摘要：面對高校案件，法院對特別權力關系理論的運用抱著欲露還羞態(tài)度，他們的思路多少顯得有些捉襟見肘。目前，由于立法的缺位，協(xié)調并指導法院辦案的實際上是特別權力關系理論。雖然該理論解決了不少問題，但是由于標準的模糊及其趨勢的式微，該理論難以適應發(fā)展的要求。從高校行政的行政行為模式參照入手，對于解決高校自主權與司法監(jiān)督的問題，是一個可行路徑。

關鍵詞：高校行政案件

行政法理特別權力關系

行政行為模式

司法監(jiān)督

中圖分類號：D925.3

文獻標識碼：A

文章編號：1671－623X(2010)02－0044－05

一、高校行政案件的司法監(jiān)督邊界的歷史回顧

1.基礎關系、管理關系理論階段

德國學者麥耶(Otto Mayer)認為特別權力關系是通過行政權的單方措施，國家可以合法地要求相對人負擔特別的義務。其目的是為了有利于達到行政上的特定目的，使加入特別關系的個人處于更加附屬的地位。學校與學生之間的關系是典型的特別權力關系，即他們之間大多時候處于一種服從與被服從的關系，學校單方制定的校規(guī)界定了學生的權利和義務。特別權力關系的提出為行政法學的理論發(fā)展提供了一個目標。有人說行政法學的發(fā)展史其實就是特別權力關系不斷被突破、被修正為一般法律關系的歷史。其實，我們在探討高校行政案件的司法監(jiān)督邊界的時候，也是在回溯高校內的特別權力關系發(fā)展的歷史和探討特別權力關系是如何被突破和一般權力關系是如何“進駐”高校的。

1956年，德國學者烏勒(C.H.Ule)在德國公法教授協(xié)會中發(fā)表其主要理論，引起學者們的廣泛重視。烏勒把特別權力關系分為基礎關系以及管理(運作)關系，前者又稱為外部關系，后者又稱為內部關系?；A關系是指發(fā)生(成立)、變更、或者終結特別權力關系的部分，也就是設定、變更或消滅特別權力關系身份的行為，以及特別權力關系身份受到影響的行為，例如公務員、軍人以及公立學校學生身份資格的取得、喪失，以及降職、改任，學生的留級，都是屬于這一個范疇；涉及基礎關系的行政處分必須要有法律的授權，也就是說法律保留是適用于該領域的。在基礎關系中，法律保留是存在的。管理關系是指行政機關為達成設定特別權力關系的目的，而作出的各種管理或經營性質的行為。例如對軍人、學生的服飾、儀容和作息時間的規(guī)定。這些屬于內部指示，不是行政行為，也不使用法律保留原則。內外部關系的劃分揭了一層特別權力關系的面紗，讓一般法律關系得以挺進?？墒沁@一劃分的影響也是巨大的，至今我國法院對高校行政案件的審查仍然閾于內部關系而邁不開步伐。

2.重要性理論階段

德國聯(lián)邦憲法法院于1972年3月14日對“刑事執(zhí)行案”作出的判決及后來所作的其他一系列判決推動了重要性理論的形成。在特別權力關系之下，即使當事人之間是不對等的關系(監(jiān)獄與受刑人、學校與學生)，只要對當事人的基本權利的重要事項加以限制(如刑事執(zhí)行案中監(jiān)獄對于受刑人書信的留置侵害監(jiān)獄人通訊自由)，就應該如同一般人的基本權利限制一樣，必須由法律限制而不得委托給行政機關來規(guī)定。1972年的刑事執(zhí)行案件一案，表明了“對受刑人基本權利的限制也只能經由法律或基于法律加以限制”，而將法律保留原則適用于特別權力關系當中。刑事執(zhí)行案件后，在同年的?？漆t(yī)生認定案以及后來的性教育課程案、升級及退學案的判決中，德國聯(lián)邦憲法法院更加明確并具體地提出了重要性理論。在教育類的案件中所創(chuàng)立重要性理論的主要內容是：以重要性與否來劃定形式立法權與行政權的界限。如果是屬于重要性的事項，立法機關有職責訂定法律來加以規(guī)范，并且不得將此事項授權行政機關來規(guī)定。不僅是基礎關系的事項應由法律規(guī)定，即使是管理關系中涉及人權的重要事項，也應當由法律來規(guī)范。在學校權力的管轄范圍內，如果涉及基本權利的領域，應該由法律事先加以明確規(guī)定，不能委諸學校。這些事項包括教學目標和教學內容、教學大綱和課程設置、學校的基本組織結構和學生的法律地位等。這里所指的立法規(guī)范是指由立法機關以法的形式做出規(guī)定，也就是符合立法保留原則。對于重要性的標準，德國憲法法院在學校性教育案的判決中，認為所謂重要性是指只有涉及到法律所保護的個人權利受侵害時，法律保留才可以對特別權力關系領域進行規(guī)范?？凇匾岳碚撝泻螢橹匾马椀臉藴手皇窍鄬Φ拿鞔_，還有一些尚在兩可之間。但是烏勒的理論已經被大幅度地修正，即使是在管理關系中，如果是涉及人權的重要事項，也應當符合法律保留的原則，不能由權力一方自主決定?！罢缭诼?lián)邦行政法院判決生效后所表明的那樣，特別權力關系具有頑強的生命力。即使在近年來，仍然有不少學者堅持特別權力關系，只是作了某些限制，如只將其作為行政法的一種類別，或作為特別限制權的根據(jù)?！?/p>

由上可見，特別權力關系理論在德國經過近一個世紀的演變，從當初對行政權力的關注，將其內部的關系與一般人民的關系分開，到烏勒的基礎關系、經營關系理論關注司法權力對行政權力的限制，再到憲法法院最終尋求立法權力解決特別權力關系的權利保護問題，以此獲得一種高屋建瓴的優(yōu)勢，從而在源頭上一勞永逸地廓清特別權力關系的問題。這種思路，顯示了幾代人的努力與艱辛。雖然重要性理論在一些具體的問題上有些含糊，但重要性事項的內涵與范圍大體尚明確，并無礙于它本身的重要。

德國的理論對日本和我國臺灣地區(qū)的影響很大，目前這兩個國家和臺灣地區(qū)的學界以及實務界均認為他們已經走出特別權力關系理論的束縛，特別權力關系也已經不存在。

二、近年我國法院對司法監(jiān)督邊界的探索

我國《高等教育法》規(guī)定學校有聘任與解聘教師以及內部其他工作人員，對學生進行學籍管理并實施獎勵或者處分的職權，但對事由、范圍與效力并未作出明確規(guī)定，顯然屬于空白授權，留下欲建設法治國家過程中的法律漏洞。反觀其他領域的如火如荼的立法，如果說現(xiàn)階段教育立法完備實在言之過早，全國人大及其常委會的教育立法無多并且法律保留原則尚未真正確立起來，法律框架尚未完全齊備——大都是教育行政部門低位階的規(guī)范性文件。在我國立法領域，法條如何界定司法對高校的監(jiān)督邊界尚處于模糊之狀。但是，在司法領域，我國法院作了許多有益的判決和理論探索。因此，關注司法受案、司法解釋和司法動態(tài)或許是我們厘清這一問題的可行途徑。我們在理解特別權力關系的時候，往往將重點集中在能不能以提起訴訟的方式來獲取權利救濟的問題上。有的時候在它們之間不自覺地劃上了等號。討論的展開也是以能否提起訴訟的方式尋求權利救濟為中心。其實，這也不奇怪，因為一般法律關系和特別權力關系的明顯區(qū)別即在于此。

上海市高級人民法院行政審判庭認為：“1.學校對學生作出取消入學資格、退學、開除以及其他涉及改變學生的受教育者身份的處分行為，納入行政訴訟的范圍，由法院給予司法審查。2.留降級、休學等學籍處分以及警告、嚴重警告、記過、留校察看等紀律處分，因不會影響學生的受教育權，應被排除在法院受理的范圍之外，避免不必要、過度地介入到高校糾紛當中，浪費司法資源。3.因學術標準而不授予畢業(yè)證、學位證的，基于學術自治及專業(yè)性，學生可以提起行政訴訟，司法審查以形式審查，即程序性審查，對學術不作實質性的評判。”當中的休學等學籍處分不可不謂對學生的權益造成重大影響，但法院卻沒有將類似的案件納入受案的范圍。廣州市中級法院的法官認為：“行政審判審查的是外部管理行為，不應當審查其內部行政行為。例如學校對于學生作出的紀律處分，對教師作出的辭退、聘用等行為，屬于內部管理行為，對于學生作出的招生學位的頒發(fā)、學籍處分，對于教師作出的職稱評定、資格認定等行為屬于外部管理行為，應納入司法審查的范圍?！币陨蟽烧咴噲D依據(jù)烏勒與憲法法院的理論來確定受案范圍，但提出來的標準尚有些凌亂。

2004年，天津市高院與天津市教委、部分高校召開了一次座談會，并調閱了4年來的教育行政案卷。會議認為學校對學生作出的退學處理、勒令退學、開除學籍處分，直接影響學生的在學身份，應當屬于可訴行為。而對下列行為是否可訴則有不同意見：不改變學生在學身份的其他處分行為；畢業(yè)證、學位證授予行為。天津市高級法院行政審判庭總結之后，認為應將下列案件界定教育行政案件的受案范圍：大中專院校對學生的紀律處分和退學處分行為；高校和科研機構的學位授予行為；關于招生行為，雖然對當事人合法權益有很大的影響，但由于招生過程中受到學生報考自愿、報考人數(shù)、錄取分數(shù)等眾多不確定因素的影響，進行司法審查難度很大，故暫不宜納入行政訴訟受案范圍。天津法院如果將高校對學生的紀律處分的案件都納入受案范圍，勢必讓各級法院重負增加過大。對于招生問題，固然其中影響性的因素很多，但是卻不應該成為不受理的理由。該院對受案范圍的界定存在模糊的概念，由此更加凸顯理論準備的不足。

基礎、經營關系理論和重要性理論因其模糊性受到人們的詬病，并且在德國、日本受到拋棄；有的臺灣學者認為他們地區(qū)已經超越基礎、經營關系理論和重要性理論階段。但是從目前我國法院的裁判來看，基礎、經營關系理論和重要性理論實際上是他們法院斷案(尤其是教育行政糾紛案件)的基礎理論——不論他們承認與否，但在運用中卻存在欲露還差、蜻蜓點水的現(xiàn)象。準確地找到司法監(jiān)督的邊界，我們必須回答：如何超越特別權力關系理論——超越烏勒與憲法法院?

三、我國高校行政的行政行為模式參照

事實上，烏勒和憲法法院理論中的核心除了法律保留，就是行政處分了。如果我們在行政處分的問題上再進一步，即從權利保護的角度出發(fā)，對高校行政進行行政行為模式的參照，或許我們就不會面對案件中的公平、平等等權利保護問題上的尷尬。

臺灣中興大學學生簡祥紋，因借書逾期歸還，依該校法商學院圖書分館借書規(guī)則的規(guī)定，被處以滯還金新臺幣850元。簡以該校處其滯還金的依據(jù)未經法律授權，性質為行政規(guī)則，不得限制其財產權，提起訴愿、再訴愿。一再訴愿決定以該校依該規(guī)則處原告滯還金的行為不足以改變簡的學生身份并損害他受教育的機會，不同于人民身份受行政機關行政處分，不得依訴愿程序請求救濟，遂從程序上駁回簡訴愿及再訴愿，“最高行政法院”認同了前者決定的理由，裁定駁回起訴。

這是一起按照特別權力關系理論處理的案件，由于沒有達到該理論所指的受理標準，所以無法進入訴訟程序。算起來，簡所繳納的滯還金比普通的一本新書還要貴出許多。如果不給予救濟，顯然有失公正。大陸學校一般稱為“罰款”，如北京大學圖書館網頁上規(guī)定：“本館實行借閱(書刊)逾期罰款制度。外借圖書超過借閱期，每冊圖書每超一天罰款0.20元，在過期后的兩天內歸還圖書，不計過期罰款，過期兩天仍不歸還，罰款按過期日起算?！笔聦嵣?，這種稱呼并不合適。因為這一行為的目的是為了督促超期者盡快歸還圖書，處罰不是目的。將其視為行政強制執(zhí)行或許更為合適，因為行政強制執(zhí)行是指在行政法律關系中，作為義務主體的行政相對人不履其應履行的義務時，行政機關或人民法院依法采取行政強制執(zhí)行措施，迫使其履行義務或達到與履行義務相同狀態(tài)的活動。同時，與以往只以形式意義上去識別行政機關不同，現(xiàn)時更多的是從功能層面去認定行政機關，高校即屬于此。所以，無論“滯還金”還是“罰款”，都是類同于行政強制執(zhí)行。另外，我們還可以從圖書館與借閱者之間的關系來考察，以便再一次理清處以“滯還金”、“罰款”行為的性質。圖書館與借出者之間關系的問題的確探討文章寥寥無幾。由于他們之間并不存在平等的和等價有償?shù)年P系，故不屬于民事法律關系。筆者認為他們應屬于行政法律關系，高校的行為屬于行政行為，應運用行政行為模式理論對這一行為進行分析以便更好地處理好當事人間權利與權力的關系。

那么為何屬于行政法律關系?圖書館雖然是封閉性的(其實也不完全，如不少圖書館可以接待校外院外讀者，乃至館際互借，因此，它是相對的公營造物)，但它仍然是學校的一個部門，在與借閱學生的關系上，它代表學校行使職能。同時，高校的部門在其職能范圍內又是相對獨立的機構，能夠直接與相對人建立法律關系。行文至此，仿佛又到了繞不開的一個問題，那就是特別權力關系。其實，在這問題上，有身份上與公營造物聯(lián)系緊密和非緊密者，因而，陳愛娥教授對此相應地區(qū)別為特別權力關系和單純提供實質給付的關系——等于行政法上債的關系，如利用廢棄物的清理機構。對于特別權力關系之下的圖書館的利用關系也是可以探討的：其一是特別權力關系日漸式微，權利保護已是中心。其二，從突出權利者的觀點來看，李惠宗教授按照利用者對公物的依賴程度區(qū)別為依賴利用與事實利用，前者由于利用公物已經構成利用者生活的一部分，形成依賴關系，應該認為是一種權利、法律應該給予保護的利益。例如，學童對上學必經道路的利用。后者中，利用者可以選擇利用何種公物或非公物或不利用，而不影響他的生活。此種情況下，利用者享有的不是權利，而是一種反射利益，反射利益比法律上的利益受到的保護不同，他所受到的司法救濟甚少或者更本就沒有。對于營造物利用規(guī)則的問題，蔡茂寅教授提出：“營造物利用規(guī)則實與定型化契約的約款具有相類似的效果。然而在定型化契約的約款已經受到公平交易觀念拘束的今日，營造物利用規(guī)則是否仍宜由其設置者或管理者片面決定，顯然已經到了應該重新檢討的時期?！眻D書館對于教師和學生來說，自然是依賴性的利用，所以，我們可以從法律權利出發(fā)到行政行為模式的參照，來審視圖書館的行為。把圖書館收取金錢的督促行為視為行政強制執(zhí)行，可以更好地規(guī)范學校的行為，可以從強制程序和比例原則來考量高校對逾期借閱者的行為。更何況就借書一事而言，并不涉及到高校的專業(yè)判斷，而屬于高校的一種秩序維護，并不侵犯高校的學術自由。

每年臨近一年一度的畢業(yè)生畢業(yè)，都帶來當年畢業(yè)班學生因延期畢業(yè)而申請宿舍的問題。為此，延期如何獲得住宿一度成為北京大學未名bbs上討論的一個熱點問題。以下是2008年北大的相關規(guī)定：予以繼續(xù)安排宿舍的延期博士研究生須與學生宿舍管理中心簽訂為期半年或一年(根據(jù)延長時限)的住宿協(xié)議、繳納住宿費并按照學生宿舍管理中心的要求調整宿舍……根據(jù)學籍管理規(guī)定及以往慣例，延期非奧運實習碩士研究生須住宿自理，隨畢業(yè)年級一起辦理退宿手續(xù)。學校提供給學生住房的價格比市場上的便宜很多，一年的住宿費用相當于外面的一個月租金。另外對于在職學生，學校是不提供住宿優(yōu)惠的。這種對待固然有為了讓大多學生專心學術、學習的考慮，但主要還是出于經濟上的考慮，也就是為經濟來源少、甚至沒有來源的學生提供幫助。這和一年提供四次半價火車票回家、返校的鐵路行政部門的行為類似。住宿涉及學生的生存權利，提供住宿是高校對學生的生存照顧。因此可以參照行政給付的行為模式對此進行衡量。如果真的有人較真到法院，學校在平等原則面前——按時畢業(yè)與延期畢業(yè)學生之間、延期的博碩士生之間和奧運實習碩士生與其他不能得到住宿學生之間，是很難通過司法審查的。

筆者提出高校行政的行政行為模式參照，有其理論的背景——特別權力關系范圍日益縮小，更有實務背景。例如，在呂廣觀訴西南政法大學教育行政行為上訴一案中，重慶市沙坪壩區(qū)人民法院(一審法院)認為西南政法大學2003年12月3日作出的拒絕向呂廣觀補發(fā)畢業(yè)證書和學位證書的行為，只是確認學生不符合頒證條件這一事實，屬行政確認行為，不屬行政處罰行為。在本案中，法院運用了行政行為模式的理論對高校的行為進行了歸納，以期對其監(jiān)督的問題有一個中允的判斷。當然，如何準確界定高校行政行為的模式應作另一番探究。

為什么要參照?主要原因是法律對高校相應的行政權力大都沒有作出明確的規(guī)定，如果法院放棄受理，等于放棄在該領域的國家監(jiān)督權；對高校而言，也不利于其自身的發(fā)展和規(guī)范。與此同時，參照等于承認高校有一定的行政執(zhí)法權力，其實這也是高校自治的一個內容，是為了兼顧高校目的的實現(xiàn)。參照并非不可行，因為在參照的過程中，法院是運用行政行為模式理論審理案件的，而行政行為模式引領了司法進一步監(jiān)督的方向。高校在行使其相關的行政權的時候，就已形成相應的行政法律關系(并非所有的情況，因此需要行政行為模式來衡量)。如果運用行政行為模式對其定性，將更加清晰地界定司法對它們的監(jiān)督邊界。