摘 要：交易公平是市場經(jīng)濟的基本原則。然而，在我國今天的市場經(jīng)濟體制下，交易不公平處處都有，諸多因素造成市場交易中外部性問題的產(chǎn)生，以致于損害弱者的利益。經(jīng)濟法作為抑強扶弱的社會本位法，可以通過賦予交易中強勢集團以較多義務、弱勢群體以較多權(quán)利、直接限制有違交易公平的行為，直接強制有助于交易公平的行為等途徑實現(xiàn)交換領域外部性問題的解決。

關鍵詞： 交換領域；交易公平；外部性問題；經(jīng)濟法

中圖分類號：DF41

文獻標識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2010.06.07

交易不公平在現(xiàn)實社會經(jīng)濟生活中普遍存在，正如博登海默所指出的，在交易中，人的正義感在某些情形下會要求在允諾與對應允諾之間、在履行與對應履行之間達到某種程度的平等。一般而言，合同當事人是通過行使其私人自治權(quán)來確定他們各自履行行為的價值的。然而，如果當事人在討價還價的能力方面存在著實質(zhì)上的不平等，又如果一方當事人向另一方當事人虛報所銷商品的價值或所提供服務的價值，那么法律便會要求恢復一種合理的平等。[1]這里實質(zhì)上談到了交易領域中的強者對弱者造成外部性的問題，經(jīng)濟法作為追求實質(zhì)公平的法律，旨在保證交易中合理的平等，解決交易不公平所致外部性問題應是其基本的任務之一。

一、交換領域外部性問題的產(chǎn)生

外部性的概念最早可以追溯到亞當·斯密(1776)有關市場經(jīng)濟“利他性”的論述。馬歇爾在《經(jīng)濟學原理》（1890）一書中首次提出了“外部經(jīng)濟”的概念。自馬歇爾以后，越來越多的經(jīng)濟學家從成本、收益、經(jīng)濟利益、非競爭性、制度等角度對外部性的形成和含義進行了研究。其中比較著名的有庇古、諾斯、奧爾森、奈特、科斯、米德等經(jīng)濟學家。關于外部性的定義直到目前也還沒有統(tǒng)一。從現(xiàn)有資料文獻中可以看出，不同的經(jīng)濟學家對外部性給出不同的定義，歸結(jié)起來大致有兩類[2]：一類是從外部性的產(chǎn)生主體角度來定義：另一類是從外部性的接受主體來定義。前者如薩繆爾森和諾德豪斯的定義：“外部性是指那些生產(chǎn)或消費對其他團體強征了不可補償?shù)某杀净蚪o予了無需補償?shù)氖找娴那樾?。”[3]后者如蘭德爾的定義：外部性是用來表示“當一個行動的某些效益或成本不在決策者的考慮范圍內(nèi)的時候所產(chǎn)生的一些低效率現(xiàn)象：也就是某些效益被給予，或某些成本被強加給沒有參加這一決策的人”。[4]

從法律的視角即權(quán)利與義務的視角對外部性進行界定，我認為，外部性不是一個過程而是一種結(jié)果，是經(jīng)濟主體之間權(quán)利與義務的不對等而造成的利益失衡。負的外部性是一個經(jīng)濟主體在行使其權(quán)利時將本應該由自己承擔的義務施加給其他經(jīng)濟主體；正的外部性是一個經(jīng)濟主體在行使其權(quán)利時將其可由自己行使的權(quán)利讓渡給他人且沒有施加任何義務。[5]正如有學者認為，“不同經(jīng)濟外部性行為的法律特征又決定了經(jīng)濟行為主體的權(quán)利和義務。”[6]本文主要探討負外部性。在市場經(jīng)濟體制下，有諸多因素會造成交易中外部性的產(chǎn)生，以致于損害弱者的利益。需要補充的是，這里的利益一般是指經(jīng)濟利益，我們還可以從心理學的角度看交易不公平帶來的外部性。博登海默認為，“當那些認為自己同他人是平等的人在法律上得到了不平等的待遇時，他們就會產(chǎn)生一種挫折感，亦即產(chǎn)生一種他們的人格和共同的人性遭到了侵損的感覺?！保‥·博登海默法理學——法哲學與法律方法［M］鄧正來譯，北京：中國政法大學出版社，2004：311）其實，仔細分析，這種引起心理上的外部性在生產(chǎn)、分配、交換、消費四個領域中均有體現(xiàn)，與精神利益損害相似。換言之，交易不公平的實質(zhì)是交易強勢主體對交易弱勢主體產(chǎn)生了外部性。按照周林軍博士的說法，這里的外部性是市場內(nèi)部強制交易產(chǎn)生的。（參見周林軍經(jīng)濟規(guī)律和法律規(guī)則［M］北京：法律出版社，2009：93）具體體現(xiàn)在三個方面：

（一）交易雙方地位失衡帶來的外部性問題

這里的地位失衡是指交易雙方的地位、實力存在差異，具體有兩種情況：

1.壟斷者與消費者地位的失衡。這里的地位的失衡主要體現(xiàn)為市場力量（market power）的失衡。鐘瑞慶認為市場力量是交易者影響價格等交易條件的能力。因為，完全競爭市場的存在需要許多嚴格的條件。在實際中由于技術、管理以及法律上的原因，生產(chǎn)集中導致了壟斷競爭、寡頭、獨占壟斷等非完全競爭型的市場結(jié)構(gòu)的形成。從壟斷競爭、寡頭到獨占壟斷，生產(chǎn)者具有程度不同的市場力量。特別是在獨占壟斷情形，整個市場只有一個生產(chǎn)者，使生產(chǎn)者具有強大的影響市場價格的能力，消費者或購買者只剩下“要么接受，要么就走”（take it or leave）的權(quán)利。顯然，如果壟斷者所生產(chǎn)的物品為消費者或購買者所必需，那么消費者就只能接受壟斷者所提出的交易條件。因此，在這樣的情形下，交易雙方的地位處于極不平衡的狀態(tài)。[7］ 特別是面對集團化的大型壟斷企業(yè)，消費者往往被迫接受壟斷高價。生產(chǎn)經(jīng)營的集團化、跨國化在形成企業(yè)大型化的同時也在不斷的增強經(jīng)營者的強勢地位，加劇著消費者的弱勢地位從而直接導致交易不公平而產(chǎn)生外部性問題。

2.經(jīng)營者與消費者地位的失衡。主要表現(xiàn)為兩個方面：首先，現(xiàn)代市場經(jīng)濟為簡化商品交換程序，加速流通速度，消費合同往往具有定式合同或者附從合同的特征。有關商品和服務的交易條件是由經(jīng)營者事先規(guī)定的，消費者完全是處于單純地表示接受合同內(nèi)容的被動地位，無討價還價、參與合同內(nèi)容形成的自由，合同雙方當事人的平等地位缺乏實質(zhì)性保障。其次，消費者與經(jīng)營者的交易是個人對組織的關系，在市場交易活動中，交易雙方地位并不均等。消費者是一個沒有組織的群體，無法組織起來形成群體力量，除了消費者協(xié)會之外，能夠真正代表消費者的自律性消費者組織沒有建立起來。并且我國各級消費者協(xié)會是由政府出資設立的消費者組織，他們既不是行政管理機關，也不是行業(yè)管理組織，當然也不是消費者自己成立的自律性的社會團體。相對來說商家、企業(yè)卻擁有充分的資源。這些都會引起因經(jīng)營者與消費者地位失衡而產(chǎn)生的外部性問題。

（二）交易雙方信息不對稱帶來的外部性問題

對交易雙方而言，交易之前必須決策，而決策需要信息。如果信息有錯誤或不足，決策往往也會錯誤或不當，從而導致交易的不公平。易言之，信息問題會直接影響到交易者的討價還價能力，如果信息不對稱便會產(chǎn)生外部性問題。能力弱者的利益在交易中往往會受到損害，成為外部性受體。實踐中，影響交易公平的信息障礙主要有兩種情形：

1.交易雙方信息數(shù)量上不對稱所致的外部性問題。第一，根據(jù)制度經(jīng)濟學的解釋，“人們的絕大部分知識來自通功易事（catallaxis）過程，即與他人的相互交往以及思想和資產(chǎn)的交換?！盵8]然而，擁有信息的一方如經(jīng)營者為了自己的利益而不愿意與消費者“通功易事”。反而希望產(chǎn)生“酣睡競爭”（nightcap competition）

即供應者總是制造和銷售商品，而購買者因不愿意投入信息成本會接受任何碰巧遇上的出售商品，這種狀況舒適地延續(xù)下去。（參見柯武剛、史漫飛制度經(jīng)濟學：社會秩序與公共政策［M］韓朝華譯，北京：商務印書館，2000：270）的情況。由此造成信息在交易雙方之間的分布不均勻，其中一方處于信息優(yōu)勢，另一方則處于信息劣勢。易言之，消費者與經(jīng)營者的交易是一種非專業(yè)對專業(yè)，非知情人與知情人的關系。經(jīng)營者通曉商品信息、了解市場行情、掌握顧客心理、具有銷售技巧，可以說知己知彼，消費者難免不被經(jīng)營者所操縱，并與之建立非公平的交易契約。第二，隨著社會的發(fā)展、科技的進步，商品與服務技術含量的提高，尤其是體驗品體驗品是相對于查驗品來說的，查驗品指購買者易于用較少的信息成本在購買決策前弄清（可變）質(zhì)量的產(chǎn)品（例如，市場中的水果）。相反，體驗品的質(zhì)量只能通過使用產(chǎn)品來衡量，即只能在購買之后來衡量。（參見柯武剛、史漫飛制度經(jīng)濟學：社會秩序與公共政策［M］韓朝華譯，北京：商務印書館，2000：52）的技術性、經(jīng)營者想獲得更多的“先驅(qū)者利潤”

即其屬于獲得購買者認可的創(chuàng)新者而得到的超過創(chuàng)新成本的收益。（柯武剛、史漫飛制度經(jīng)濟學：社會秩序與公共政策［M］韓朝華譯，北京：商務印書館，2000：292等，都會增加經(jīng)營者的強勢地位與消費者的弱勢地位，即強勢更強、弱勢更弱。此時，處于信息優(yōu)勢的經(jīng)營者往往可以利用其優(yōu)勢信息侵害消費者的利益，從而產(chǎn)生外部性問題。

2.交易雙方信息質(zhì)量上不對稱所致的外部性問題。信息在質(zhì)量上的不對稱主要指信息被扭曲、不準確甚至錯誤，也就是指信息在質(zhì)上與客觀事實不符，信息優(yōu)勢主體有正確的信息而信息弱勢主體擁有的是被扭曲、不準確甚至錯誤的信息。即“人們在了解資源、潛在交易伙伴以及他們的精確特征上具有‘橫向不確定性（sideway uncertainty）’ [8］52這種不一致直接導致決策主體決策的失誤。虛假信息主體主要是市場主體，如生產(chǎn)者向消費者提供虛假信息甚至錯誤的信息，消費者卻缺乏購買商品或接受服務的相關知識，所接受的消費信息大多是經(jīng)過加工的、有促銷和誘導作用的信息。由此也會產(chǎn)生

錯誤的信息使信息劣勢者利益受損而遭受外部性問題。

（三）交易雙方財產(chǎn)擁有失衡帶來的外部性問題

財產(chǎn)擁有量的差異導致不公平交易主要有兩種情形：

1.財產(chǎn)擁有量的大小直接影響到交易者對交易信息的收集和處理能力，因而進一步影響到其交易決策。進言之，在其他條件相同的情況下，財產(chǎn)擁有量小的主體所做出的交易決策要劣于財產(chǎn)擁有量大的主體做出的決策。[9]因為決策最根本上決定于經(jīng)濟基礎。同時，財產(chǎn)擁有量的大小也決定交易中誰處于主動地位甚至濫用此主動地位。正如柯武剛教授所言，“具有財富和魅力的個人能在交易關系中運用權(quán)勢。”[8］146

2.財產(chǎn)擁有量的大小會直接影響到交易者解決交易糾紛意愿的強弱和能力的大小。經(jīng)營者與消費者的實力地位是非均等的。經(jīng)營者經(jīng)濟實力雄厚，而作為個體的消費者則受其財務收入水平的硬約束。因此，處于弱勢地位者在交易中受到不公平待遇而產(chǎn)生糾紛后，不太愿意采用相應手段維護自身的合法權(quán)益。據(jù)統(tǒng)計，即使在中國經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)，消費者因產(chǎn)品質(zhì)量或服務質(zhì)量發(fā)生糾紛，50%以上的會保持沉默，25%左右會與商家調(diào)解而得到賠償或退貨；20%左右會向設立在各級工商行政管理機關的消費者權(quán)益保護協(xié)會進行投訴；只有極少數(shù)的消費者會動用法律武器來保護自己的合法權(quán)益。[10]質(zhì)言之，在其他條件相同的情形之下，當交易雙方財產(chǎn)擁有量差異很大時，財產(chǎn)擁有量小的交易者在解決交易糾紛時會處于相對更為不利的地位，而這將會導致后續(xù)的、更多的不公平交易的外部性問題。

二、交換領域外部性問題經(jīng)濟法解決的理論基礎

世界上許多國家都通過制定和實施國家干預立法對市場秩序進行調(diào)控，這主要體現(xiàn)在交易公平的相關法律和專門執(zhí)法機構(gòu)的設置方面。具體來看，在法律方面，有我國臺灣的“公平交易法”、韓國的《限制壟斷和公平交易法》、日本的《禁止私人壟斷及確保公正交易法》、意大利的《競爭和公平交易法》、英國的《公平交易法》這樣直接以“公平”命名的反壟斷法；在機構(gòu)方面，有日本的“公正交易委員會”、英國的“公平交易局”以及我國的公平交易局我國的公平交易局是工商行政管理局內(nèi)部的一個行政執(zhí)法機構(gòu)，國家工商行政管理局設公平交易局（司），地方工商行政管理局設公平交易分局（處、科），有的地方又稱經(jīng)濟檢查科。（參見陳隆建評我國的公平交易機構(gòu)——兼論我國的競爭執(zhí)法模式［J］西藏發(fā)展論壇，2002（2）：31）這樣直接以“公正”或“公平”命名的反壟斷執(zhí)法機關。可以說，通過經(jīng)濟法保障交易公平，解決交換領域外部性問題是當今世界各國的一種普遍現(xiàn)象。呈現(xiàn)這種現(xiàn)象是經(jīng)濟法的特殊功能決定的：

（一）經(jīng)濟法保障現(xiàn)代市場經(jīng)濟是公平交易的經(jīng)濟從而有助于解決外部性問題。如果出現(xiàn)交易不公平的現(xiàn)象，就會影響到整體公平，進而影響到整體效率。顯然，市場的自發(fā)性和盲目性，市場主體“經(jīng)濟人”的趨利性，以及民法規(guī)則的自主性和不足性，決定了出現(xiàn)交易不公平的可能性?，F(xiàn)代社會中消費者已淪為相對于生產(chǎn)經(jīng)營者的弱者，在交易中難免成為外部性承擔者。而市場的自由競爭和民事立法的意思自治不利于保護作為弱者的消費者，這就必須通過國家干預立法，強化生產(chǎn)經(jīng)營者的質(zhì)量責任，提升消費者的地位，實現(xiàn)實質(zhì)上的交易公平。帶有國家干預色彩的產(chǎn)品質(zhì)量法、消費者保護法正是在這種情況下應運而生的。易言之，交易不公平的存在需要體現(xiàn)國家干預的經(jīng)濟立法來從宏觀上進行適度干預，從微觀上對各類市場進行調(diào)控，最終解決交易中的外部性問題，實現(xiàn)市場交易的公平以及市場體系的健全和高效率。

（二）經(jīng)濟法保障現(xiàn)代市場經(jīng)濟是自由、公平競爭的經(jīng)濟從而有助于解決外部性問題。一方面，市場配置資源的效率主要是通過競爭機制而非達摩原則

達摩原則也稱為不競爭原則，指“不假思索地服從習慣、責任，養(yǎng)成宿命地接受現(xiàn)實的品德。”達摩信徒接受既存制度，不問其后果如何。這是一個保守的、不自由的社會和停滯經(jīng)濟的標志。（柯武剛，史漫飛制度經(jīng)濟學：社會秩序與公共政策［M］韓朝華，譯北京：商務印書館，2000：278-279）來實現(xiàn)的，競爭是現(xiàn)代市場經(jīng)濟的普遍現(xiàn)象。民事立法是保障市場主體自由、平等競爭的基本法律手段。但是，競爭本身有著向壟斷和不正當競爭發(fā)展的自然趨向。由競爭引起的壟斷和不正當競爭，反過來又必然妨礙、限制甚至消滅競爭，并最終使市場機制遭到破壞，使得外部性問題產(chǎn)生而違背公平交易的理念。另一方面，市場經(jīng)濟對私人所有權(quán)的保護不是絕對的。如果一種所有權(quán)長期導致壟斷性的經(jīng)營活動，并由此導致社會經(jīng)濟效益低下，這種所有權(quán)就不會得到保護。例如美國歷史上曾拆散過很多大的壟斷企業(yè)。在美國法院1982年對電信壟斷企業(yè)ATT的判決中，就強迫該企業(yè)向競爭者開放電信網(wǎng)絡，這實際是對私人所有權(quán)的一種限制。[11]德國梅斯特梅克教授就此指出反壟斷法對私人所有權(quán)的重要意義。他說，生產(chǎn)資料私人所有權(quán)制度不足以建立市場經(jīng)濟體制，因為私人所有權(quán)可以隨著市場的變化，特別是隨著市場競爭效力的變化，不斷地改變其功能。而在這個方面，競爭法是避免生產(chǎn)資料私人所有權(quán)導致經(jīng)濟和社會不良狀態(tài)的一個重要手段。[12]申言之，為了維護和促進自由、公平競爭，必須反壟斷和反不正當競爭。雖然民事立法的誠信原則對不正當競爭有一定的制約作用，但仍有很多不足，因為它不可能規(guī)范所有的不正當競爭行為；

如低價傾銷，從民法的角度看，當事人實施這一行為，乃是一種處分行為和自由契約行為。它只注重不正當競爭給其他經(jīng)營者造成損害的事后補救，而不注重從宏觀上維持競爭秩序，尤其當不正當競爭侵害對象（即外部性問題受體）是不特定的經(jīng)營者的正當競爭權(quán)時，由經(jīng)營者通過主張民法上的權(quán)利來制止不正當競爭，這幾乎是不可能的。以上事實表明，要使反壟斷和反不正當競爭切實落實到實處，必須在民事立法之外制定和實施新的法律，從發(fā)達國家的情況看，這一新的法律，就是體現(xiàn)國家干預的競爭法。[13]

三、交換領域外部性問題解決的經(jīng)濟法路徑

經(jīng)濟法規(guī)范交易公平的法律體系主要由市場秩序法律體系中的《反不正當競爭法》、《反壟斷法》、《消費者權(quán)益保護法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《廣告法》等法律構(gòu)成。這些法律之間“環(huán)環(huán)相扣，互為補充，發(fā)揮各自不可替代的特有功能”，[14]它們在促進公平交易，解決市場交易中的外部性問題方面有重要作用。博登海默在談到解決“交換對等之平等”時認為，法律要求恢復一種合理的平等。而恢復的辦法則既包括適用已有的法律矯正這種不平等也包括制定新的法來規(guī)范這種不平等。[15]經(jīng)濟法在促進交易公平，解決外部性問題上的主要貢獻在于對交易前后公平的構(gòu)造。主要思路是:第一，直接禁止方式。禁止人為制造不公平交易環(huán)境的行為，如直接限制有違交易公平的行為。第二，抑強扶弱方式。通過權(quán)利義務的傾斜性配置，實現(xiàn)交易中的實質(zhì)公平。具體來看，可以從以下四個方面進行分析：

（一）賦予強勢集團以較多義務

經(jīng)濟法可以通過義務性規(guī)范中的命令性規(guī)范、數(shù)量性義務規(guī)范和禁止性規(guī)范使強勢集團承擔較多的義務。

1.義務性規(guī)范中的命令性規(guī)范。法律通過權(quán)利的賦予或義務的承擔，使法律關系主體之間建立起各種聯(lián)系，以形成穩(wěn)定的社會關系。在市場秩序規(guī)制法中，“法律不能再像過去那樣不考慮主體的大小、質(zhì)量、結(jié)構(gòu)了”[16]。因此，同一主體的權(quán)利和義務往往是不對等的。對某些具備特殊地位和能力的主體，市場秩序規(guī)制法往往較詳盡地通過義務性規(guī)范中的命令性規(guī)范規(guī)定他們應負擔的義務。在這些規(guī)范中，通常用“應當”一詞來說明他們的義務。因為，誠如有學者所言，財產(chǎn)權(quán)在原則上雖似乎是一種絕對的權(quán)利，……然而這些權(quán)利的行使，應當以滿足一種合法而正當利益為范圍，……道德與衡平的原則不容許法院準許一種受奸惡意思煽動，受惡劣情緒控制，對本人毫無用益，而于人有重大損害的行為。[17]如《反壟斷法》第二十一條規(guī)定：“經(jīng)營者集中達到國務院規(guī)定的申報標準的，經(jīng)營者應當事先向國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)申報，未申報的不得實施集中”。《消費者權(quán)益保護法》第十八條規(guī)定：“經(jīng)營者應當保證其提供的商品或者服務符合保障人身、財產(chǎn)安全的要求。對可能危及人身、財產(chǎn)安全的商品和服務，應當向消費者作出真實的說明和明確的警示，并說明和標明正確使用商品或接受服務的方法，以及防止危害發(fā)生的方法。經(jīng)營者發(fā)現(xiàn)其提供的商品或服務存在嚴重缺陷，即使正確使用商品或者接受服務仍然可能對人身、財產(chǎn)安全造成危害的，應當立即向有關行政部門報告和告知消費者，并采取防止危害發(fā)生的措施?！薄豆痉ā芬?guī)定擁有行政權(quán)力的公司負有不得限定他人與其指定的對象交易的義務；《反不正當競爭法》在總則部分規(guī)定，“經(jīng)營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業(yè)道德”等等。市場秩序規(guī)制法對權(quán)利與義務做出這種不對等安排的目的，是力圖在一種動態(tài)的社會環(huán)境中實現(xiàn)實質(zhì)意義上的交易公平和自由，從而解決其中的外部性問題。

2.明確的“數(shù)量性”義務規(guī)范。這里的“數(shù)量性”義務就是用數(shù)字來精確體現(xiàn)義務即有明確“論數(shù)量”（弗里德曼語）的經(jīng)濟法律規(guī)則，以表現(xiàn)出客觀意義，使得人們對此沒有爭論。[18]這些規(guī)則也限制了適用的隨意性。誠如波斯納所言，“規(guī)則的主要長處在于限制官員的自由裁量權(quán)?！盵18］353具體來看，“數(shù)量性”義務首先體現(xiàn)為一些關于交易的最低標準或要求。以《勞動合同法》為例，《勞動合同法》第四十八條規(guī)定：“用人單位支付勞動者的工資不得低于當?shù)刈畹凸べY標準?！边@些標準有具體的量化標準，當然還是可以因具體地方標準而有所變化。我國《勞動合同法》第四十八條規(guī)定：“國家實行最低工資保障制度。最低工資的具體標準由省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)定，報國務院備案。用人單位支付勞動者的工資不得低于當?shù)刈畹凸べY標準?！钡诙畻l規(guī)定：“勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。”《反不正當競爭法》規(guī)定，抽獎式的有獎銷售，最高獎的金額不得超過5000元。若以非現(xiàn)金的物品或者其他經(jīng)濟利益作獎勵的，按照同期市場同類商品或者服務的正常價格折算其金額。

3.義務性規(guī)范中的禁止性規(guī)范。禁止性條款主要體現(xiàn)在，包含有明確的“不得”的規(guī)則，弗里德曼把這類規(guī)則稱為“拒絕規(guī)則”。[19]《消費者權(quán)益保護法》對經(jīng)營者規(guī)定“不得”的要求共7處。如第十九條規(guī)定：“經(jīng)營者應當向消費者提供有關商品或者服務的真實信息，不得作引人誤解的虛假宣傳。”第二十四條規(guī)定：“經(jīng)營者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式作出對消費者不公平、不合理的規(guī)定，或者減輕、免除其損害消費者合法權(quán)益應當承擔的民事責任?！懂a(chǎn)品質(zhì)量法》中對生產(chǎn)者規(guī)定“不得”的要求共8處。如第十二條規(guī)定：“產(chǎn)品質(zhì)量應當檢驗合格，不得以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品?！钡谑鶙l規(guī)定：“對依法進行的產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督檢查，生產(chǎn)者、銷售者不得拒絕?！毙隆豆痉ā芬环矫媪Υ俟咀灾危硪环矫鎰t大大強化了公司的責任機制，在公司設立登記、控股股東和高管人員的責任承擔、公司人格濫用之避免、公司社會責任之承擔、公司工會的組織建設等方面，設定了大量的強制性條款。據(jù)筆者統(tǒng)計，“應當”、“不得”、“必須”等強制性字眼，在新《公司法》中總共出現(xiàn)271處，[20]這些規(guī)定都體現(xiàn)了對強勢利益集團的限制和禁止強制。

（二）賦予弱勢群體以較多權(quán)利

經(jīng)濟法實質(zhì)公平觀要求對遭受或易于遭受經(jīng)濟特權(quán)侵害的弱勢交易主體進行特別保護，賦予其更多的權(quán)利，而承擔較少的義務。經(jīng)濟法主體之間地位不對等性決定了經(jīng)濟法主體的權(quán)限具有不對稱性。在特定經(jīng)濟法律關系中，強者的義務與責任往往多于其權(quán)利與權(quán)力；與此同時，弱者通常擁有比強者更多的權(quán)利與權(quán)力。以消費者與經(jīng)營者之間的關系為例，首先，從事前預防外部性問題看，我國《消費者權(quán)益保護法》的規(guī)定，消費者有安全權(quán)、知悉權(quán)、選擇權(quán)、公平交易權(quán)、獲得補救和賠償權(quán)、監(jiān)督權(quán)、獲得消費教育權(quán)、人格尊嚴受尊重權(quán)和結(jié)社權(quán)；而經(jīng)營者則負有遵守法律、接受消費者監(jiān)督、保障消費者人身和財產(chǎn)安全、信息提供、出具憑證或單據(jù)、品質(zhì)擔保、售后服務以及不得從事不公平、不合理交易等義務。在《消費者權(quán)益保護法》中，對消費者的義務和經(jīng)營者的權(quán)利并沒有作出規(guī)定。這說明，為保護弱者的利益，經(jīng)濟法根據(jù)主體的不同身份而對經(jīng)濟權(quán)限作出了不同配置，對弱者賦予較多的權(quán)利，而對強者則賦予了較多的義務。[21]其次，從外部性問題的事后救濟看，我國消費者權(quán)益保護法規(guī)定，如果銷售者在銷售中存在欺詐，消費者可以商品價格的兩倍向銷售者索賠。為方便消費者保護自己的合法權(quán)益，消費者因商品缺陷造成人身、財產(chǎn)損害的，可以向銷售者要求賠償，也可以向生產(chǎn)者要求賠償。屬于生產(chǎn)者責任的，銷售者賠償后，有權(quán)向生產(chǎn)者追償。屬于銷售者責任的，生產(chǎn)者賠償后，有權(quán)向銷售者追償。這些規(guī)定，從形式上看，生產(chǎn)者、銷售者和消費者之間的權(quán)利義務是不公平的。但是，生產(chǎn)者有責任生產(chǎn)出質(zhì)量合格的商品，生產(chǎn)者和銷售者有誠實信用的義務。與消費者相比，他們具有較多的專業(yè)知識，消費者處于弱者地位，法律這樣規(guī)定體現(xiàn)了對弱者進行傾斜性保護的實質(zhì)公平。我國《反壟斷法》也有有利于中小企業(yè)的規(guī)定。一方面，中小企業(yè)面對強勁的對手，在技術、資金、品牌上處于劣勢，反壟斷法允許中小企業(yè)聯(lián)合起來行動，但這種聯(lián)合不得嚴重限制相關市場的競爭。中小企業(yè)走向聯(lián)合，可以增強中小企業(yè)的經(jīng)濟實力，可以更好地與跨國公司展開競爭，避免不公平待遇；另一方面，中小企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營和市場競爭中往往會受到壟斷企業(yè)的壟斷損害，中小企業(yè)由于自身在經(jīng)濟上的劣勢以及大企業(yè)違背公平的市場競爭秩序和價值規(guī)律的壟斷行為，往往會在商品、原材料市場、銷售市場、知識產(chǎn)權(quán)等方面受制于大企業(yè)的壟斷，從而造成損害，產(chǎn)生外部性問題。因此，《反壟斷法》作出了有利于中小企業(yè)的規(guī)定?？紤]到勞動者的弱勢地位，國家也制定了《勞動合同法》，對他們實行傾斜性保護。

為實現(xiàn)公平交易目標，經(jīng)濟法還為交易中的弱勢一方規(guī)定了較多的“專門”權(quán)利。這里的“專門”權(quán)利指直接以“公平交易”命名的權(quán)利。以消費者權(quán)益保護法上規(guī)定的“公平交易權(quán)”為例，它包括兩部分內(nèi)容：第一，消費者有權(quán)享有公平交易條件；第二，有權(quán)拒絕強制交易行為。公平交易權(quán)的核心是消費者以一定數(shù)量的貨幣換得同等價值的商品或者服務。這一點是實際衡量消費者的利益是否得到保護的重要標志。此外，衡量是否為一種公平交易，還包括：在交易過程中，當事人是否出于自愿，有無強制性交易或者歧視性交易的行為；消費者是否得到實際上的滿足或者心理的滿足等等。在交易過程中，一般來說消費者總是處于弱者的地位，甚至是被動的地位。經(jīng)營者和消費者是一對矛盾的統(tǒng)一體，兩者的行為構(gòu)成了交易行為。一方要賺錢，一方怕花冤枉錢而討價還價。最終總是要尋求一個平衡點，即滿足了雙方都能接受的條件，交易也就完成了。這個平衡點就是公平交易權(quán)的支撐點，也是實現(xiàn)消費者公平交易的關鍵所在。

（三）直接禁止有違交易公平的行為

1.直接禁止非法壟斷行為。壟斷是指壟斷主體（市場主體或行政主體）對市場的經(jīng)濟運行過程進行排他性控制或?qū)κ袌龈偁庍M行實質(zhì)性的限制，妨礙公平競爭秩序的行為或狀態(tài)。它包括合法壟斷和非法壟斷。非法壟斷對市場經(jīng)濟的危害是十分明顯的，它抑制競爭機制，阻礙技術進步和經(jīng)濟發(fā)展，對相關主體產(chǎn)生外部性。因此對非法壟斷的規(guī)制就成為現(xiàn)代政府加強法制建設維護經(jīng)濟秩序的重心。如掠奪性定價是一種有危害正當競爭之虞的行為。[22]實施該行為的企業(yè)一定具有相對的市場競爭優(yōu)勢，通常資產(chǎn)雄厚、生產(chǎn)規(guī)模大，能夠承擔因低價銷售所造成的暫時損失；“而其他實力較弱的競爭者因承受不了交易機會減少的損失而不得不被驅(qū)逐出市場?！盵23]另外，“由于各種市場主體的實際市場控制能力的不同，進行反競爭能力的活動也是不同的。我國當前經(jīng)濟生活中比較突出的是兩類主體，即公用企業(yè)與在華跨國公司。[24]……討論中國當前的公用企業(yè)濫用壟斷地位對市場競爭與消費者福利所造成的損害時，應當注意其是與行政壟斷徐士英教授認為，《反壟斷法》重點列舉的行政性壟斷以地方保護為最甚。這種行為大多是通過政府制定和發(fā)布不公平的文件實施的。地方政府采取貿(mào)易壁壘阻止外地商品進入本地市場進行競爭……政府機關以合法擁有的投資權(quán)、資源權(quán)、財政權(quán)限制外地經(jīng)營者的活動，使其支持的企業(yè)得以壟斷經(jīng)營，并獲取高額利潤。這給社會經(jīng)濟秩序和消費者帶來的損害與市場壟斷沒有什么兩樣。他舉了兩個典型的例子。一個例子是， 1998年電信行業(yè)引入競爭后，形成

由一家壟斷變?yōu)槎嗉移髽I(yè)相互競爭的局面。但壟斷仍然存在。電信服務的定價權(quán)、市場分配權(quán)、消費方式指定權(quán)等仍由一兩家國有獨資的超大型公司決定，切斷了其他企業(yè)進入市場的可能。這些權(quán)力是政府賦予它們的。盡管技術問題早就解決，單向收費的套餐已經(jīng)比比皆是。但是該部門還是表示，單向收費要兩年之后才能完成。另一個例子是，2001年，根據(jù)國務院一個文件，中石化和中石油兩大成品油集團壟斷了全國的石油產(chǎn)品零售專營權(quán)，此后油價只漲不跌，消費者被嚴重盤剝。（徐士英政府干預與市場運行之間的防火墻［J］華東政法大學學報，2008（2）：111密切相關的。……在華跨國公司采取的市場競爭的反競爭行為比較突出的是濫用其市場支配地位實施限制競爭的行為，如搭售及附加不合理條件、價格歧視等等。[24］8解決交易中外部性問題，一方面要加強對非法壟斷的打擊；另一方面，還要對我國特殊國情下的一些披著合法外衣的壟斷進行禁止。同時還要實時地對《反壟斷法》進行修改以適應現(xiàn)實的需要。

2.直接禁止限制競爭行為。限制競爭行為是指企業(yè)濫用優(yōu)勢地位，或通過訂立協(xié)議、團體決定或其他方式排斥或限制市場競爭的行為。如差別對待、限制專售價格、搭售等行為，企業(yè)之間通過訂立協(xié)議的形式限制自由貿(mào)易和競爭，如共同劃分市場、聯(lián)合定價、抵制交易等行為。限制競爭必然會妨礙競爭，危害甚至抑制競爭功能的發(fā)揮。由于壟斷在各國受到十分嚴厲的制裁，因而實際上壟斷現(xiàn)象并不普遍。而限制競爭行為恰恰是經(jīng)濟生活中經(jīng)常出現(xiàn)的現(xiàn)象。對限制競爭行為的法律規(guī)制也成了發(fā)達國家政府調(diào)控經(jīng)濟的主要內(nèi)容，其目標主要在于限制或者制止競爭的參與者以某種手段來左右競爭。大量法律規(guī)范的出臺，特別是對橫向限制競爭行為的規(guī)制，解決了競爭中的外部性問題，同時對發(fā)達國家的經(jīng)濟民主化程度的提高和維護發(fā)揮了重要的作用。就我國而言，在《反壟斷法》出臺之前，限制競爭行為是由《反不正當競爭法》來規(guī)范的。《反壟斷法》出臺之后，限制競爭行為就由《反壟斷法》來規(guī)范。

3.直接禁止不正當競爭行為。在市場競爭中，經(jīng)營者為了牟取自身的利益，采用損人利己、違背誠實信用的商業(yè)原則的競爭手段爭奪市場，給市場秩序帶來了極大的危害，同時也損害了其他經(jīng)營者和消費者的利益。為此各國政府對假冒行為、混淆行為、賄賂行為、詆毀他人商譽的行為等，都以立法的形式進行制約，以打擊各種不正當競爭行為，保護合法誠實經(jīng)營的經(jīng)營者，保護利益受到侵害的不直接參與交易和競爭的其他經(jīng)營者和消費者。例如韓國《限制壟斷和公平交易法》規(guī)定，“企業(yè)不得進行不正當?shù)卮_定、維持或變更商品或服務的價格”。日本《禁止私人壟斷及確保公正交易法》中也明確規(guī)定，如果合并將實質(zhì)性限制一定交易領域里的競爭則不得合并。[25] 也有直接禁止各種形式的不正當競爭行為的明確規(guī)定。如我國《反不正當競爭法》第八條規(guī)定：“經(jīng)營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。在賬外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個人在賬外暗中收受回扣的，以受賄論處?！豹?/p>

（四）直接強制有助于交易公平的行為

在完全競爭的市場經(jīng)濟體制下，交易機會能夠自動實現(xiàn)公平分配，但在現(xiàn)實的市場經(jīng)濟中，競爭不可能是完全的，交易機會也不可能自動實現(xiàn)公平配置。因此，在特定情形有必要通過法律強制推行有利于交易公平的交易方式。如我國《招標投標法》運用公權(quán)力強制性規(guī)定了必須進行招標投標的項目，并規(guī)定了詳盡的招標投標程序。該法的有效實施能夠排斥通過不正當手段獲取交易機會的現(xiàn)象，從而實現(xiàn)交易機會的公平分配。與此類似，我國《政府采購法》也具有公平配置交易機會的功能。這些法律的實施也有助于交易公平的實現(xiàn)，并使交易領域中外部性問題得到有效控制。ML

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參考文獻：

［1］E·博登海默.法理學——法哲學與法律方法［M］.鄧正來譯，北京：中國政法大學出版社，2004:310.

［2］沈滿洪，何靈巧.外部性的分類及外部性理論的演化［J］浙江大學學報(人文社會科學版)，2002(1):152.

［3］薩繆爾森，諾德豪斯.經(jīng)濟學［M］.北京：華夏出版社，1999:263.

［4］蘭德爾.資源經(jīng)濟學［M］.北京：商務印書館，1989:155.

［5］胡元聰.法與經(jīng)濟學視野中的外部性及其解決方法分析［J］.現(xiàn)代法學，2006(5):130.

［6］鄒先德.論經(jīng)濟外部性的法律特征［J］.西安石油學院學報(社會科學版)，1999(1):79.

［7］鐘瑞慶，萬玲.交易行為二重性與復合調(diào)整模式——也談經(jīng)濟法的調(diào)整對象［J］.法學，2001(8):66.

［8］柯武剛、史漫飛.制度經(jīng)濟學：社會秩序與公共政策［M］.韓朝華譯，北京：商務印書館，2000:55.

［9］王莉萍.經(jīng)濟法如何保障交易公平——從功能視角研究市場規(guī)制法［J］.法商研究，2003(2):80.

［10］周昌和，王俊秀.消費者協(xié)會處境‘尷尬’ 消費者維權(quán)仍處弱勢［EB/OL］.［2008-07-01］.http：//business. sohu.com/20060228/n242050034.shtml。

［11］王曉曄.論競爭法在市場經(jīng)濟法律體系中的地位［J］.中南大學學報（社會科學版)，2006(1):31.

［12］王曉曄主編.反壟斷法與市場經(jīng)濟［M］.北京：法律出版社，1998.

［13］盧代富.我國國家干預立法及其完善［G］//載單飛躍、盧代富等：《需要國家干預——經(jīng)濟法視域的解讀》，北京：法律出版社，2005:376.

［14］楊紫烜.經(jīng)濟法［M］.北京：北京大學出版社，1999:165.

［15］黃茂欽.經(jīng)濟法的現(xiàn)代性研究［M］.北京：法律出版社，2006:172.

［16］鄧峰.經(jīng)濟法漫談（一)：社會結(jié)構(gòu)變動下的法理念和法律調(diào)整［G］//史際春、鄧峰主編.經(jīng)濟法學評論（第2卷)，北京：中國法制出版社，2002:34.

［17］路易·若斯蘭.權(quán)利相對論［M］.王伯琦譯，北京：中國法制出版社，2006 :20.

［18］勞倫斯·M·弗里德曼.法律制度：從社會科學視角觀察［M］.李瓊英等譯，北京：中國政法大學出版社，1994:343.

［19］理查德·A·波斯納.法理學問題［］M.蘇力譯，北京：中國政法大學出版社，2002:54，61.

［20］羅培新.公司法強制性與任意性邊界之厘定：一個法理分析框架［J］.中國法學，2007(4):69.

［21］李昌麒.經(jīng)濟法學［M］.北京：法律出版社，2007:119.

［22］孔祥俊.反不正當競爭法的適用與完善［M］.北京：法律出版社，1998:572.

［23］邵建東.競爭法教程［M］.北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2003:254.

［24］盛杰民.中國反壟斷的立法重點［J］.中國發(fā)展觀察，2006(6):7.

［25］尚明.主要國家（地區(qū)）反壟斷法律匯編［M］.北京：法律出版社，2004.

Solution of Externality with Economic Law in the Area of Exchange of Goods: A Perspective of Securing Fair Transaction

HU Yuancong

(Southwest University of Political Science and Law， Chongqing 400031， China）

Abstract:

Fair transaction is a fundamental principle for market economy. However， unfair trade practices seem not unusual in present China’s market economy and they are mainly imputed to externality caused with lots of factors in exchange of goods which greatly impair the interest of the disadvantaged. Economic law， centering on controlling the advantaged and supporting the disadvantaged， is of theoretic superiority to regulate such externality. Indeed， externality may solve by ways of imposing more obligation on the advantaged while awarding more privileges to the disadvantaged， direct proscribing behavior inconsistent with fair trade or compulsorily taking measures conducive to fair trade.

Key Words:area of goods exchange; fair transaction; externality; economic law

本文責任編輯：許明月