摘 要:商業(yè)賄賂行為發(fā)生的特點決定了打擊商業(yè)賄賂行為僅靠國家強力是不夠的。商業(yè)賄賂帶有的“潛規(guī)則”性決定了對其治理應該采取剛性和柔性兩種手段的結合。加強商業(yè)賄賂的民間治理，能在一定程度上彌補商業(yè)賄賂國家治理的不足。只有兩種治理方式的結合，商業(yè)賄賂的治理才能達到標本兼治的目的。

關鍵詞:商業(yè)賄賂 國家治理 民間治理治理模式

中圖分類號:D915.3 文獻標識碼:A 文章編號:1671-623X(2010)05-0010-05

商業(yè)賄賂的存在，已成了一個不容忽視的問題。它的存在，已嚴重地擾亂了市場競爭秩序，引發(fā)了市場主體之間的惡性競爭，嚴重地損害了社會公平正義。因此，治理商業(yè)賄賂是擺在我們面前的一項重大而艱巨的任務，尋找合適的治理路徑更是任務中的重中之重。然而，當談到商業(yè)賄賂的治理時，人們的傾向多是依賴于國家、依靠法律，甚至寄托于國家依靠最嚴厲的刑事手段予以全方位的打擊，卻沒有看到國家法律治理存在的不足，從而忽視了尋找法律之外的資源。這就在一定程度影響了目前對商業(yè)賄賂打擊力度，使得打擊效果不甚理想。

任何違法犯罪行為的產(chǎn)生，都與該國的社會、經(jīng)濟、文化和信仰等諸多方面有著天然的聯(lián)系，而這些聯(lián)系有些是超越法律約束和政府監(jiān)管之外的。許多國家雖然成立了專門機構、制定了專門法規(guī)，商業(yè)賄賂行為卻照樣橫行整個社會，屢禁不止，原因是存在適合商業(yè)賄賂生長的環(huán)境和氣候。因此，要想從根本上治理商業(yè)賄賂，取得標本兼治的效果，就必須采取多層次、全方位的綜合手段，即商業(yè)賄賂的國家治理和民間治理。

一、商業(yè)賄賂的國家治理

近年來，商業(yè)賄賂已經(jīng)成為了一些行業(yè)中較普遍存在的現(xiàn)象，它極大地破壞了公平競爭和正常的交易秩序，成為滋生貪污、受賄等經(jīng)濟犯罪的溫床。商業(yè)賄賂行為在我國如此的猖獗，已經(jīng)引起了廣泛的社會關注。為此，國家曾經(jīng)把商業(yè)賄賂作為2006年反腐敗工作的重點，由此顯示了黨和政府對打擊商業(yè)賄賂的決心。社會各部門也積極響應，一場聲勢浩大的反商業(yè)賄賂活動就此拉開了序幕。在這場活動中，由于是由政府從上而下發(fā)動的，國家動用包括刑法、民法、行政法等法律法規(guī)對商業(yè)賄賂進行規(guī)制是其必然選擇。在中國目前現(xiàn)有的法律法規(guī)范圍內(nèi)，與治理商業(yè)賄賂有關的法律法規(guī)主要有三個:一個是刑法及其相關司法解釋;一個是《反不正當競爭法》相關條例，它是目前認定商業(yè)賄賂的主要依據(jù);一個是《關于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》，它是國家工商總局在1996年頒布的。商業(yè)賄賂的國家治理打上了明顯的國家色彩的烙印，因而就有許多的特點和優(yōu)勢:國家治理商業(yè)賄賂的發(fā)動者是國家，依靠國家強制力執(zhí)行，執(zhí)法機關代表國家依法打擊商業(yè)賄賂，對商業(yè)賄賂行為能給以巨大的威懾作用。商業(yè)賄賂的國家治理體現(xiàn)了商業(yè)賄賂治理過程中的剛性一面。

然而，縱觀我國目前治理商業(yè)賄賂的法律法規(guī)，由于它們都是在市場經(jīng)濟體制初步確立、市場經(jīng)濟機制基本形成的背景下逐步建立起來的，就不免會存在立法的滯后以及不能適應復雜的商業(yè)賄賂特點之嫌。我國當前反商業(yè)賄賂立法中缺少一部較高立法層級的統(tǒng)一的反商業(yè)賄賂法;而且在現(xiàn)有的治理商業(yè)賄賂的法律法規(guī)中，許多規(guī)定過于書面化，導致缺乏可操作性，實踐中并不能真正滿足我國當前治理商業(yè)賄賂執(zhí)法和訴訟的需要。對商業(yè)賄賂行政制裁力度的不夠和民事制裁的缺位是導致國家治理不力的又一誘因。我國對商業(yè)賄賂行為的行政處罰不夠，一是表現(xiàn)在處罰額度較低，二是行政制裁的種類比較單一。對商業(yè)賄賂民事責任的概括性規(guī)定則不利于調(diào)動被侵害的經(jīng)營者運用民事訴訟捍衛(wèi)自己的合法權益以打擊商業(yè)賄賂行為。

商業(yè)賄賂的國家治理既是一場運動、一個過程，同時也是一次價值觀的整合。為什么這樣說呢?因為商業(yè)賄賂自古以來就存在于每一種社會形態(tài)之中，這一頑疾尚沒有什么良藥可以做到藥到病除，它的存在有一個過程，有一定的延續(xù)性。而相應地作為國家治理這一運動，也必然是一個長期的過程。在國家治理這一運動的過程中，相關法律法規(guī)應該對商業(yè)賄賂行為做出及時的否定性評價，而這一切的實現(xiàn)依賴于國家治理的價值選擇，它直接關系到治理目標的實現(xiàn)與否。因此，思量治理商業(yè)賄賂的價值選擇就變得尤為重要。

(一)商業(yè)賄賂治理的立法價值選擇

商業(yè)賄賂治理規(guī)則表現(xiàn)為由權力機關等立法機關關于商業(yè)賄賂犯罪治理的發(fā)展、保障措施而制定的法律文本或文本的總和。任何一項立法活動都包含著一定的價值標準和價值選擇，治理商業(yè)賄賂立法活動也不例外。

首先，治理商業(yè)賄賂的立法價值選擇應該盡量避免過分對刑法的依賴。在適用刑法打擊商業(yè)賄賂時，要注意刑法的謙抑性。即要按照經(jīng)濟刑事立法的節(jié)儉原則，只有當某種行為以民事的、經(jīng)濟的及行政的法律手段不足以保障社會經(jīng)濟生活的正常秩序運行時，國家才以刑罰手段抗制。不要期望通過嚴厲的刑罰懲治就能根除賄賂犯罪的發(fā)生，因為刑法畢竟屬于“最后法”，對于商業(yè)賄賂行為不能動輒以刑罰處之。就目前我國刑法對商業(yè)賄賂的刑事處罰力度而言，刑法規(guī)定對賄賂犯罪情節(jié)特別嚴重的可處無期徒刑甚至死刑，我國已成為當今世界上運用死刑嚴懲賄賂罪的少數(shù)國家之一。

其次，商業(yè)賄賂行為有輕重之分，在我國還未對商業(yè)賄賂采取“零容忍”以前，相應地法律對商業(yè)賄賂的治理也應該體現(xiàn)出層次性。我國目前對于商業(yè)賄賂的治理，刑法治理相對較強，而民事制裁和行政制裁則顯得乏力。

再次，治理商業(yè)賄賂的立法應該具有一定的超前性。商業(yè)賄賂行為的手段具有一定得隱蔽性，而且其行為在實踐中形形色色、紛繁復雜，賄賂方式和手段層出不窮，這時就要求法律的腳步應跟得上商業(yè)賄賂行為的變化?！耙粋€法律制度，如果跟不上時代的需要或要求，而且死死抱住上個時代的只具有短暫意義的觀念不放，那么顯然是不可取的?！覀儽仨氃谶\動與靜止、保守與創(chuàng)新、僵化與變化無常這些彼此矛盾的力量之間謀求某種和諧。作為使松散的社會結構緊緊凝聚在一起的粘合物，法律必須巧妙地將過去與現(xiàn)在勾連起來，同時又不忽視未來的迫切需要。”…因此，治理商業(yè)賄賂法律的前瞻性就應該是立法者必須予以關注和考慮的。

(二)商業(yè)賄賂治理的執(zhí)法價值選擇

我國已制定的有關治理商業(yè)賄賂的法律法規(guī)并不少，但是它們發(fā)揮的實際效果并不理想，在實際執(zhí)行中大大打了折扣?！斗床徽敻偁幏ā冯m然賦予工商部門查處商業(yè)賄賂的執(zhí)法主體地位，但從實際情況看，這一規(guī)定并沒有得到很好地執(zhí)行。市場交易過程中出現(xiàn)的商業(yè)賄賂問題，不僅工商部門有權查處，相關的法律法規(guī)同時也賦予了其它一些行業(yè)監(jiān)管部門執(zhí)法的權力。各行業(yè)、各部門內(nèi)部的紀律檢查機關以及檢察、公安、審計等部門都有查處商業(yè)賄賂的職責;眾多主管部門都有權查處的后果是對重大賄賂犯罪和腐敗線索，各部門之間缺乏必要的溝通和傳遞，這在一定程度上弱化了打擊商業(yè)賄賂的力度。因此，整合治理商業(yè)賄賂的執(zhí)法價值是其必然選擇。

首先，應該整合治理商業(yè)賄賂的執(zhí)法主體，解決治理商業(yè)賄賂過程中存在的多頭執(zhí)法現(xiàn)象。明確執(zhí)法機構的職責，避免在執(zhí)法過程中的相互推諉或爭奪管轄權的現(xiàn)象，是確保商業(yè)賄賂行為能得到準確、及時處理的關鍵。如美國懲治腐敗主要依靠兩支隊伍:聯(lián)邦檢察官和州檢察官，司法部長可以任命特別檢察官，調(diào)查包括總統(tǒng)在內(nèi)的任何政府官員。特別檢察官一旦上任，就只對法律負責，不聽命于任何人。

其次，應解決行政執(zhí)法與刑事司法之間的銜接機制。據(jù)統(tǒng)計，2000年以來，全國工商機關共查處醫(yī)藥購銷、商業(yè)零售、建筑、旅游等領域的商業(yè)賄賂案件15000多件，案值57.5億元，罰沒款9.1億元。而2000年以來，全國公安機關立案偵查的商業(yè)賄賂案件只有2600余件，最后被移送法院審判并追究刑事責任的案件數(shù)量就更少。在這方面，美國的《海外反腐敗法》就明確規(guī)定，美國司法部負責該法的刑事部分及與國內(nèi)關聯(lián)者相關條款的民事部分的執(zhí)法，而美國證券交易委員會負責與發(fā)行者相關條款的民事執(zhí)法部分。

二、商業(yè)賄賂的民間治理

“中國社會在正式規(guī)定的各種制度之外，在種種明文規(guī)定的背后，實際存在一個不成文的又獲得廣泛認可的規(guī)矩，一種可以稱為內(nèi)部章程的東西，恰恰是這種東西，而不是冠冕堂皇的正式規(guī)定，支配著現(xiàn)實生活的運行”。這種被學者們稱為正式制度之外的東西就是深藏于民間的“潛規(guī)則”。所謂“潛規(guī)則”又稱為行規(guī)，灰色規(guī)則、內(nèi)部章程、非正式制度等，是指人們?yōu)榱诉_到某種目的，采取一些流行于某個行業(yè)中，通過口耳相傳的潛在非法或者不正當手段，直接指引人們行為的“規(guī)則”。由此，商業(yè)賄賂也具有了很重的民間色彩，其表現(xiàn)形式也往往混合交錯，多樣而且隱蔽。

(一)商業(yè)賄賂“潛規(guī)則”的治理

商業(yè)賄賂中存在的“潛規(guī)則”，人們早已司空見慣。有統(tǒng)計調(diào)查表明，從2005年8月到2006年6月全國共查處6972件商業(yè)賄賂案件，其中工程建設、醫(yī)藥購銷等六大領域和銀行信貸、證券期貨等九個方面的案件5480起，占案件總數(shù)的78.6%;有72.72%的被訪者認為，在中國做生意，給回扣、好處費和請客送禮的現(xiàn)象很普遍;有76.64%的被訪者在做生意時會選擇給回扣、好處費和請客送禮的行銷手段;而被問及如果不行賄，不請客送禮，生意能否做好時，9.7%的被訪者認為能做好，72.03%的被訪者認為做不好，只能勉強維持，18.18%被訪者認為肯定要做垮。④可見，在我國商業(yè)賄賂的“潛規(guī)則”已經(jīng)深深地植根于許多人的心中。正是因為這一“規(guī)則”的存在，所以有人就變得無可奈何，起初只能聽之任之，最后發(fā)展成同流合污、推波助瀾。在某種程度上，商業(yè)賄賂已使從業(yè)者陷于惡性競爭的環(huán)境中。

商業(yè)賄賂的國家治理只能起到治標的作用，而如何有效破解商業(yè)賄賂中存在的“潛規(guī)則”，商業(yè)賄賂的民間治理則能起到治本的作用。正如博登海默所說:“雖然在有組織的社會的歷史上，法律作為人際關系的調(diào)節(jié)器一直發(fā)揮著巨大的和決定性的作用，但在任何這樣的社會中，僅僅依憑法律這一社會控制力量顯然是不夠的。實際上，還存在一些能夠指導或引導人們行為的其它工具，這些工具是在實現(xiàn)社會目標的過程中用以補充或部分替代法律手段的?！盻改革開放以來，民間組織作為協(xié)助政府管理社會的重要機構，在推動行業(yè)自律、建設誠信社會和治理商業(yè)賄賂中發(fā)揮著越來越重要的作用。把預防腐敗的思想理念有效地融入對民間組織的培育和監(jiān)管之中，不斷加強引導和管理，充分發(fā)揮民間組織在社會管理、市場運行和公共服務中的職能作用，起到了抑制商業(yè)賄賂發(fā)生的重大作用。

(二)營造正確的輿論環(huán)境

商業(yè)賄賂最害怕的東西是道德，他律不如自律，商業(yè)賄賂存在的一個重要因素是一些人在“拜金主義”驅(qū)逐下的道德缺失。如果我們形成了一個集體性的道德理想，所有人都朝著建立公平公正的市場經(jīng)濟的方向來努力，形成了道德準繩和輿論環(huán)境，相信商業(yè)賄賂就會不攻自破。培育基本的商業(yè)倫理規(guī)范，樹立注重商業(yè)倫理的標榜作用，對遏制商業(yè)賄賂來說是不可或缺的。

樹立正確的榮辱價值觀，從思想本源上鏟除商業(yè)賄賂之念。任何行為都起源于特定的思維，商業(yè)賄賂的產(chǎn)生與拜金主義、享樂主義和機會主義的消極思想是分不開的。與其事后監(jiān)管治理，不如事前防微杜漸。要在企業(yè)和社會上樹立以誠信經(jīng)營為榮，以商業(yè)賄賂為恥;以公平競爭為榮，以投機取巧為恥的價值觀，引導企業(yè)超越經(jīng)濟利潤最大化的初級目標，提倡“取財有道、用財有德”的經(jīng)營哲學，從思想本源上鏟除商業(yè)賄賂萌發(fā)的土壤。

“潛規(guī)則”的隱蔽性和欺騙性需要廉潔文化的照耀，才能現(xiàn)出它的原型。廉潔文化作為一種社會文化體系，對于打擊商業(yè)賄賂行為具有重要的社會功能。在治理商業(yè)賄賂的過程中，建設并弘揚廉潔文化，特別是要注重建設面向社會大眾的廉潔文化，營造良好的文化氛圍，加強人的思想素質(zhì)的陶冶，增強全社會抵制商業(yè)賄賂的自覺性，到時商業(yè)賄賂行為將會無地自容。

(三)完善監(jiān)督體制

對于商業(yè)賄賂行為的監(jiān)管問題，這不僅僅是行政管理部門的功用，也應該是民間治賄意識的體現(xiàn)?？v觀醫(yī)療行業(yè)比較發(fā)達的國家，其對醫(yī)院、醫(yī)生的監(jiān)督，都不是只靠衛(wèi)生行政部門自上而下的“線狀監(jiān)督”完成，而是通過全社會各個部門，各方面人士普遍參與的“網(wǎng)狀監(jiān)督”來完成的。例如，在被世衛(wèi)組織贊為“醫(yī)療制度最完善”的法國，除了衛(wèi)生行政機構監(jiān)督醫(yī)療外，國家還聘請了3000多名精通醫(yī)術的監(jiān)督顧問，他們的任務就是巡查醫(yī)生診斷、開方和實施的醫(yī)療方案，有權向醫(yī)生提出質(zhì)疑，有權訪問患者，對醫(yī)生和醫(yī)療機構的違法行為訴諸法律。此外，審計、社保、醫(yī)生行業(yè)協(xié)會等許多機構也被賦予了監(jiān)督權。反商業(yè)賄賂應該成為全民關注的事情，民眾的監(jiān)督會使得商業(yè)賄賂在內(nèi)的各種違法犯罪行為暴露無遺。正是這種“全民監(jiān)督”的輿論和監(jiān)督環(huán)境，才是有效扼殺商業(yè)賄賂產(chǎn)生的法寶。

(四)積極發(fā)揮行業(yè)協(xié)會的作用

中央《關于深入推進治理商業(yè)賄賂專項工作的意見》指出:“要支持和引導行業(yè)自律組織通過制定行規(guī)、行約以及行業(yè)標準，對會員行為進行約束和規(guī)范?！鄙鐖F、民非和基金會，作為獨立于政府和社會經(jīng)濟組織之外的“第三部門”，是政府加強社會管理的重要補充，是溝通政府和企業(yè)的橋梁與紐帶，在組織管理社會和經(jīng)濟運行中，發(fā)揮著延伸政府監(jiān)管、服務社會經(jīng)濟發(fā)展的重要作用，擔負著實施行業(yè)自律的重要職責，在建立行業(yè)自律長效機制，推動社會信用體系建設中具有獨特優(yōu)勢。大力培育發(fā)展各類民間組織，切實加強管理和監(jiān)督，充分發(fā)揮他們在預防腐敗中的積極作用，是進一步深化治理商業(yè)賄賂工作，擴大工作覆蓋面，增強影響力，拓寬治理途徑的現(xiàn)實要求;是規(guī)范市場秩序，維護業(yè)內(nèi)公平競爭環(huán)境的迫切需要。抓住這項工作，對于落實胡錦濤總書記提出的反腐倡廉建設要“更加注重治本、更加注重預防、更加注重制度建設”的要求，有著十分重要的意義。

第一，行業(yè)自治規(guī)章的制定。行業(yè)自治規(guī)章是由行業(yè)協(xié)會牽頭制定的一種適用于該行業(yè)所有主體的規(guī)則、規(guī)范。行業(yè)協(xié)會制定的行業(yè)自治規(guī)章應當符合國家法律的規(guī)定，它通常是以國家正式立法機關的規(guī)定為基礎做出執(zhí)行性規(guī)定，并不得與國家法律相抵觸、相違背，否則即為違法。在效力層次上，國家法要優(yōu)于社會團體的自治規(guī)范。行業(yè)自治規(guī)章的制定，既是民間自治組織權利的表現(xiàn)，同時也是自治組織權利運作的結果。各參與主體參與制定并認可的行業(yè)自治規(guī)章，沒有理由得不到各自治組織的擁護和遵守。因此，相對于國家法而言，自治規(guī)章更能很好地體現(xiàn)自治主體的權利和義務，也能規(guī)定得更具體和詳細，在操作層面上也能更容易為各自治主體所掌握。

第二，踐行行業(yè)自治規(guī)章。行業(yè)協(xié)會依據(jù)自治規(guī)章的授權和條文規(guī)定進行行業(yè)內(nèi)部管理，主要包括行業(yè)資格主體的審查、全行業(yè)行為的全程監(jiān)管、違反行規(guī)的內(nèi)部處理等。商業(yè)賄賂的民間治理，主要表現(xiàn)為行業(yè)自治組織依據(jù)國家法律和行業(yè)自治規(guī)章對經(jīng)營者的行為進行全程監(jiān)控，防止個別經(jīng)營者采取自私自利的策略，并對輕微的行賄行為實行行業(yè)內(nèi)部的紀律懲戒，對嚴重的行賄行為及時移交司法機關，確保行業(yè)自治的真實性和有效性。同時，對于已所有的經(jīng)營者，應該給它們建立誠信檔案。

第三，建立行業(yè)內(nèi)的信息共享平臺。在市場經(jīng)濟中，買賣雙方的地位應該是平等的，買賣達成你情我愿，不會有一方刻意迎合另一方的行為，自然也就沒有了商業(yè)賄賂。而商業(yè)賄賂的發(fā)生根源在于交易雙方市場地位的懸殊，如果市場準入開放制度建設不足，就會導致競爭不充分。這時行業(yè)協(xié)會如果能夠及時搜集行業(yè)的交易信息，并及時向行業(yè)內(nèi)部公開，讓全行業(yè)的經(jīng)營者都能共享這一信息并作出自己的反應。經(jīng)濟資源的配置充分市場化，讓公平競爭的理念融入到人們的工作和生活中，能大大降低商業(yè)賄賂發(fā)生的可能。

對于商業(yè)賄賂的民間治理就是通過行業(yè)自治的形式，制定行業(yè)自治規(guī)章，設立行業(yè)自治組織，實行行業(yè)的自我管理、自我約束、自我服務，規(guī)范業(yè)者行為，使行業(yè)步入一個健康發(fā)展的道路。相對于商業(yè)賄賂的國家治理而言，商業(yè)賄賂的民間治理顯得“柔弱”了許多，并沒有什么直接針對商業(yè)賄賂行為而采取的制裁措施。但通過其道德教化以及社會輿論的監(jiān)督，其對商業(yè)賄賂行為的抑制是長久而深遠的，它的作用不能小覷。

三、結語

商業(yè)賄賂的國家治理與民間治理，不存在孰優(yōu)孰劣的問題，這只是治理商業(yè)賄賂的一種路徑選擇問題，我們無需從中做出取舍。博登海默指出:“在不公平競爭法中，近年來由法院和立法機構所進行的一些改革，必須歸因于道德感的增強和提升。以及由此而盛行的這樣一種信念，即商業(yè)社會必須依靠比道德譴責更為有效的保護手段才能抵制某些應受指責的毫無道德的商業(yè)行為?！痹诖?，博登海默告訴我們法律對于治理商業(yè)賄賂來說是最強有力的，是維持社會所必需的秩序的重要手段。但與此同時，國家制定的法律又不是唯一手段，僅依此是不夠的。我們必須從商業(yè)賄賂發(fā)生的根源尋找答案，破除存在于商業(yè)賄賂中深藏的“潛規(guī)則”，而這一切的實現(xiàn)有賴于啟動商業(yè)賄賂的民間治理。只有啟動商業(yè)賄賂的國家治理和民間治理，商業(yè)賄賂的治理才能達到標本兼治。也只有國家治理與民間治理兩種治理的結合，才是商業(yè)賄賂治理的最優(yōu)選擇。

在商業(yè)賄賂的治理中，國家治理永遠處于主導地位，擔當著打擊商業(yè)賄賂行為的重任;而商業(yè)賄賂的民間治理，在這種活動雖居于次要地位，但絕不能忽視其作用。兩種治理模式的結合，應是我們治理商業(yè)賄賂行為的最佳追求。

參考文獻

[1][4][7]博登海默，法理學:法律哲學與法律方法[M]，鄧正來，譯，北京:中國政法大學出版社，1999.326，357，376

[2]王眾孚多管齊下形成防治商業(yè)賄賂的長效機制[OL]，[2004-09—01]，http:∥www，teen，cn/data/detail，

[3]吳思，潛規(guī)則:中國歷史中的真實游戲[M]，昆明:云南人民出版社，2002，156

[5]黎軍，試析行業(yè)自治規(guī)章[J]，淮陰師范學院學報，2005(2):166-17l

[6]劉軍，商業(yè)賄賂的民間治理與國家角色[J]，山東科技大學學報(社會科學版)，2008(3):19—23