摘要：當前，我國在反腐法制建設中還有很多不足之處，而貪污賄賂等腐敗案件由于隱秘性強。偵查難度非常大，實際定罪率非常低，死刑威懾力幾乎為零。試通過分析死刑在反腐工作中的消極影響，提出取消死刑后治理腐敗的若干措施。

關鍵詞：死刑；反腐??；功效；消極影響；治理腐敗措施

中圖分類號：D92 文獻標志碼：A 文章編號：1671--7740(2010)02--0138--03

1997年修訂的刑法明確規(guī)定“個人貪污受賄數(shù)額在10萬元以上的，情節(jié)特別嚴重的，處死刑，并處沒收財產(chǎn)?！卑凑账佬叹哂凶顝姶笸亓Φ耐ㄕf，那么腐敗分子必然會懼怕這條10萬元的高壓線。但事實上腐敗分子根本不懼怕刑法如此嚴酷的規(guī)定，腐敗分子沒有“小貪小賄，將貪污賄賂控制在10萬元以下，媒體一有報道都是貪污幾百萬、上千萬。為什么那些巨貪置死刑而不顧，敢鋌而走險冒死去貪呢?死刑在治理腐敗中到底發(fā)揮那些作用?

一、懲治腐敗中死刑的功效

(一)立法不嚴密，法網(wǎng)太疏松，腐敗分子大量出現(xiàn)打“擦邊球”逃避處罰的現(xiàn)象

當前，我國在反腐法制建設中還有很多不足之處，以致給腐敗分子以可乘之機。就拿賄賂來說，受賄實質(zhì)上是“私利交換公權”，凡是能給行為人帶來私利的，不管是財產(chǎn)性利益還是非財產(chǎn)性利益都應納入受賄范圍。《聯(lián)合國反腐敗公約》中“賄賂”的內(nèi)容被明文規(guī)定為“不正當好處”。中國刑法則將“賄賂”的內(nèi)容直接限定為“財物”，把財物之外的利益排除在賄賂內(nèi)容之外。關于賄賂的內(nèi)容，絕大數(shù)國家均規(guī)定賄賂除財物外，還包括財產(chǎn)性利益及其他非財產(chǎn)性利益。雖然，兩高于2007年7月8日發(fā)布的《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》，對近年來新型的受賄形式適用法律進行解釋，但在對賄賂內(nèi)容的定性還只停留在“財物”上。解釋中所說的“接受干股受賄”、“交易形式受賄”、“投資名義受賄”等等，都只是接受“財物”的一種變通方式，實踐中大量財產(chǎn)性利益、非財產(chǎn)性利益都被排除在外。腐敗分子接受極其奢侈高檔的餐飲消費、娛樂消費、免除債務、提供勞務、參觀考察等財產(chǎn)利益，因立法解釋和司法解釋的不明確而難以定罪處罰，而給予腐敗分子以“性滿足”、“學術榮譽”等非財物性的利益，就根本無法和賄賂搭上邊。因法網(wǎng)不嚴密，以致在官員中形成了“只要不往自己口袋里裝錢，吃喝玩樂是沒有關系”的思想，行賄者總是千方百計、挖空心思的滿足當權者在吃喝玩樂方面的享受，花幾萬元購買奢侈的餐飲、高端的高爾夫運動、豪華的KTV娛樂，成了一種賄賂的新潮流，給社會帶來極大的負面作用。

(二)貪污賄賂等腐敗案件由于隱秘性強，偵查難度非常大，實際定罪率非常低

中國當前政治體制下，很多領域的權力運作非常不透明，內(nèi)幕的權錢交易基本不為外人所知，造成腐敗案件“發(fā)現(xiàn)難、取證難”的困境。如賄賂案的雙方都是既得利益者，雙方的權錢交易在秘密狀態(tài)下進行，屬于“天知、地知，你知、我知”狀態(tài)，這種案件很少被人舉報，也很難被有關機關發(fā)現(xiàn)。賄賂案的雙方一般屬于社會活動能力強，見多識廣、反偵查能力非常強的人，一旦行賄和受賄定立攻守聯(lián)盟，據(jù)不交代事實，那么案件突破難度將非常大。另外，我國政治運行中的監(jiān)督機制和制約機制非常不完善，只要有權力運作的地方，都存在大量腐敗問題，而被國家機關定罪處罰的只是冰山一角。如按刑法貪污受賄5 000元就定罪處罰規(guī)定，我國實際因腐敗定罪的概率是極其低的。北大儲槐植教授在《略論職務犯罪及其控制方略》講到，“據(jù)有人測算，我國的總體定罪概率低于5％，而貪污賄賂犯罪由于隱蔽性強等原因，實際定罪率還遠低于這個數(shù)字?！?/p>

(三)在極低的定罪率面前，死刑威懾力幾乎為零，每個貪官都會認為自己不是倒霉蛋

作家王力雄在《末法時代》講到西藏的治安問題H，“藏區(qū)地廣人稀，道路差，交通不便，若是哪里發(fā)生案子，報案須騎馬翻山，有時得走幾天，警察去現(xiàn)場也得騎馬，又得耗去幾天，犯案的人早就跑了。而且茫茫草原，連綿大山，人一跑根本不知上哪去找?！蔽鞑赜捎诘赜蛟虬讣粋善坡史浅５停缸锏貌坏奖匾膽土P，刑法的威懾力將會喪失盡無，犯罪分子也將會肆無忌憚、日益猖狂。同樣原理，在腐敗案件中由于隱蔽性強等原因，實際定罪率是極低，正是由于因犯罪所獲取的利益同受懲處的風險相比，存在著巨大的反差，促使許多公職人員陷入犯罪的泥潭，嚴厲刑罰的震懾力往往被法網(wǎng)疏漏產(chǎn)生的僥幸心理所抵銷。每個縣市區(qū)每年就幾個腐敗分子被抓，在大量的官僚群體中是微乎其微的，以致腐敗分子就會產(chǎn)生的“腐敗只要秘密安全就不會被抓”的僥幸心理。犯罪分子做出腐敗行為時最先考慮是腐敗的安全度，也就是被抓可能性是多少，而根本不會考慮是否會判死刑的問題。

(四)腐敗的經(jīng)濟學分析是腐敗收益很大，付出卻微乎其微，以致腐敗分子敢去貪污受賄

樊綱《腐敗的經(jīng)濟學原理》提出腐敗核算的概念。腐敗分子在做出貪污賄賂前，必須進行成本和成效的核算，腐敗能得到多少收益，腐敗被抓可能性多大，假如被抓后損失是多少?一方面，當前制度不完善。很多權勢部門的個人掌握巨大的權力，經(jīng)常要面對巨大的誘惑。另一方面，由于腐敗案件定罪率并不是很高，腐敗分子預期的“被抓住的可能性”非常低。必須承認人性是有弱點，在腐敗利益和成本不成正比的情況下，很多官員是會選擇和接受這樣誘惑，河南省交通廳三任廳“前腐后繼”，后任者根本不為前任下場所震攝，根本原因就是腐敗是一種暴利行徑。

二、反腐敗適用死刑的消極影響

(一)并不是貪官殺的越多越有威懾力，長期監(jiān)禁的威懾作用可以長期存在下去

死刑并不比長期監(jiān)禁更有威懾力。贊成死刑者一個很重要的觀點，就是通過死刑可以起到很好預防功能，使得蠢蠢欲動的犯罪分子懸崖勒馬，也就是起到“殺一儆百”的效果。貝卡里亞認為，“死刑盡管很殘酷，但它的執(zhí)行時間很短暫，使得人們對它的恐懼很快就過去，其威懾力量不能得到長久的發(fā)揮。同時死刑犯還會引起人們對其的憐憫，而且死刑一旦發(fā)生錯誤就無法挽回?！倍L期苦役則是經(jīng)常的影響民眾，其威懾來的更持久、更深遠。死刑也有經(jīng)濟學上的“邊際效應”，在沒有殺人前死刑有較大的威懾力量，但是殺一個人后，其威懾力量幾乎降落到零?，F(xiàn)代研究的數(shù)據(jù)表明，擁有死刑國家并不比廢除死刑國家對犯罪更有威懾力?！懊绹~約時報2000年9月22日發(fā)布一份調(diào)查報告，就全國50州過去二十年的謀殺案件次數(shù)進行比對統(tǒng)計調(diào)查，發(fā)現(xiàn)美國38個有死刑的州比十二個廢除死刑的州，謀殺案件平均多出48％-101％?！?/p>

(二)懲治腐敗中的死刑制度，不利反腐敗的國際合作，不利于外逃貪官引渡回國

從1988--2000年，每年平均有兩個國家廢黜死刑。2001年，已經(jīng)有108國家在法律上或?qū)嶋H上廢除死刑，《歐洲人權公約》有關全面廢除死刑的第13條款從2003年7月1號起正式生效，標志著歐洲45個國家全面取消死刑。廢黜死刑是生命權為高于其他權利的象征，已成國際社會保障人權的一股巨大潮流。在這種司法理念的影響下，國際法上產(chǎn)生了“死刑犯不引渡”的慣例，成了外逃貪官的“救命草”，這就是很多外逃貪官不能引渡回國的重要原因。賴昌星、楊秀珠等Jk--直逍遙法外，不但給國內(nèi)懲治腐敗造成了消極影響，而且給國內(nèi)巨貪起了借鑒作用，嚴重影響中國的反腐敗進程。據(jù)公安部資料顯示，到2006年年底，中國外逃經(jīng)濟犯罪嫌疑人尚有320多人，涉案金額達700億元人民幣。防止貪官外逃或者即使外逃也能順利通過引渡歸案，中紀委發(fā)言人作出的賴昌星引渡后不判死刑的承諾是沒用的，關鍵的問題是修改刑法，在懲治腐敗制度上廢除死刑，那樣才能順利將賴昌星引渡回國受審。

(三)在廢除死刑的國際大趨勢下，貪污賄賂等犯罪應先被取消死刑

全世界大部分國家都廢除了死刑，其他沒廢除死刑的國家，也只是將這項刑罰適用于殺人或販毒等傷害他人生命安全的犯罪，對非暴力犯罪基本不適用死刑。1997年的《刑法》，共規(guī)定了68種犯罪可以適用死刑，是當今世界保留死刑罪名最多的國家。2001年大赦國際組織統(tǒng)計的數(shù)據(jù)顯示，世界各國執(zhí)行死刑人數(shù)中，中國占據(jù)了絕大多數(shù)。邱興隆教授在《死刑的德性》提出“生命和金錢那個價值高的疑問。刑法究竟是在保護什么?對最嚴重的謀殺罪判處死刑，是為了保護同等性質(zhì)同等價值的生命，而采取的懲罰制裁措施，這在美國等西了一些國家還是存在的，也是有其一定的理論基礎和現(xiàn)實依據(jù)。但是對盜竊金錢、貪污國家財產(chǎn)，接收賄賂判處死刑的，這在各國刑法中非常少見。陳興良教授認為，“取消死刑是大趨勢，我們很多專家都在呼吁，死刑是不該有的，應該廢除，但并不等于在一個具體的社會里馬上就能夠廢除。但立法上可削減死刑罪名數(shù)量、限制死刑適用主體及建立死刑赦免制度。”筆者認為，在職務犯罪領域廢除死刑應該首當其沖。

(四)反腐中的死刑等嚴酷刑法不利于腐敗分子懸崖勒馬，自首坦白

反腐敗中適用死刑太多了，人們對死刑也就沒有恐懼感了，貪官也都麻木了，認為貪多少都是死，還不如死前多貪一些，也就產(chǎn)生“破罐子破摔”的心理。有些腐敗分子是經(jīng)受不起誘惑，一時糊涂的導致犯罪行為，事后可能處于“自首坦白爭取從寬”還是“消極隱瞞繼續(xù)腐化”的抉擇中，然而我國刑法對腐敗懲治太嚴酷，當事人由于害怕受如此嚴厲的處罰，以致產(chǎn)生僥幸心理做出逃避處罰選擇。中紀委發(fā)的“八條禁令”在規(guī)定30天大限前，昆明市沒有一人主動交代自己違紀問題，從另一個側面可看出腐敗分子還存在非常大的僥幸心理。死刑制度并不能使犯罪分子懸崖勒馬，而只能使他們一貪再貪，最終走向毀滅的深淵。

三、取消死刑下的治理腐敗措施

(一)建設透明政府是治理腐敗的源頭

我國應把建設“透明”的權力運作程序作為突破口，加強權力的監(jiān)督和對官員的控制，以此推動反腐敗運動。一是權力運作透明化。熊培云在《死刑反腐敗是一種制度性偷懶》中提到，當前迫切應制定《行政程序法》、《政務公開法》等法案，加強政府內(nèi)部體制改革，使各種權力運作公開化，防止暗箱操作。二是監(jiān)督力量體系化。盡管我國設置了諸多的權力監(jiān)督機構，如人大的監(jiān)督、政協(xié)的監(jiān)督、執(zhí)政黨內(nèi)的紀檢監(jiān)督、政府內(nèi)部的監(jiān)察部門的監(jiān)督以及專門的檢察機關的監(jiān)督等，但是由于體制沒有理順，致使監(jiān)督機制不暢、監(jiān)督效能不高。另外，媒體監(jiān)督和公眾監(jiān)督的輿論監(jiān)督，是社會中最具活力也是運行成本最低的監(jiān)督形式，國外許多腐敗丑聞就是由媒體和公眾參與揭露出來的，但我國對新聞管制太嚴，輿論監(jiān)督并沒有發(fā)揮成效。三是官員控制嚴格化。呼吁很高的《公職人員財產(chǎn)申報法》千呼萬喚未能出臺，致使現(xiàn)在官員財產(chǎn)申報只是表明文章。公務人員的財產(chǎn)申報制度需要“個人身份證制度”、“銀行和金融管理制度”、“稅收管理”等機制配套施行。

(二)嚴密法網(wǎng)是治理腐敗的保障

我國刑法關于職務犯罪表現(xiàn)出“厲而不嚴”(刑罰苛厲而法網(wǎng)不嚴密)的特點，而國外立法多采取“嚴而不厲”的模式。從污賄賂罪的構成條件來看，我國刑法卻顯得過于寬松，例如賄賂范圍僅限于財物，貪污、受賄罪的起刑線同盜竊罪相比懸殊過大，且刑種單調(diào)，缺乏罰金刑、資格刑這樣針對性強的懲罰措施。反觀國外立法，大都對含污賄賂罪的構成標準規(guī)定得極為嚴格。如德國刑法中的受賄罪，賄賂范圍不限于財物，而包括一切不法利益，無論是既得利益，還是約定取得的利益；無論是利用現(xiàn)在的職務，還是將來的職務，都可以構成犯罪。當前，應在《聯(lián)合國反腐敗公約》的框架下，對賄賂罪進行修改。減少對賄賂犯罪構成的限制，擴大賄賂對象的范圍，并在賄賂刑罰上進行補充完善。適度擴大犯罪圈比單純加重刑罰量更能取得遏制犯罪的功效，“嚴而不厲”應是我國反腐敗制度建設的改革方向。

(三)提高定罪率是治理腐敗的關鍵

假設腐敗的定罪率達到30％，也就是說三個腐敗分子必定有一個會被抓，即使受賄100萬元只判三年刑罰，那么，完全有理由相信腐敗分子不敢伸出黑手。腐敗分子必須計算腐敗的成本，一方面是100萬元的收入，另一方面可能失去每年固定8萬元收入、穩(wěn)定的職業(yè)、較高的社會地位、完全保障的醫(yī)療保險和退休養(yǎng)老保險，還有那三年苦不堪言的牢獄之災。定罪率一但提高，腐敗成本就迅速增大，腐敗分子就不敢冒然伸手。如何提高案件定案率，關鍵要提高偵查能力。這不但要法律上賦予反貪偵查機關更多權限，還應專門立法，對此類案件的查處程序、偵查措施、證據(jù)規(guī)則及舉報制度等作出特別規(guī)定。另外，還必須在經(jīng)費、人力的給以強大的保障，全面提升科技偵查水平，強化偵查審訊藝術，使貪污賄賂案件實際定罪率得到明顯提高。

死刑存廢之爭是當前法律學術界研討的重點，在國際保障人權的大潮流下，廢除死刑應該是一個大趨勢，而在腐敗犯罪領域廢除死刑可能要先行一步，畢竟人的生命是最重要的，而保障國家財產(chǎn)權、保證國家行為的廉潔性應退而次之。