(zhí)行的刑期也在22年左右?？紤]到適用無期徒刑的對象不同，有的是罪該處死的犯罪不適用死刑立即執(zhí)行，從死緩減為無期徒刑或直接適用無期徒刑的，有的是法定最高刑就是無期徒刑的，這表明配置死刑的犯罪比不配置死刑的犯罪的社會危害性要大，因此，我們建議在立法上對減刑制度作修改，將其規(guī)定為：對因故意殺人、搶劫、強奸、綁架、放火、爆炸、投放危險物質或者有組織的暴力犯罪以及累犯，被判處死刑緩期2年執(zhí)行的犯罪分子，在死緩減為無期徒刑后10年內(nèi)不得再減刑；對于犯有最嚴重的罪行而被判處無期徒刑的犯罪分子應當在先予實際執(zhí)行10后始能減刑，經(jīng)過減刑實際執(zhí)行的刑期不得少于25年；其他被判處無期徒刑的罪犯，先予執(zhí)行10年始能減刑，經(jīng)過減刑實際執(zhí)行的刑期不得少于20年。這樣做，可以確保無期徒刑的威懾力不至于被減刑弱化。

就假釋來說，我國《刑法》第81條第1款規(guī)定：“被判處無期徒刑的犯罪分子，實際執(zhí)行十年以上，如果認真遵守監(jiān)規(guī)，接受教育改造，確有悔改表現(xiàn)，假釋后不致再危害社會的，可以假釋。如果有特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準，可以不受上述執(zhí)行刑期的限制?！边@一規(guī)定表明，即使嚴格按照“被判處無期徒刑的犯罪分子實際執(zhí)行10年以上才可以假釋”來執(zhí)行，也不能體現(xiàn)立法設置無期徒刑這一刑種的初衷。按照我們的設想，如果對無期徒刑的犯罪分子先予關押10年，再按照現(xiàn)行的假釋程序，最少實際執(zhí)行的刑期在20年以上，相對能夠保證無期徒刑不至于因假釋而喪失應有的威懾力。為此，需要對假釋條款作出修改，“對于犯有最嚴重的罪行因限制死刑適用而被判處無期徒刑的犯罪分子，或者被判處死刑緩期二年執(zhí)行減為無期徒刑的犯罪分子，應當先予關押10年始能進入考察程序，如果認真遵守監(jiān)規(guī)，接受教育改造，確有悔改表現(xiàn)，假釋后不致再危害社會的，在再執(zhí)行15年后可獲準假釋；其他被判處無期徒刑的罪犯，在再執(zhí)行10年后可獲準假釋。如果有特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準，可以不受上述刑期的限制。”與此相適應，在立法上應當刪除《刑法》第81條第2款“對累犯以及因殺人、爆炸、搶劫、強奸、綁架等暴力性犯罪被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，不得假釋”的規(guī)定。

上述為“犯有最嚴重的罪行”而被判處無期徒刑罪犯設置的減刑、假釋制度的內(nèi)容，是基于死刑替代的立場考慮的，也可以說是在死刑還存在的情況下的一種特別處理辦法。等將來死刑徹底廢除了，這種帶有替代性質的無期徒刑的減刑、假釋制度也就不需要存在了。

（二）完善死緩制度

死緩是無期徒刑可能適用的前提之一。因此，要使改良后的無期徒刑發(fā)揮作用，必須改善死緩制度，使死緩的最終歸宿盡可能多地向無期徒刑（甚至有期徒刑）發(fā)展，少向實際執(zhí)行死刑的方向發(fā)展，共同擔負縮減死刑的重任。

根據(jù)我國《刑法》第50條的規(guī)定，判處死刑緩期執(zhí)行的犯罪分子，在死刑緩期執(zhí)行期間，應當分三種情形處置：（1）沒有故意犯罪的，在緩期執(zhí)行2年期滿以后，減為無期徒刑；（2）如果確有重大立功表現(xiàn)，在緩期執(zhí)行2年期滿以后，減為15年以上20年以下有期徒刑；（3）如果故意犯罪，查證屬實的，由最高人民法院核準，執(zhí)行死刑。但實際操作中，這樣的規(guī)定也還存在一些問題。為此，建議對刑法條文作出修改：

1．將死緩執(zhí)行死刑的前提條件“故意犯罪”修改為“故意犯應處三年以上有期徒刑之罪的”。這樣，對雖然是故意犯罪，但處刑不滿3年有期徒刑的罪犯，仍然可以減為無期徒刑，而不適用立即執(zhí)行死刑的規(guī)定，避免死緩期間故意犯罪被全部執(zhí)行死刑的弊端。

2．將死緩期間“沒有故意犯罪并有立功表現(xiàn)的”，作補充規(guī)定，減為18年以上20年以下有期徒刑。以與單純“沒有故意犯罪”減為無期徒刑和單純“有重大立功表現(xiàn)”減為15年以上20年以下有期徒刑所減的刑期相區(qū)別。

3．增加規(guī)定死緩期間“既有嚴重的故意犯罪，又有重大立功表現(xiàn)的”規(guī)定?？梢苑謩e情況先考慮重大立功的情況，將其刑期減為15年至20年有期徒刑；再對故意犯罪與死緩減刑后的刑期按照《刑法》第71條的規(guī)定執(zhí)行，以鼓勵立功，并減少死刑的執(zhí)行。ML

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Ways to Reform Life Sentence: An Alternative to Death Penalty

GAO Mingxuan， LOU BoKun

(1. College for Criminal Law Science of Beijing Normal University， Beijing 100875; 2.School of Law， Zhejiang Gongshang University， Hangzhou 310018， China)

Abstract:Alternatives of capital punishment refer to the punitive devices adopted to replace death penalty. As such， the alternatives， serving as the “severest penalty” of sufficient deterrence， should be anchored on modern penology logics and premised on abolition or restraint of death penalty. Death penalty reprieve， in the sense of penology cannot be deemed a sort of alternative. And life imprisonment without parole is also inconsistent with the idea that “man could be corrected.” In China， life sentence is the severest punishment apart from death which， if reformed appropriately， will have as much deterrent effect as capital punishment. It is of great importance to fix a minimum term before granting clemency. By reference of foreign experiences， a 10 years minimum term is held the choice.

Key Words:death penalty; alternative; life imprisonment; minimum term

本文責任編輯：周玉芹