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李迎春

資深勞動(dòng)法專家，深圳律師協(xié)會(huì)勞動(dòng)和社會(huì)保障法律業(yè)務(wù)委員會(huì)副主任，中華全國(guó)律師協(xié)會(huì)勞動(dòng)和社會(huì)保障法專業(yè)委員會(huì)委員

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經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償是2個(gè)月還是5個(gè)月?

Q:張某2004年12月1日加入深圳某公司擔(dān)任工程師職務(wù)，公司與張某每年均簽訂一份一年期的勞動(dòng)合同，最后兩次簽訂的勞動(dòng)合同期限分別為2007年12月1日～2008年11月30日，2008年12月1日~2009年11月30日，月平均工資為7000元。2009年11月30日，公司通知張某終止勞動(dòng)合同，不再續(xù)簽，告知張某公司將支付其兩個(gè)月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償即14000元，張某認(rèn)為自己是2004年12月1日入職的，公司應(yīng)當(dāng)支付自己35000元(7000元×5)。那么到底誰對(duì)誰錯(cuò)呢?

A:本案中公司支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)哪晗?，從張某入職日開始計(jì)算，還是從2008年1月1日《勞動(dòng)合同法》實(shí)施之日開始計(jì)算?依據(jù)《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)從2008年1月1日開始計(jì)算。

勞動(dòng)部1995年8月4日發(fā)布的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法〉若干問題的意見》第38條規(guī)定:勞動(dòng)合同期滿或者當(dāng)事人約定的勞動(dòng)合同終止條件出現(xiàn)，勞動(dòng)合同即行終止，用人單位可不支付勞動(dòng)者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。而《勞動(dòng)合同法》第46條規(guī)定，終止固定期限勞動(dòng)合同的，除用人單位維持或者提高勞動(dòng)合同約定條件續(xù)訂勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者不同意續(xù)訂的情形外，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。由此可見，固定期限勞動(dòng)合同終止需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償是《勞動(dòng)合同法》的最新規(guī)定，根據(jù)法不溯及既往原則，《勞動(dòng)合同法》第97條第3款規(guī)定，“本法施行之日存續(xù)的勞動(dòng)合同在本法施行后解除或者終止，依照本法第46條規(guī)定應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?，?jīng)濟(jì)補(bǔ)償年限自本法施行之日起計(jì)算;本法施行前按照當(dāng)時(shí)有關(guān)規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?，按照?dāng)時(shí)有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。”

張某2004年12月至2007年12月31日之間的工作年限，不能適用《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，只能適用《勞動(dòng)法》的相關(guān)規(guī)定，則用人單位可不支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。有些勞動(dòng)者對(duì)《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定發(fā)生誤解，認(rèn)為是將其2008年1月1日之前的工作年限“清零”了，這是不對(duì)的，2008年1月1日之前的工作年限本來就不計(jì)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，《勞動(dòng)合同法》并未改變?cè)瓉淼囊?guī)定。

不愿意續(xù)訂合同能否獲得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?

Q:李小姐是一家公司的管理人員，已經(jīng)工作了五年，2009年12月31日，她與公司之間的勞動(dòng)合同到期。公司征求李小姐關(guān)于續(xù)訂勞動(dòng)合同的意見，李小姐覺得在該公司發(fā)展空間不大，想年后再去找一個(gè)好一點(diǎn)的公司，因此，答復(fù)公司決定終止勞動(dòng)合同，不再續(xù)訂。那她能否獲得勞動(dòng)合同終止的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償呢?

A:依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第46條的規(guī)定，用人單位維持或者提高勞動(dòng)合同約定條件續(xù)訂勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者不同意續(xù)訂的，用人單位可不支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。本案中用人單位征求李小姐意見時(shí)，李小姐明確答復(fù)不再續(xù)訂，因此，公司可不支付終止勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

這里需注意，如果用人單位降低了原勞動(dòng)合同約定的條件，導(dǎo)致勞動(dòng)者不愿意續(xù)訂的，用人單位不能免除支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)牧x務(wù)。比如，用人單位增加勞動(dòng)者的工作量，但是勞動(dòng)報(bào)酬不變，這實(shí)際上是變相降低了原勞動(dòng)合同約定的條件，還比如用人單位要求降低工資，勞動(dòng)者不同意而不續(xù)訂勞動(dòng)合同，用人單位均需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

續(xù)訂固定期限勞動(dòng)合同，反悔了怎么辦?

Q:2009年8月31日勞動(dòng)合同到期時(shí)，郭師傅在某公交公司已經(jīng)工作了11年，公司提出與郭師傅簽訂三年期限的勞動(dòng)合同，郭師傅表示同意，因此，雙方續(xù)訂了一份2009年9月1日～2012年8月31日的勞動(dòng)合同。合同履行了幾個(gè)月后，郭師傅向公司提出自己符合簽訂無固定期限勞動(dòng)合同的條件，要求公司將三年期限的勞動(dòng)合同改為無固定期限勞動(dòng)合同，并要求公司支付未簽訂無固定期限勞動(dòng)合同的雙倍工資。郭師傅的要求會(huì)得到法律的支持嗎?

A:郭師傅在公司工作了11年，符合簽訂無固定期限勞動(dòng)合同的法定條件，但公司提出與郭師傅簽訂固定期限勞動(dòng)合同，是否合法?從《勞動(dòng)合同法》的條文看，法條只規(guī)定勞動(dòng)者提出，用人單位應(yīng)當(dāng)訂立。在勞動(dòng)者未提出訂立無固定期限勞動(dòng)合同的情況下，是不是用人單位就不能提出訂立固定期限勞動(dòng)合同呢?

筆者認(rèn)為，訂立何種期限的勞動(dòng)合同，在符合上述三種情形下，勞動(dòng)者仍有選擇權(quán)，法律的目的不是強(qiáng)行規(guī)定雙方非得續(xù)訂無固定期限勞動(dòng)合同。如果用人單位提出續(xù)訂固定期限勞動(dòng)合同而勞動(dòng)者不反對(duì)的，應(yīng)當(dāng)遵循雙方的意思表示，對(duì)雙方續(xù)訂固定期限勞動(dòng)合同的行為予以確認(rèn)?！秳趧?dòng)合同法實(shí)施條例》第11條規(guī)定，“除勞動(dòng)者與用人單位協(xié)商一致的情形外，勞動(dòng)者依照勞動(dòng)合同法第14條第2款的規(guī)定，提出訂立無固定期限勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)與其訂立無固定期限勞動(dòng)合同?！笨梢姡灰莿趧?dòng)者與用人單位協(xié)商一致，簽訂固定期限勞動(dòng)合同也是可以的。本案中郭師傅與公司協(xié)商一致，后反悔要求變更合同并要求公司支付雙倍工資是沒有法律依據(jù)的。

沒續(xù)訂合同卻繼續(xù)上班，我的權(quán)益怎么保證?

Q:孫某與公司簽訂的勞動(dòng)合同于2008年12月31日到期，公司未通知孫某終止勞動(dòng)合同，但也沒有與孫某續(xù)訂勞動(dòng)合同，孫某在原工作崗位繼續(xù)工作，一年后，孫某提出與公司訂立無固定期限勞動(dòng)合同，公司不同意，雙方發(fā)生爭(zhēng)議。

A:勞動(dòng)合同到期后，用人單位既未終止勞動(dòng)合同，也未續(xù)訂勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者繼續(xù)在用人單位工作，實(shí)際上雙方建立了事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。

勞動(dòng)部《關(guān)于實(shí)行勞動(dòng)合同制度若干問題的通知》(勞部發(fā)[1996]354號(hào))規(guī)定，有固定期限的勞動(dòng)合同期滿后，因用人單位方面的原因未辦理終止或續(xù)訂手續(xù)而形成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的，視為續(xù)訂勞動(dòng)合同。用人單位應(yīng)及時(shí)與勞動(dòng)者協(xié)商合同期限，辦理續(xù)訂手續(xù)。由此給勞動(dòng)者造成損失的，該用人單位應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。

2001年，最高人民法院在《關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋》中規(guī)定，勞動(dòng)合同期滿后，勞動(dòng)者仍在原用人單位工作，原用人單位未表示異議的，視為雙方同意以原條件繼續(xù)履行勞動(dòng)合同。一方提出終止勞動(dòng)關(guān)系的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持。同年，原勞動(dòng)保障部在《關(guān)于對(duì)事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系解除是否應(yīng)該支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金問題的復(fù)函》中規(guī)定，在上述情形下，“終止”是指勞動(dòng)合同期滿后，勞動(dòng)者仍在原用人單位工作，用人單位未表示異議的，勞動(dòng)者和用人單位之間存在的是一種事實(shí)的勞動(dòng)關(guān)系，而不等于雙方按照原勞動(dòng)合同約定的期限續(xù)簽了一個(gè)新的勞動(dòng)合同。一方提出終止勞動(dòng)關(guān)系的，應(yīng)認(rèn)定為終止事實(shí)上的勞動(dòng)關(guān)系?！秳趧?dòng)合同法》第10條規(guī)定，建立勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動(dòng)合同。已建立勞動(dòng)關(guān)系，未同時(shí)訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起1個(gè)月內(nèi)訂立書面勞動(dòng)合同。

筆者認(rèn)為，勞動(dòng)合同期滿后，勞動(dòng)者仍在原用人單位工作的，用人單位也應(yīng)當(dāng)按照《勞動(dòng)合同法》的要求在前一勞動(dòng)合同終止之日后勞動(dòng)者提供勞動(dòng)的第一天起1個(gè)月內(nèi)訂立書面勞動(dòng)合同，否則，超過1個(gè)月不滿1年未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者每月支付2倍的工資。超過1年不與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，視為用人單位與勞動(dòng)者已訂立無固定期限勞動(dòng)合同。本案中孫某提出與公司訂立無固定期限勞動(dòng)合同，公司不得拒絕。