摘要:船山作為明清之際重要啟蒙思想家，理論成就是多方面的，具有近代性質(zhì)的法治思想就是其中突出的一個(gè)方面。船山法治思想成績(jī)斐然，其中之一就是對(duì)于法治原則的探討頗有新意，船山認(rèn)為法治有三大原則:“原情定罪，而罪有等差”——以犯罪客觀事實(shí)定刑的原則;“罪者，因其惡而為之等”——罪刑相應(yīng)的量刑原則;“以刑治而期于無(wú)刑”——旨在消除犯罪現(xiàn)象的刑罰原則。

關(guān)鍵詞:王船山:法治;原則

中圖分類號(hào):B249.2 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A 文章編號(hào):1004-7387(2010)04-0009-03

王船山作為明清之際重要啟蒙思想家，理論成就是多方面的，具有近代性質(zhì)的法治思想就是其中突出的一個(gè)方面。船山法治思想成績(jī)斐然，主要表現(xiàn)為“白天子始而天下咸受裁焉”——法律具有普遍約束性的法治思想;“法善以待人，則人之失者鮮矣”——強(qiáng)調(diào)良法對(duì)于政治權(quán)威的制約的法治思想:“刑尤詳于貴，禮必逮于下”——重在防范政治權(quán)威侵犯人民權(quán)利的法治思想;“為復(fù)肉刑之議者，其無(wú)后乎”——批判肉刑、否定死刑的人道主義法治思想;“置天子于有無(wú)之外”——“虛君共和”、“法律至上”的近代法治思想等等，所有這些筆者將另外撰文闡述，本文僅僅探討船山關(guān)于法治原則的思想。

船山對(duì)于法治的運(yùn)作程序有一套自己的設(shè)計(jì)。他說(shuō):

人君所恃以飭吏治、恤民隱者，法而已矣。法者，天子操之，持憲大臣裁之，分理之牧帥奉若而守之。牧帥聽于大臣，大臣聽于天子，綱也;天于咨之大臣，大臣任之牧帥，紀(jì)也。天子之職，唯慎選大臣而與之簡(jiǎn)擇牧帥。既得其人而任以郡邑之治矣，則刑賞予奪一聽大臣。所訪于牧帥者，實(shí)考其淑慝功罪而決行之。

船山首先強(qiáng)調(diào)法的重要性，是人君“傷吏治、恤民隱”的主要工具。法的運(yùn)作程序主要涉及天子、持憲大臣、分理之牧帥三方，他們各施其職:天子操之，持憲大臣裁之，分理之牧帥奉若而守之。理想的法治運(yùn)作程序應(yīng)是綱紀(jì)二維，綱的運(yùn)作方向是:牧帥→大臣→天子，天于是法治的最后的決策者;紀(jì)的運(yùn)作方向是:天子→大臣→牧帥，牧帥是法治的最后執(zhí)行者。即形成一種在牧帥、大臣、天子三者之間，以大臣為中介的雙向互動(dòng)的運(yùn)作程序。船山這一思想有權(quán)力的制約與平衡的思想萌芽，

船山認(rèn)為法治不僅需要一定的運(yùn)作程序，而且必須在一定的原則下進(jìn)行才能達(dá)到其預(yù)定的效果。船山認(rèn)為法治要良好地運(yùn)作，關(guān)鍵在于執(zhí)法者應(yīng)遵循“平情以審法，持法以立斷”的執(zhí)法原則:

然則為相臣者，不能平情以審法，持法以立斷，徒挾惡惡之心，大聲疾呼，賴顏奮袂，與小人爭(zhēng)邪正，以白禍而禍國(guó)也有余。好惡賞罰，治亂之樞機(jī)，持之一念，豈易易哉!

船山指出法治是人類偏執(zhí)之情的對(duì)立面，法治的執(zhí)法原則應(yīng)是“平情以審法，持法以立斷”。情者，實(shí)也，也就是事情的本來(lái)面目，事情的真實(shí)情況，“平情以審法”，就是以事實(shí)為依據(jù):”持法以立斷”:就是以法律為準(zhǔn)繩。這一婦孺皆知的現(xiàn)代執(zhí)法原則其實(shí)早已為船山所揭示。如何做到“平情以審法，持法以立斷”呢?

一、“原情定罪，而罪有等差”——以犯罪客觀事實(shí)定刑的原則

首先，船山反對(duì)主觀臆測(cè)，提出以犯罪客觀事實(shí)來(lái)定刑的觀點(diǎn)?！顿Y治通鑒》卷二百三十二唐德宗貞元元年載李懷光、李希烈叛亂，但情節(jié)有異，德宗皆想赦免之，船山對(duì)此評(píng)論道:

原情定罪，而罪有等差;飭法明倫，而法有輕重。委之鬼誅，則神所弗佑;待之人禍，則眾難方與。懷光可赦，希烈必不可容。法之所垂，情之所衷，道之所定，抑即勢(shì)之所審:而四海之觀瞻，將來(lái)之事變，皆于此焉決也。

同時(shí)要區(qū)分故意犯罪和過(guò)失犯罪:

《書》曰:“刑故無(wú)小，赦過(guò)無(wú)大?！惫逝c過(guò)之分，豈徒幕外彎弓不知幕中有人而死于射之謂乎?橫逆相加，操殺己之心以來(lái)，而幸勝以免于推刃，究其所以激成而迫于勢(shì)者，亦過(guò)之類也;猝然之忿怒，強(qiáng)弱殊于形體，要害不知規(guī)避，不幸而成乎殺者，亦過(guò)之類也。一王懸法于上，而不開以減死之科;刑官消息于心，而盡其情理之別。則果于殺人者，從刑故之條:而不幸殺人者，慎赦過(guò)之典。

在此，船山強(qiáng)調(diào)要區(qū)分故意犯罪(故)和過(guò)失犯罪(過(guò))，認(rèn)為刑官要盡“情理之別”，做到“果于殺人者，從刑故之條;而不幸殺人者，慎赦過(guò)之典”。這是符合現(xiàn)代刑罰的精神的。黑格爾在其名著《歷史哲學(xué)》中曾經(jīng)批評(píng)中國(guó)的刑罰未能區(qū)分無(wú)意和有意的分別:“講到責(zé)任問(wèn)題，一樁蓄意的活動(dòng)和無(wú)心的偶然事件是不加分別的:因?yàn)橹袊?guó)人把偶然的事件和蓄意的活動(dòng)認(rèn)為同樣嚴(yán)重。無(wú)意誤殺他人，須處死刑。”舊但是，王船山顯然不屬于黑格爾批評(píng)的對(duì)象。

二、“罪者，因其惡而為之等”——罪刑相應(yīng)的置刑原則

船山主張罪刑相應(yīng):“罪者，因其惡而為之等也，而惡與罪亦有異焉。故先王之制刑，惡與罪有不相值者，其惡甚而不可以當(dāng)辜，其未甚而不可以曲宥，酌之理，參之分，垂諸萬(wàn)世而可守，非恫恫疾惡，遂可置大法以快人情也。”船山揭示這樣一個(gè)真理:罪是由犯人所犯下的惡來(lái)定的，但罪與惡又有差別。所以先王制定刑罰，罪與惡有不相等的，犯人犯的惡大了就不能稱之為辜，犯的惡不大也不能隨便寬恕，如此，“酌之理，參之分，垂諸萬(wàn)世而可守”。船山在此強(qiáng)調(diào):執(zhí)法者只要不是從內(nèi)心發(fā)泄憤怒，就可以通過(guò)國(guó)家法治的建設(shè)來(lái)滿足人們懲惡揚(yáng)善的愿望——“非恫恫疾惡、遂可置大法以快人情也”，船山的這一思想簡(jiǎn)直可以和法國(guó)啟蒙思想家孟德斯鳩相媲美了，孟德斯鳩是較早提出罪刑相適應(yīng)思想的人，他認(rèn)為，刑罰適用的目的是為了防止犯罪的發(fā)生，因此，并不是刑罰越重越好。應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的性質(zhì)確定其應(yīng)當(dāng)科處的刑罰，即罪與刑在性質(zhì)上的盡可能地類似或等同井保持適當(dāng)?shù)谋壤?“刑罰的輕重要有協(xié)調(diào)，這是很重要的。因?yàn)槲覀兎乐勾笞飸?yīng)該多于防止小罪，防止破壞社會(huì)的犯罪應(yīng)該多于防止對(duì)社會(huì)危害較小的犯罪。”他說(shuō):“在所有或幾乎所有的歐洲的國(guó)家里，刑罰的增減與人民距離自由的遠(yuǎn)近成正比例，這是不難證明的一件事。”又說(shuō):“如果刑法的每一種刑罰都是依據(jù)犯罪的特殊性質(zhì)來(lái)規(guī)定的話，便是自由的勝利。一切專斷停止了，刑罰不是依據(jù)立法者一時(shí)的意念，而是依據(jù)事物的性質(zhì)產(chǎn)生出來(lái)的;這樣，刑罰就不是人對(duì)人的暴行了?！必惪ɡ麃喞^承了孟德斯鳩的觀點(diǎn)，從使用何種刑罰可以有效地防止犯罪這一功利的角度，進(jìn)一步發(fā)展了罪刑相適應(yīng)的思想。他指出:，公眾所關(guān)心的不僅是不要發(fā)生犯罪，而且還關(guān)心犯罪對(duì)社會(huì)造成的危害盡量少些。因而，犯罪對(duì)公共利益的危害越大，促使人們犯罪的力量越強(qiáng)，制止人們犯罪的手段就應(yīng)該越強(qiáng)有力，這就需要刑罰與犯罪相對(duì)稱?！痹谧镄滔鄳?yīng)這一點(diǎn)上，中西啟蒙思想家可以說(shuō)是同聲相應(yīng)、同氣相求!

針對(duì)明代法律對(duì)于問(wèn)刑官故出、故人人罪不加區(qū)分、一概而論的弊端，船山考察歷史，得出“故出罰輕而故人罰重”乃王政的論斷!

問(wèn)刑官故出人人罪，律以概論，然考之宋制。故出罰輕而故人罰重，此王政也。放出、故人，有受贓、不受贓之別，亦但當(dāng)于放出項(xiàng)下分受贓、不受贓，而不受贓者從輕。其故人，則雖不受贓。自應(yīng)與受贓者等。故出則勿論已決遣、末決遣，一例行罰。蓋雖已決遣，而覆核果當(dāng)從重，不難補(bǔ)決，白不致逸元惡之誅。若故人，已決遣與未決遣者固應(yīng)殊科。蓋故人決遣。死者不可復(fù)生。刑者不可復(fù)完，徒流已配者不可迫償其已受之勞辱，已決遣之罰白應(yīng)加重。其致死者，倍宜加等。即不抵罪，而終身禁錮，與大計(jì)貪官同處，不得朦朧起廢，及以邊材等項(xiàng)名目濫與薦舉。則問(wèn)刑之吏尚知所懲，而酷風(fēng)衰止，貪亦無(wú)以濟(jì)矣。

所謂故出指刑輕于罪的故意量刑行為:故人指刑重于罪的故意量刑行為。故出人罪有受贓、不受贓的分別。受贓者從重處罰，不受贓者從輕發(fā)落:而對(duì)于故人人罪即量刑重于所犯之罪的問(wèn)刑官，即使沒有受贓也與受贓者受同樣的處罰:對(duì)于量刑輕于罪的故出人罪，不論決遣與否，“一例行罰”，因?yàn)榧词挂呀?jīng)決遣，在復(fù)核時(shí)尚可重新改判，不會(huì)漏失誅殺罪大惡極之人:但對(duì)于故人人罪的情況就不一樣了，決遣和不決遣應(yīng)該承擔(dān)不同的責(zé)任，因?yàn)槿绻呀?jīng)決遣，那么”死者不可復(fù)生，刑者不可復(fù)完，徒流已配者不可追償其已受之勞辱”，所以，量刑重于罪的后果山就比量刑刑輕于罪嚴(yán)重得多了，職是之故，“已決遣之罰自應(yīng)加重”。對(duì)于因此致死的故人人罪，更要加倍處罰問(wèn)刑官，即使不以命償命，也應(yīng)終身禁錮，永遠(yuǎn)喪失薦舉做官的權(quán)利。如果能夠做到這些，那么:”問(wèn)刑之吏尚知所懲，而酷風(fēng)衰止，貪亦無(wú)以濟(jì)矣”，酷刑之風(fēng)能夠得到有效的制止，貪污的風(fēng)氣也隨之銷聲匿跡了。在此船山看到了“酷”與“貪”之間的微妙關(guān)系，看到了”酷”與“貪”是同時(shí)寄生在中國(guó)皇權(quán)官僚專制政體上的兩顆毒瘤，”酷”與，貪”互相滋養(yǎng)，酷刑之風(fēng)越烈，貪污之風(fēng)越劇;貪污之風(fēng)越劇，酷刑之風(fēng)越盛!“酷”與“貪”相較而言，“酷“更為根本，因此要制止貪污之風(fēng)，要在制止”酷”風(fēng)上用力，“酷風(fēng)衰止，貪亦無(wú)以濟(jì)”指明了根治貪污之風(fēng)的正確方向。誠(chéng)然，如果刑法的每一種懲處辦法都是依據(jù)犯罪的具體性質(zhì)來(lái)確定的話，將使酷吏無(wú)處遁形:酷吏無(wú)處遁形，貪官也就銷聲匿跡了，如此，便是孟德斯鳩所言的“自由的勝利”。

三、“以刑治而期子無(wú)刑”——旨在消除犯罪現(xiàn)象的刑罰原則

中國(guó)人對(duì)于刑罰的目的思考尚早，《尚書·大禹謨》中記載，舜帝稱贊皋陶時(shí)講道:“汝作士，明于五刑，以弼五教，期于予治。刑期于無(wú)刑。民協(xié)于中時(shí)，乃功懋哉?！薄豆茏印ぞ忌稀氛f(shuō)，“令出而不稽，刑設(shè)而不用”，〈孔子家語(yǔ)·始誅〉也說(shuō)，“民咸知罪矣……是以威厲而不試，刑措而不用”，這些說(shuō)法均在表明刑罰的目的就在于達(dá)到無(wú)須使用刑罰的理想狀態(tài)。又如(莊子，勝篋}說(shuō)，“殫殘?zhí)煜轮シ?，而民始可與論議”，這就是說(shuō)，最理想的狀態(tài)是連法律也沒有、刑罰也不設(shè)，陸賈曾對(duì)這種理想狀態(tài)作過(guò)描述:“是以君子之為治也，塊然若無(wú)事，寂然若無(wú)聲，官府若無(wú)吏，亭落若無(wú)民，間里不訟于巷，老幼不愁于庭……長(zhǎng)幼有節(jié)，上下有差，強(qiáng)弱相扶，小大相懷，尊卑相承，雁行相隨，不言而信，不怒而威，豈恃堅(jiān)甲利兵、深刑刻法，朝朝夕夕而后行哉?”(<新語(yǔ)，至德))就是說(shuō)，適用法律的目的在于輔助教化，而不在于刻民逞威。法律促使老百姓都知禮知義，循禮而動(dòng)，最后大家都安分守己，天下太平，這就是“無(wú)刑”或“無(wú)為之治”。

船山首先肯定了刑罰的天然合理性:“刑罰之稱，連類并舉，言刑必言罰，有聞自古，未之或易也?！盋Q又說(shuō):“天不以有所毗而廢其陰陽(yáng)，圣人不以有所蔽而廢其賞罰。正其道于在己，而順其化以無(wú)憂，斯亦已矣?！?，’‘然后論述了刑罰的目的，

先王之以刑罰懲天下也，外病其身而內(nèi)病其心。病其身以刑，非但使之毒楚于一朝也，毀形殘?bào)w。而終其生不能以貌與人齊。病其心以罰，非但使之困窮于期限也，訟而見曲，奸而見撾，輦致其資以輸，而顯為君子之所奪，則摧抑之辱，內(nèi)以愧于妻子，外以愧于相鄰者，亦未可釋矣。先王極不肖之情，知其私利厚藏之心，可奪之以做其惡，而抑長(zhǎng)養(yǎng)其廉恥以使可悛，彰明其罪戾以使知懲，所以治人之道，曲盡之矣。

船山論述了刑罰的實(shí)質(zhì)外病其身而內(nèi)病其心，即從肉體和精神兩方面折磨犯人，以刑折磨犯人的肉體，以罰折磨犯人的精神，目的是，儆其惡”，使犯人“長(zhǎng)養(yǎng)其廉恥以使可悛”，“彰明其罪戾以使知懲”。盂德斯鳩也認(rèn)為:“治理人類不要用極端的方法;我們對(duì)于自然所給予我們領(lǐng)導(dǎo)統(tǒng)帥人類的手段，應(yīng)該謹(jǐn)慎地使用。如果我們研究人類所以腐敗的一切原因的話，我們便會(huì)看到，這是因?yàn)閷?duì)犯罪不加處罰，而不是因?yàn)樾塘P的寬和。讓我們順從自然!它給人類以廉恥之心，使從羞恥受到鞭責(zé)，讓我們把不名譽(yù)作為刑罰中最重的部分吧!””嚯德斯鳩反對(duì)以極端的方法懲治犯罪，但并不反對(duì)對(duì)罪犯施加刑罰，而且尤其強(qiáng)調(diào)培養(yǎng)廉恥心在預(yù)防犯罪中的重要作用，船山對(duì)待罪犯“長(zhǎng)養(yǎng)其廉恥以使可悛”、“彰明其罪戾以使知懲”的思想與孟德斯鳩這一思想可謂同聲相和!

船山深受中國(guó)傳統(tǒng)的刑罰目的論的影響，認(rèn)為“做其惡”只是刑罰的初級(jí)目的，不是刑罰的最終目的，強(qiáng)調(diào)刑罰最終目的不在于懲罰罪犯，而是，以刑治而期于無(wú)刑”他說(shuō):

王者首出，誅惡削僭，以兵治而期于無(wú)兵，以刑治而期于無(wú)刑;饑者食，寒者衣，散之四方者逸以居，于是而得有其父子、兄弟、夫婦、朋友，以相親而相遜;代天以奠兆民，而相天地之不足，則臣子推崇之以配天，以是為與天通理也。

船山又說(shuō):”賞以勸善而惡者愧，刑以懲惡而善者安”，20Q可見刑罰的目的是懲惡，但懲惡是刑罰的直接目的而不是刑罰的最終目的。刑罰的最終目的是“無(wú)刑”?！靶讨纹谟跓o(wú)刑”即指用“刑”處罰罪犯的目的，不是為了懲罰罪犯，而是為了從根本上消除犯罪現(xiàn)象，不再適用“刑“?？梢?，“刑治期于無(wú)刑”的思想和現(xiàn)代“目的刑”論叫思想的價(jià)值不謀而合。盂德斯鳩強(qiáng)調(diào)刑罰的目的在于恢復(fù)秩序，即懲罰犯罪應(yīng)該以恢復(fù)法律秩序?yàn)槟康?。他說(shuō):“一個(gè)良好的立法者關(guān)心預(yù)防犯罪，多于懲罰犯罪，注意激勵(lì)良好的風(fēng)俗，多于施用刑罰?！皉xq從而否定了“報(bào)應(yīng)論”。西方近代著名的法學(xué)家李斯特認(rèn)為，與其說(shuō)刑罰的目的是威嚇，警戒一般人，莫如說(shuō)是使人自身得到改造、預(yù)防犯罪更為重要一些，這就是所謂的改造刑論、教育刑論以至特別預(yù)防主義。李斯特的這點(diǎn)主張?jiān)徽J(rèn)為是他在刑法學(xué)上最大的功績(jī)。船山雖然沒有達(dá)到孟德斯鳩、李斯特的高度，但在刑罰的目的不是為了懲治犯罪這一點(diǎn)上，中西啟蒙思想家表現(xiàn)出了相同的致思趨向。