摘 要：若出賣人完成的給付具有瑕疵，則買受人將因此享有一系列的權(quán)利，此即通常所稱的瑕疵權(quán)利。在現(xiàn)代買賣法瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度的架構(gòu)之下，應(yīng)當(dāng)針對(duì)買受人的瑕疵權(quán)利建立一個(gè)二級(jí)層面的結(jié)構(gòu)體系：其中的第一級(jí)層面由再履行請(qǐng)求權(quán)構(gòu)成，具體可以表現(xiàn)為修復(fù)和再交付；第二級(jí)層面則由被設(shè)計(jì)成為形成權(quán)的解除權(quán)和減價(jià)權(quán)構(gòu)成。第一級(jí)層面向第二級(jí)層面的過(guò)渡應(yīng)當(dāng)通過(guò)指定期間機(jī)制來(lái)完成，但一些特殊的情形，可以免于指定期間。第一級(jí)層面上所存在的權(quán)利的選擇權(quán)，應(yīng)當(dāng)賦予給出賣人；第二級(jí)層面上的權(quán)利的選擇權(quán)，則應(yīng)當(dāng)由買受人享有。

關(guān)鍵詞： 瑕疵擔(dān)保責(zé)任；層面轉(zhuǎn)換；選擇權(quán)；買賣法

中圖分類號(hào)：DF522

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2010.06.04

一、問(wèn)題的提出及意義在傳統(tǒng)買賣法的瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度的框架之下，權(quán)利瑕疵與物之瑕疵在責(zé)任問(wèn)題上的表現(xiàn)并不一致：權(quán)利瑕疵責(zé)任適用債法總則的規(guī)定；而物的瑕疵責(zé)任則需要適用買賣法中關(guān)于瑕疵擔(dān)保責(zé)任的特殊規(guī)定，也就是需要適用特別的給付障礙法的規(guī)則。之所以會(huì)有這樣一個(gè)差別性質(zhì)的結(jié)果，是因?yàn)樵趥鹘y(tǒng)的體系架構(gòu)之下，出賣人雖然不負(fù)有物之瑕疵給付的義務(wù)，但卻負(fù)有無(wú)權(quán)利瑕疵給付的義務(wù)，參見(jiàn)舊文本《德國(guó)民法典》第434條。由此決定了在買賣標(biāo)的具有權(quán)利瑕疵的情形，買受人享有與之相應(yīng)的履行請(qǐng)求權(quán)，而在標(biāo)的物具有物之瑕疵的情形，買受人則不能夠享有相應(yīng)的履行請(qǐng)求權(quán)。這進(jìn)一步?jīng)Q定了在傳統(tǒng)的買賣法框架之下，瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度具有自己的獨(dú)立存在價(jià)值，或者說(shuō)不具有統(tǒng)合性。

在不統(tǒng)合的結(jié)構(gòu)體系之下，如果買賣物存在權(quán)利瑕疵，那么假如權(quán)利瑕疵屬于不可以被消除的瑕疵，那么適用債法總則一般給付障礙法中的給付不能規(guī)則，而在權(quán)利瑕疵屬于可以消除的瑕疵的情形，則應(yīng)當(dāng)相應(yīng)地適用債法總則中的給付遲延規(guī)則，由此決定標(biāo)的物的買受人可以主張解除以及請(qǐng)求損害賠償。如果出賣人交付的標(biāo)的物具有物的瑕疵，則應(yīng)當(dāng)適用買賣法中的物之瑕疵擔(dān)保責(zé)任特則，具體言之：在存在物之瑕疵和欠缺保證品質(zhì)的情形，買受人可以溯及地消滅合同（此即通常所稱的瑕疵解除），或者減少合同價(jià)金（減價(jià)）；在惡意隱瞞物之瑕疵以及欠缺保證品質(zhì)的情形，代之瑕疵解除或者減價(jià)，買受人也可以向出賣人請(qǐng)求不履行的損害賠償。這不僅適用于特定買賣，而且同樣適用于種類買賣。[1]然而與特定買賣情形不同的是，在種類買賣的情形，買受人可以向出賣人請(qǐng)求再交付，也就是向出賣人請(qǐng)求交付另外一個(gè)無(wú)瑕疵的物。

顯然，在這樣一種體系建構(gòu)之下，一方面由于權(quán)利瑕疵與物之瑕疵責(zé)任的差別對(duì)待，另一方面由于物之瑕疵擔(dān)保責(zé)任采取獨(dú)立建構(gòu)，特定買賣與種類買賣又進(jìn)一步地受到差異性的處理和對(duì)待，與我國(guó)諸多民法學(xué)者的期待、設(shè)想和良好愿望不同，舊文本的《德國(guó)民法典》，也就是債法現(xiàn)代化之前文本的《德國(guó)民法典》，在規(guī)制模式上系以特定債務(wù)為中心，而非以種類債務(wù)為中心，體現(xiàn)在買賣法上，即系以特定買賣為規(guī)制中心，而不是以種類買賣為規(guī)制中心。這雖然不是民法學(xué)者所愿意看到的一幅民法景象，但卻是一種客觀存在的、并且是不容誤解的歷史的真實(shí)。而且同樣客觀并且真實(shí)的是，縱使在2002年的債法現(xiàn)代化之后，《德國(guó)民法典》對(duì)于債務(wù)關(guān)系的規(guī)制模式也沒(méi)有發(fā)生任何的改變，也就是仍然以特定債務(wù)為其規(guī)制的出發(fā)點(diǎn)。這里必須指出的是，或許是出于一種傳統(tǒng)性質(zhì)的尊重，又或者是出于一種美好的善意，當(dāng)然也很有可能是出于一種認(rèn)識(shí)上的錯(cuò)誤，無(wú)論對(duì)于現(xiàn)代化之前的德國(guó)民法，還是對(duì)于現(xiàn)代化之后的德國(guó)民法，我國(guó)民法學(xué)者都更加愿意或者更加傾向于認(rèn)為德國(guó)民法乃系以種類債務(wù)以及種類物買賣為規(guī)制模式的。結(jié)果使得瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度的體系顯得雜亂而無(wú)條理，因此不存在統(tǒng)合建構(gòu)責(zé)任體系的必要性，退一步地講，即使存在這種必要性，也是低程度的。

二、現(xiàn)代買賣法瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度的層面區(qū)分

在現(xiàn)代買賣法瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度的框架之下，在出賣人沒(méi)有完成無(wú)瑕疵給付之義務(wù)的情形，也就是在出賣人交付的標(biāo)的物具有瑕疵的情形，買受人將因此而享有一系列的權(quán)利，這就是通常所稱的瑕疵權(quán)利（Mngelrechte）：這一方面包括以修復(fù)和再交付為內(nèi)容的再履行請(qǐng)求權(quán)，另外一方面則包括以解除和減價(jià)為內(nèi)容的形成性權(quán)利。

關(guān)于瑕疵權(quán)利的論述，見(jiàn)杜景林. 買賣法中瑕疵權(quán)利的規(guī)制問(wèn)題［J］. 法學(xué)， 2009(5): 134-141.正如再履行請(qǐng)求權(quán)中的“再”字所清楚表現(xiàn)的那樣，再履行的請(qǐng)求權(quán)在性質(zhì)上一如既往地仍然為請(qǐng)求權(quán)，而且仍然是履行的請(qǐng)求權(quán)，只不過(guò)在一些方面有所修正而已，如在內(nèi)容方面的修正（可以請(qǐng)求修復(fù)或者再交付），以及在時(shí)效方面的修正（適用短期的特別時(shí)效）等。正是因?yàn)樵俾男姓?qǐng)求權(quán)構(gòu)成原級(jí)履行請(qǐng)求權(quán)之延伸和繼續(xù)的這樣一個(gè)特點(diǎn)，根據(jù)合同應(yīng)當(dāng)嚴(yán)行遵守的原則（合同神圣原則），也就是根據(jù)將履行請(qǐng)求權(quán)看作為債務(wù)關(guān)系之“脊梁”的原則，應(yīng)當(dāng)將買受人所享有的諸項(xiàng)瑕疵權(quán)利區(qū)分成為一個(gè)二級(jí)的體系（ein zweistufiges System）：[2]在這一體系中，買受人首先被賦予再履行的請(qǐng)求權(quán)，即首先應(yīng)當(dāng)向出賣人請(qǐng)求修復(fù)瑕疵標(biāo)的物，或者向出賣人請(qǐng)求交付另外一個(gè)無(wú)瑕疵之物；只有在再履行為不能，或者構(gòu)成苛求，或者再履行之救濟(jì)手段以失敗而告終時(shí)，買受人才可以向出賣人主張解除合同或者減價(jià)。就買受人所享有的諸項(xiàng)瑕疵權(quán)利之間存在的這種順位關(guān)系而論，可以將再履行請(qǐng)求權(quán)稱為第一順位的權(quán)利（erstrangige Rechte），而將解除和減價(jià)相應(yīng)地稱為第二順位的權(quán)利（zweitrangige Rechte）。[2］304也有學(xué)者將這種區(qū)分稱為瑕疵權(quán)利的等級(jí)制度化（Hierarchisierung），[3]或者再履行之現(xiàn)代形態(tài)的優(yōu)先性 （Primat der modernen Formen der Nacherfüllung）。[4]

在歐盟消費(fèi)品買賣指令的框架之下，以存在不符合合同的情況為限，消費(fèi)者有權(quán)通過(guò)免費(fèi)修理或者更換而使商品符合合同約定，或者就該商品進(jìn)行合理的減價(jià)或者解除合同。消費(fèi)者可以首先要求銷售者免費(fèi)修理或者更換商品，除非此舉為不可能或者為不合理。在下列情況下，消費(fèi)者可以要求合理減價(jià)或者解除合同：如果商品既得不到修理也得不到更換；或者銷售者未能夠在合理的期限內(nèi)完成上述救濟(jì)；或者銷售者雖然采取了上述救濟(jì)方式，但給消費(fèi)者造成了明顯的不便。參見(jiàn)《歐盟消費(fèi)品買賣指令》第3條第2款、第3款和第5款。（歐盟債法條例與指令全集［M］. 吳越， 李兆玉， 李立宏， 譯. 北京: 法律出版社， 2004: 115.）這清楚地表明，在歐洲買賣法的框架之下，同樣存在瑕疵權(quán)利的層面體系：一是由修理和更換構(gòu)成的層面，二是由減價(jià)和解除構(gòu)成的層面。而且在這兩個(gè)層面之間，同樣存在等級(jí)性質(zhì)的順位問(wèn)題：即消費(fèi)者首先應(yīng)當(dāng)要求滿足第一層面的順位需要，只有在這一需要不能夠得到滿足之時(shí)，或者不能夠在合理的期限之內(nèi)得到滿足之時(shí)，或者雖然能夠得到滿足，但卻給消費(fèi)者帶來(lái)顯著的不便之時(shí)，才能夠向第二個(gè)層面過(guò)渡。

在德國(guó)現(xiàn)代化買賣法的框架之下，作為再履行，買受人可以根據(jù)自己的選擇而請(qǐng)求除去標(biāo)的物的瑕疵，或者請(qǐng)求交付另外一個(gè)無(wú)瑕疵的物。

參見(jiàn)新文本《德國(guó)民法典》第439條第1款。而在主張解除和減價(jià)原則上要求首先為出賣人指定一個(gè)期間，只有在再履行為不能，或者在支出費(fèi)用上為苛求，又或者買受人所享有的再履行方式以失敗而告結(jié)束之時(shí)，才可以免于指定期間，也就是不再需要指定期間。

參見(jiàn)新文本《德國(guó)民法典》第440條和第441條。這表明了下述兩點(diǎn)內(nèi)容：第一，德國(guó)現(xiàn)代化買賣法在買受人的瑕疵權(quán)利方面實(shí)行二級(jí)體系建構(gòu)，即首先設(shè)置再履行層面，然后設(shè)置以解除和減價(jià)為內(nèi)容的次級(jí)法律救濟(jì)層面；第二，在再履行方面不需要指定期間，而在解除和減價(jià)等次級(jí)救濟(jì)方面則需要指定期間，由此間接地決定了再履行具有優(yōu)先的順位。

關(guān)于瑕疵權(quán)利順位關(guān)系的論述，亦見(jiàn)杜景林. 買賣法中瑕疵權(quán)利的規(guī)制問(wèn)題［J］. 法學(xué)， 2009(5): 139.

在我國(guó)《合同法》的框架之下，如果出賣人交付的標(biāo)的物不符合質(zhì)量要求，那么買受人可以要求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任。

參見(jiàn)《合同法》第155條。而根據(jù)我國(guó)《合同法》關(guān)于違約責(zé)任的規(guī)定，在標(biāo)的物質(zhì)量不符合約定的場(chǎng)合，也就是在標(biāo)的物存在瑕疵的場(chǎng)合，債權(quán)人（買受人）可以要求債務(wù)人（出賣人）承擔(dān)修理、更換、重作、退貨、減少價(jià)款或者報(bào)酬等違約責(zé)任。

參見(jiàn)《合同法》第111條。本文認(rèn)為，修理、更換、重作、退貨、減少價(jià)款或者報(bào)酬等，在這里僅構(gòu)成立法者單純性質(zhì)的列舉，易言之，其既不能夠構(gòu)成一種順位上的關(guān)系，也不能夠構(gòu)成一種層面上的關(guān)系。就此而論，我國(guó)《合同法》存在重大不足，尚需要進(jìn)一步完善。

三、現(xiàn)代買賣法瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度的層面轉(zhuǎn)換

如上文所述，在現(xiàn)代買賣法瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度的框架之下，買受人因出賣人瑕疵給付所享有的諸項(xiàng)瑕疵權(quán)利，被區(qū)分成為兩個(gè)不同的層面：第一個(gè)層面上的瑕疵權(quán)利為再履行的請(qǐng)求權(quán)，具體又可以表現(xiàn)為修復(fù)和再交付；第二個(gè)層面上的瑕疵權(quán)利是所謂的次級(jí)法律救濟(jì)，具體又可以表現(xiàn)為減價(jià)和解除，替代給付的損害賠償（替代性損害賠償）也可以歸入到這一范疇之內(nèi)?？紤]到合同應(yīng)當(dāng)嚴(yán)行遵守的原則，第一個(gè)層面在順位上應(yīng)當(dāng)高于第二個(gè)層面，這具體意味著：買受人首先必須主張第一層面上的權(quán)利，只有在第一層面的權(quán)利無(wú)法得到實(shí)現(xiàn)時(shí)，才能夠轉(zhuǎn)而主張第二層面上的權(quán)利。這就提出了下述的重要問(wèn)題：即買受人應(yīng)當(dāng)滿足什么樣的條件，才能夠從第一層面轉(zhuǎn)而走向第二層面？也就是第一層面在什么樣的條件下才能夠過(guò)渡到第二層面？

從法理角度看，這可以通過(guò)指定延展期間（Nachfristsetzung）的機(jī)制予以實(shí)現(xiàn)：[5]在債務(wù)人違反自己給付義務(wù)的情形，只有在債權(quán)人為債務(wù)人指定一個(gè)合適的用于履行或者再履行的期間，并且所指定的期間已經(jīng)屆滿而沒(méi)有任何結(jié)果時(shí)，才允許將債務(wù)人置于據(jù)以阻止合同執(zhí)行的法律救濟(jì)手段之下。指定期間的制度構(gòu)想已經(jīng)成為德國(guó)法的一個(gè)響當(dāng)當(dāng)?shù)摹俺隹谄放啤保浩渲辽僖呀?jīng)被《美國(guó)統(tǒng)一商法典》和《聯(lián)合國(guó)國(guó)際統(tǒng)一買賣法》所繼受。其實(shí)，指定期間的模式最初是由1861年的《德國(guó)普通商法典》的制定者創(chuàng)設(shè)出來(lái)的，而且是在沒(méi)有歷史范式和外國(guó)范式的情況下創(chuàng)設(shè)出來(lái)的。難以置信的是，這一德國(guó)法的至關(guān)重要的特色，雖然在國(guó)際統(tǒng)一法和外國(guó)法中已經(jīng)大放光彩，這可以見(jiàn)于“the German Nachfrist”或者“l(fā)e Nachfrist allemand”，但直至2002年債法現(xiàn)代化時(shí)止，這一制度在德國(guó)本土都沒(méi)有能夠作為一般性的法律制度得以實(shí)現(xiàn)，也就是沒(méi)有能夠作為債權(quán)人解除合同的一般性規(guī)則，大有“墻內(nèi)開(kāi)花墻外香”的味道。德國(guó)舊債法第326條的規(guī)定雖然涉及指定期間的問(wèn)題，但由于其受諸多其他規(guī)定的補(bǔ)充和交織，以至于從總體上看，舊法的規(guī)則不具有可概覽性，部分內(nèi)容甚至充斥著評(píng)價(jià)上的矛盾，根本談不上是一個(gè)統(tǒng)一性質(zhì)的法律制度。而德國(guó)現(xiàn)代化債法第323條的規(guī)定，則將指定期間提升到了一個(gè)一般性的制度規(guī)則，從而使德國(guó)人在“期間意識(shí)”方面上了一個(gè)新的、至為可喜的臺(tái)階?？傊?，本文認(rèn)為，善待指定期間，特別是一般性地善待指定期間，應(yīng)當(dāng)被理解為是一種境界，一種難得的立法境界。這種指定期間方案至少具有下述幾個(gè)優(yōu)點(diǎn)：第一，可以據(jù)此向債務(wù)人（出賣人）施加顯著的壓力，因?yàn)槿绻辉谒付ǖ钠陂g之內(nèi)完成給付，則意味著解除合同不僅會(huì)使出賣人喪失即將獲得的交易上的利益，而且在出賣人已經(jīng)完成給付的情況下，還會(huì)使出賣人因難以再行出賣標(biāo)的物而遭受價(jià)值上的貶損；第二，可以據(jù)此向出賣人表現(xiàn)一種“人文關(guān)懷”，因?yàn)閺膶?shí)際效果上看，指定期間就是為出賣人再次提供一個(gè)履行合同的機(jī)會(huì)，使出賣人得以借助于這一機(jī)會(huì)挽救所訂立的合同，挽救所約定的對(duì)待給付，以此實(shí)現(xiàn)訂立合同的原初目的。[6]而在一些特殊的情況之下，特別是在再履行為不能，或者指定期間將不會(huì)取得任何的結(jié)果時(shí)，不再需要為出賣人指定期間，或者說(shuō)可以免于指定期間，這具體意味著，此時(shí)由第一層面直接向第二層面進(jìn)行過(guò)渡。[2］306

在德國(guó)現(xiàn)代化買賣法的框架之下，層面轉(zhuǎn)換采取指定期間的模式。確切地說(shuō)，是買受人在主張第二層面的權(quán)利時(shí)，首先應(yīng)當(dāng)為出賣人指定一個(gè)用于再履行的期間，由此決定相較于第二層面上的權(quán)利而言，第一層面上的權(quán)利具有優(yōu)先地位。具體言之，在第二層面上，為能夠解除合同，首先應(yīng)當(dāng)指定期間；

參見(jiàn)新文本《德國(guó)民法典》第323條。為能夠進(jìn)行減價(jià)，同樣首先應(yīng)當(dāng)指定期間，因?yàn)閷?duì)于減價(jià)，相應(yīng)地適用解除合同的條件。

參見(jiàn)新文本《德國(guó)民法典》第441條。 而具有特殊性質(zhì)，因此無(wú)需指定期間的情形主要有下述的幾種情況：買受人所選擇的再履行方式只有在支出過(guò)巨的費(fèi)用時(shí)才為可能，或者出賣人拒絕法定的兩種再履行方式，又或者買受人所享有的再履行方式以失敗而告以終結(jié)。

參見(jiàn)新文本《德國(guó)民法典》第439條和第440條。債法總則一般給付障礙法中就解除和替代性損害賠償所作出的無(wú)需指定期間的特殊規(guī)定，

參見(jiàn)新文本《德國(guó)民法典》第323條第2款和第281條第2款。在這里同樣具有適用的余地。

在歐盟消費(fèi)品買賣指令的框架之下，以存在商品與合同不相符合的情況為限，消費(fèi)者有權(quán)通過(guò)修理或者更換而使商品符合約定，或者有權(quán)就該商品進(jìn)行合理的減價(jià)或者解除合同。消費(fèi)者可以首先要求銷售者免費(fèi)修理或者更換商品，除非此舉為不可能或者為不合理。任何修理或者更換都應(yīng)當(dāng)在合理的期限之內(nèi)完成，而且不能夠給消費(fèi)者造成明顯的不便，但同時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮到商品本身的性質(zhì)以及消費(fèi)者使用商品的目的。

參見(jiàn)《歐盟消費(fèi)品買賣指令》第3條第2款和第3款。（歐盟債法條例與指令全集［M］. 吳越， 李兆玉， 李立宏， 譯. 北京: 法律出版社， 2004: 115.）這清楚地表明，歐洲買賣法只是實(shí)行適當(dāng)期間的機(jī)制，而并不實(shí)行指定期間的機(jī)制，二者的原則性區(qū)別在于：在前者情形，應(yīng)當(dāng)任由一個(gè)適當(dāng)長(zhǎng)度的期間予以發(fā)生和經(jīng)過(guò)；而在后者情形，債權(quán)人（買受人）必須為債務(wù)人（出賣人）指定一個(gè)適當(dāng)長(zhǎng)度的期間，以此保證出賣人予以履行或者再履行。相較之下，歐盟指令法的規(guī)制作法是消極性質(zhì)的，非常不利于保障法律安全，也就是不利于法的安定性，故并不妥適。然而必須指出的是，在歐盟指令法的框架之下，同樣存在一些可以使層面轉(zhuǎn)換自動(dòng)完成的特殊情形，以至于消費(fèi)者可以逕行要求合理減價(jià)或者解除合同，這就是：第一，商品既得不到修理，也得不到更換；第二，銷售者未能在合理的期限之內(nèi)完成上述救濟(jì)；第三，銷售者雖然采取了上述的救濟(jì)方式，但卻給消費(fèi)者造成了明顯的不便。

參見(jiàn)《歐盟消費(fèi)品買賣指令》第3條第5款。（歐盟債法條例與指令全集［M］. 吳越， 李兆玉， 李立宏， 譯. 北京: 法律出版社， 2004: 115.）

在我國(guó)《合同法》的規(guī)制框架之下，如果出賣人完成的給付具有瑕疵，那么買受人可以要求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任，即可以要求出賣人承擔(dān)修理、更換、重作、退貨、減少價(jià)款或者報(bào)酬等的違約責(zé)任。參見(jiàn)《合同法》第155條和第111條。顯然，這既不是對(duì)指定期間之作為積極性法律制度的規(guī)制，也不是對(duì)適當(dāng)期間之作為消極性法律制度的規(guī)制，更加談不上不需要指定期間或者不需要適當(dāng)期間的那些買賣法特殊情形。但在實(shí)際的和具體的法律適用層面，應(yīng)當(dāng)作出此種意義上的解釋，因?yàn)橹挥羞@樣，才能夠減少法律爭(zhēng)議和保障法律安全。

四、現(xiàn)代買賣法瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度的層面內(nèi)權(quán)利選擇

在現(xiàn)代買賣法瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度的框架之下，將買受人的瑕疵權(quán)利區(qū)分成為兩個(gè)層面：第一層面的權(quán)利為修復(fù)（修理）和再交付（替代性交付）；第二層面的權(quán)利為減價(jià)和解除。這里尚存在一個(gè)沒(méi)有解決和澄清的重大問(wèn)題：即在這兩個(gè)層面之上，在可供選擇的權(quán)利范圍之內(nèi)，何方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)享有選擇的權(quán)利？是買受人還是出賣人？

（一） 第一層面的選擇權(quán)

理論上講，第一層面上的權(quán)利選擇權(quán)，即不同的再履行方式之間的選擇權(quán)，也就是修復(fù)與再交付之間的選擇權(quán)，既可以為買受人享有，也可以為出賣人享有。將選擇權(quán)賦予給出賣人，至少具有下述的正當(dāng)化理由：[7]出賣人最能夠判斷怎么樣才能夠可靠并且低費(fèi)用地實(shí)現(xiàn)無(wú)瑕疵給付的這一目標(biāo)，買受人的本質(zhì)利益在于獲得一個(gè)無(wú)瑕疵的標(biāo)的物，而不在于出賣人以何種方式實(shí)現(xiàn)這一目的，如果讓買受人享有選擇權(quán)，那么買受人就有可能選擇一個(gè)較為昂貴或者相對(duì)不符合目的要求的方式，而這又不會(huì)給買受人自己帶來(lái)什么值得期許的利益。如此，將再履行方式的選擇權(quán)交給出賣人行使，是最為妥當(dāng)?shù)倪x擇。《歐洲私法共同基準(zhǔn)框架草案》的制定者將再履行方式的選擇權(quán)賦予給了出賣人，當(dāng)系出于此種考慮。[8]

與之相反，一些現(xiàn)代化的買賣法，特別是歐洲聯(lián)盟的二級(jí)指令法，

《歐盟消費(fèi)品買賣指令》第3條第3款規(guī)定，消費(fèi)者可以首先要求銷售者免費(fèi)修理或者更換商品，除非這不可能或者為不合理。（詳見(jiàn)歐盟債法條例與指令全集［M］. 吳越， 李兆玉， 李立宏， 譯. 北京: 法律出版社， 2004: 115.）采取的是買受人選擇權(quán)機(jī)制，就是將再履行方式的選擇權(quán)賦予給買受人，其規(guī)制理由是：違約的一方當(dāng)事人，即交付與合同不相符合之商品的出賣人，不應(yīng)該因在另外一方當(dāng)事人（買受人）所享有的法定權(quán)利之間能夠作出選擇而受到酬勞。[2］38當(dāng)然，在指令法的框架之下，消費(fèi)者的這種選擇權(quán)是受到限制的：一是再履行必須為可能；二是再履行必須合乎比例原則，也就是出賣人所支出的費(fèi)用不能夠不成比例地超過(guò)界限。這里的限定條件減緩了出賣人可能承受的額外負(fù)擔(dān)，從而使得買受人選擇權(quán)的方案具有了合理性的成分。德國(guó)現(xiàn)代化買賣法以轉(zhuǎn)化指令法為首要任務(wù)和使命，故同樣也實(shí)行買受人選擇權(quán)機(jī)制，并且同樣為減輕出賣人的負(fù)擔(dān)，立法者規(guī)定了限定性質(zhì)的條件，即買受人所選擇的再履行方式只有在不會(huì)支出過(guò)巨費(fèi)用時(shí)才為可能，出賣人可以拒絕致其支出過(guò)巨費(fèi)用的再履行方式，這里特別是應(yīng)當(dāng)考慮標(biāo)的物在無(wú)瑕疵狀態(tài)的價(jià)值、瑕疵本身的意義、以及是否可以在不給買受人造成顯著不利益的情況下而采用另外一種再履行方式的問(wèn)題。參見(jiàn)新文本《德國(guó)民法典》第439條第3款第1句和第2句。然而應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到，歐盟指令法和德國(guó)現(xiàn)代化買賣法的買受人選擇權(quán)機(jī)制，至少對(duì)于格式條款法而言，都是遠(yuǎn)離范式作用的一種作法，不應(yīng)當(dāng)具有范式作用。

必須指出的是，在這一問(wèn)題上，德國(guó)民法學(xué)者始終具有十分清醒的認(rèn)識(shí)，在2002年的債法現(xiàn)代化進(jìn)程中，同樣處于現(xiàn)代化行列的承攬合同法，在再履行方式的選擇權(quán)問(wèn)題上，就沒(méi)有采取買賣法的作法，也就是并沒(méi)有將選擇權(quán)賦予給與買賣合同中的買受人相對(duì)應(yīng)的定作人，而是賦予給了與買賣合同中的出賣人相對(duì)應(yīng)的承攬人，就是一個(gè)例證。

新文本《德國(guó)民法典》第635條第1款規(guī)定如下：定作人請(qǐng)求再履行的，承攬人可以根據(jù)自己的選擇而除去瑕疵，或者制作新的工作物。成立于20世紀(jì)80年代初的德國(guó)債法委員會(huì)，也就是后來(lái)人們所稱的第一債法委員會(huì)，同樣是將選擇權(quán)賦予給了出賣人。

《德國(guó)債法委員會(huì)草案》第438條第1款規(guī)定：“物有瑕疵的，買受人可以請(qǐng)求再履行。出賣人可以根據(jù)自己的選擇而除去瑕疵，或者在涉及代替物之時(shí)，交付一個(gè)無(wú)瑕疵之物?！痹跉W盟指令法制定之時(shí)，德國(guó)代表也提出應(yīng)當(dāng)采取出賣人選擇權(quán)的模式，但在當(dāng)時(shí)歐洲消費(fèi)者保護(hù)的大浪潮中，未能獲得實(shí)現(xiàn)。[2］240

在我國(guó)《合同法》的規(guī)制框架之下，如果出賣人交付的標(biāo)的物不符合合同的要求，也就是具有瑕疵，那么買受人可以要求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任，即作為受損害方可以根據(jù)標(biāo)的的性質(zhì)以及損失的大小，合理要求對(duì)方（出賣人）承擔(dān)修理、更換、重作、退貨、減少價(jià)款或者報(bào)酬等違約責(zé)任。

參見(jiàn)《合同法》第155條和第111條。在這里，再履行方式的選擇權(quán)顯然系由受損害方也就是買受人享有和主張，但正如上文所述，此種規(guī)制作法雖然很現(xiàn)代，但卻不是很妥適。

（二） 第二層面的選擇權(quán)

第二層面上的瑕疵權(quán)利為解除和減價(jià)。這兩種權(quán)利的選擇權(quán)均由買受人享有。在合同解除問(wèn)題上，無(wú)論采取根本違約或者根本不履行的機(jī)制，如《歐洲私法共同基準(zhǔn)框架草案》中的規(guī)定，詳見(jiàn)《歐洲私法共同基準(zhǔn)框架草案》第III.-3:502(1)條。抑或是采取顯著性界限的機(jī)制，如德國(guó)現(xiàn)代化買賣法中的規(guī)定，

參見(jiàn)新文本《德國(guó)民法典》第323條第5款第2句。 在義務(wù)侵害系屬輕微的情形，排除買受人的解除權(quán)；而在減價(jià)的問(wèn)題上，則不適用這樣的限制條件。在我國(guó)《合同法》的規(guī)制模式之下，次級(jí)法律救濟(jì)的選擇權(quán)也應(yīng)當(dāng)由買受人享有；在因瑕疵而解除合同的問(wèn)題上，《合同法》系采取根本違約或者稱根本不履行的機(jī)制，

參見(jiàn)《合同法》第148條。故也相應(yīng)地存在輕微限度的界限。五、現(xiàn)代買賣法瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度體系中的損害賠償

在現(xiàn)代債法的框架之下，對(duì)于已經(jīng)發(fā)生的損害，以在債務(wù)人一方存在歸責(zé)事由為限，也就是以義務(wù)侵害可以歸責(zé)于債務(wù)人為限，在所主張的損害與原級(jí)給付之間的關(guān)系上，可以將債權(quán)人所請(qǐng)求的損害賠償區(qū)分成為并行性的損害賠償與替代性的損害賠償兩種形態(tài)。[9]顧名思義，前者指?jìng)鶛?quán)人所請(qǐng)求的損害賠償并行于原本的合同給付而存在，其可以存在于下述的幾種情形：再履行的情形，也就是修復(fù)或者再交付的情形；減價(jià)的情形；債務(wù)人延遲給付的情形；因債務(wù)人不履行保護(hù)義務(wù)而使債權(quán)人遭受完整性利益損害的情形。后者在傳統(tǒng)債法上被稱作為不履行的損害賠償，以積極利益或者稱履行利益的賠償為核心內(nèi)容，也就是以賠償因給付最終不完成所發(fā)生的損害為內(nèi)容，其與合同上的原級(jí)給付具有擇一性的關(guān)系，這也正是“替代性”這一表述的原本意旨。[ZW（DY]應(yīng)當(dāng)指出的是，并行性損害與替代性損害的區(qū)分界限具有“變動(dòng)性”或者稱“流動(dòng)性”，因?yàn)橥粨p害若在不同的準(zhǔn)據(jù)時(shí)點(diǎn)主張，其可能會(huì)有不同的狀態(tài)表現(xiàn)：或者表現(xiàn)為替代性的損害賠償，或者表現(xiàn)為并行性的損害賠償。設(shè)如出賣人未能夠及時(shí)交付貨物，致使買受人的轉(zhuǎn)賣利益最終地喪失，則買受人所喪失的利益不構(gòu)成替代性損害賠償?shù)慕M成部分，而應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為是并行性的損害賠償；相反，若買受人所遭受的損害尚不構(gòu)成最終性質(zhì)的損害，也就是如果出賣人在此一時(shí)點(diǎn)交付貨物，則買受人尚能夠獲得所喪失的轉(zhuǎn)賣利益，那么這種損害賠償就是替代性的損害賠償，而非為并行性的損害賠償。

而在現(xiàn)代債法的框架體系之下，替代性的損害賠償與合同解除是具有平行性的兩種制度，由此決定了二者應(yīng)當(dāng)具有同等的地位。如此，在瑕疵權(quán)利的層面體系框架之下看待，視所請(qǐng)求損害的類別的不同，并行性的損害賠償既可能被歸置于第一層面，也完全有可能被歸置于第二層面；而替代性的損害賠償則只能夠被歸置于體系的第二層面，因?yàn)槠鋺?yīng)當(dāng)與解除具有同等的地位。

參考文獻(xiàn)：

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［9］ Medicus/Lorenz， Schuldrecht Allgemeiner Teil， 18.Auflage， 2008， S.165f.

Establishment of Warranty Regime in Modern Sales Law

DU Jinglin

(School of Foreign Studies， University of International Business Economics， Beijing 100029， China)

Abstract:A seller’s defective delivery may give the buyer a series of claims that are normally called “claims for defective performance.” Within the warranty regime of modern sales law， a two tiers regime should be established to treat the vendee’s claims the first of which is concerned with reperformance (repair or replacement) while the second claim for cancellation of the contract or reduction of price. Between the two tiers a date shall be determined as of which the first tier remedies expire while the second ones start to take effect. For some specific cases， normally for material matters， such a date may not be needed. Option to remaining rights on the first tier should be reserved to the vender while the option on the second tier is awarded to the vendee.

Key Words:warranty; level transformation; option; sales law

本文責(zé)任編輯：許明月